| Madagascar, Cour suprême, Chambre administrative, 12 février 2003, 29/02-ADM, 30/02-ADM, 31/02-ADM, 32/02-ADM, 33/02-ADM et 34/02-ADM

Vu l'ordonnance n° 60.048 du 22 juin 1960 fixant la procédure à suivre devant la Chambre Administrative de la Cour Suprême
modifiée par l'ordonnance n° 62.073 du 29 septembre 1962 ;
Vu les dispositions de l'article 02.02.04 du Code Général des Impôts annexé à la loi n° 00.005 du 22 décembre 1977 portant loi des Finances
pour 1978 ;
Vu la loi n° 61.013 du 19 juillet 1961 portant création de la Cour Suprême modifiée par l'ordonnance n° 62.091 du 1er octobre 1962 et par la
loi n° 65.016 du 16 décembre 1965 ;
Vu les requêtes présentées par les Sociétés C, Af Z, FIARO, FIRST TEL, MIARAKA et Ag, toutes représentées par la dame Ad
Y ou le sieur Aa AG du Cabinet HK-Fidafrica, Société de Conseil Juridiques, Rue A Ah Ac Ae,
lesdites requêtes enregistrées au greffe de la Chambre Administrative de la Cour Suprême le 28 mars 2002 sous les n°s 29, 30, 31, 32, 33 et
34/02-ADM et tendant à ce qu'il plaise à la Cour annuler la décision n° 002/01/CP/P/TR en date du 2 janvier 2002 du Comité de Privatisation du
Ministère du Développement du Secteur Privé et de la Privatisation portant adjudication provisoire de la Privatisation de TELECOM MALAGASY SA,
déclarer le consortium dirigé par Af Z adjudicataire de ladite privatisation en lieu et place du consortium déclaré adjudicataire
provisoire et prononcer le sursis à exécution de la décision dont s'agit ;
....................
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Considérant que par six requêtes enregistrées sous les n°s 29, 30, 31, 32, 33, et 34/02-ADM le 28 mars 2002, les Sociétés C, Af
Z, FIARO, FIRST TEL, MIARAKA et Ag regroupées en Consortium dirigé par Af Z demandent à la Cour de céans d'annuler la
décision n° 002/01/CP/P/TR en date du 2 janvier 2002 du Comité de Privatisation prononçant l'adjudication provisoire de TELECOM MALAGASY S.A
(TELMA) au B X, suite à l'évaluation des offres techniques et financières des soumissionnaires à l'appel d'offres pour la
privatisation de ladite Société, d'ordonner le sursis à son exécution et de déclarer le B Af Z adjudicataire provisoire aux
lieu et place de B X ;
SUR LA JONCTION :
Considérant que les requêtes susvisées sont dirigées contre la même décision et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de
les joindre pour y être statué par une seule décision ;
SUR LA COMPETENCE :
Considérant que nonobstant les dispositions des articles 26 et 27 de la loi n° 96.011 du 13 août 1996 portant désengagement de l'Etat des
Entreprises du secteur public, selon lesquelles «tout litige né directement ou indirectement du désengagement de l'Etat et d'autres personnes
morales de droit public prévu dans la présente loi, à l'exception de la compétence des tribunaux répressifs, doit être soumis à l'arbitrage»,
et en attendant la mise en place effective de la Commission d'arbitrage, le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux
investissements (CERDI) connaîtra de tous les litiges nés directement ou indirectement de l'application de la présente loi, la compétence pour
connaître des recours susanalysés du B Af Z appartient à la Cour de céans dès lors qu'il s'agit d'apprécier la légalité
d'une décision administrative prise dans le processus de désengagement de l'Etat du secteur public ;
Que par ailleurs, la commission d'arbitrage annoncée n'est pas encore mise en place et que le CERDI n'a compétence que pour régler les litiges
nés des investissements ; que tel n'est pas le cas d'espèce car les requêtes soumises devant la Cour de céans ne mettent pas en cause un
problème d'investissement ;
SUR LES CONCLUSIONS TENDANT A CE QUE LA COUR DE CEANS DECLARE LE B Af Z ADJUDICATAIRE PROVISOIRE DE TELMA :
Considérant qu'en vertu du principe de la séparation des pouvoirs, il n'appartient pas à la juridiction administrative de se substituer à
l'administration ;
Qu'en application dudit principe, la Cour de Céans n'a pas qualité pour prononcer l'adjudication provisoire sollicitée au profit du B
Af Z, telle prérogative devant revenir au Comité de Privatisation en vertu des pouvoirs qu'il tient de la loi n° 96.011 du 13 août
1996 ;
Que dès lors, les conclusions susvisées ne sauraient être accueillies ;
SUR LES CONCLUSIONS AUX FINS DE SURSIS :
Considérant que les dossiers étant en état d'être jugés au fond, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions tendant à ce qu'il soit
sursis à l'exécution de la décision contestée ;
SUR LA LEGALITE DE L'ACTE ATTAQUE :
Considérant que pour contester la légalité de la décision n° 002/01/CP/P/TR en date du 2 janvier 2002 du Président du Comité de Privatisation,
le B Af Z avance six moyens par lesquels il dénonce les irrégularités qu'aurait commises le Comité de Privatisation dans la
mise en oeuvre du Règlement d'Appel d'Offres (RAO) pour la privatisation de TELMA ;
SUR LE PREMIER MOYEN TIRE DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 3.2.5 DU RAO :
Considérant qu'aux termes dudit article «l'offre technique d'une part, et l'offre financière d'autre part, seront placées dans deux enveloppes
séparées dites «enveloppes intérieures», l'une marquée de la mention «offre technique» et l'autre «offre financière». Ces enveloppes
intérieures seront fermées et cachetées à la Cire ou selon un procédé similaire de manière à assurer la confidentialité de leurs contenus, et
seront placées dans la troisième enveloppe dite «enveloppe extérieure».
L'offre technique et l'offre financière devront être rédigées en français pour être recevables. Elles devront être présentées chacune en 10
(dix) exemplaires dont une portant la mention «original» et les neuf autres la mention «copie» ;
Considérant qu'il résulte des dispositions sus reproduites que la rédaction en français des offres constitue une condition requise pour la
recevabilité des offres et à laquelle s'ajoute l'exigence sur le nombre d'exemplaires des offres présentées ;
Qu'en ce qui concerne les dispositions relatives aux enveloppes, elles sont édictées afin de garantir la confidentialité des offres et partant,
d'assurer l'égalité entre les soumissionnaires et l'impartialité du choix des adjudicataires ;
Considérant qu'il ressort des pièces versées au dossier que le Président du Comité de Privatisation a, par lettre en date du 26 décembre 2001,
demandé à Af Z de confirmer le maintien de ses offres suite à la clarification donnée par le Comité de Privatisation sur les
obligations d'installation de lignes fixes et de publiphones et qui s'est avérée nécessaire en raison de divergence d'interprétation entre
X et Af Z sur ces points ; que par lettre en date du 27 décembre 2001, Af Z a confirmé le maintien de ses offres en
précisant que l'offre financière qu'elle a présentée est basée sur son offre technique et que les deux offres sont indissouciables ;
Que le Ab X auquel a été adressée la même correspondance, a, par lettre en date du 28 décembre 2001, confirmé le maintien de son
offre technique et a demandé de soumettre une nouvelle offre financière, ce qui fut accepté par le Comité de Privatisation ;
Considérant que le B Af Z conteste la recevabilité de cette nouvelle offre et fait valoir que confirmer le maintien d'une
offre ne signifie pas en proposer une nouvelle ; que la substitution de l'offre financière en dernière minute n'avait d'autre justification que
pour permettre à X de présenter une offre mieux disante ;
Mais considérant que tel qu'il est précisé ci-dessus, l'article 3.2.5 du RAO n'exige comme condition de recevabilité des offres que
l'utilisation de la langue française pour la rédaction des offres et le nombre des exemplaires des offres ;
Que pour ce qui est des enveloppes, il ne ressort pas des pièces du dossier que le caractère confidentiel des offres du B Af
Z ait été violé par le Comité de Privatisation ; qu'il n'est pas davantage allégué qu'en déposant sa nouvelle offre financière, X
a pu accéder aux informations sur les contenus des offres de sa concurrente Af Z ;
Que par ailleurs, il est constant que Af Z avait deux représentants présents dans la salle de dépouillement ; que l'un d'eux a été
autorisé, avant la substitution de l'offre financière de X, à consulter son mandant par téléphone ; que c'est seulement après qu'il ait
regagné la salle et sans qu'aucune objection de sa part ait été formulée que la substitution incriminée a été effectuée ;
Considérant que dans ces conditions, l'acceptation par le Comité de Privatisation de la nouvelle offre financière de X n'est pas de
nature à entâcher d'irrégularité la procédure mise en oeuvre dans l'adjudication de TELMA ;
Qu'il échet, en conséquence, d'écarter le moyen avancé comme inopérant ;
SUR LE DEUXIEME MOYEN TIRE DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 32. 2è alinéa 2 ET L'ARTICLE 35.1 alinéa 1 DU DECRET N° 98.559 DU 6 AOUT 1998 PORTANT
REGLEMENTATION DES MARCHES PUBLICS :
Considérant qu'aux termes de l'article 32, 2è alinéa 2 i 2 invoqué «A leur réception, les plis sont revêtus d'un numéro d'ordre, de
l'indication de la date et de l'heure de la remise et enregistrés dans leur ordre d'arrivée sur un registre spécial. Ils doivent rester
cachetés jusqu'au moment de leur ouverture dans les conditions fixées à l'article 34 ci-après....» et aux termes de l'article 35 I al 1 «seuls
peuvent être ouverts les plis reçus dans les conditions de l'article 32 et parvenus au plus tard à la date et l'heure fixées pour la remise des
offres» ;
Considérant que le B Af Z soutient que la deuxième offre financière remise par X quelques minutes avant la séance de
dépouillement ne pouvait pas être ouverte ; qu'en l'acceptant, le comité de Privatisation a manifestement violé les dispositions des textes
sus-cités ;
qu'elle demande à la cour de céans de prononcer pour ces motifs l'irrecevabilité de ladite offre ;
Considérant cependant que les textes sus-invoqués ne sauraient recevoir d'application au cas d'espèce dès lors que la Privatisation de TELMA
rentrant dans le cadre du désengagement de l'Etat des Entreprises du secteur public est régie par des textes spécifiques, en l'occurrence la
loi n° 96.011 du 13 août 1996 et son décret d'application n° 96.782 du 4 novembre 1996 modifié ;
Considérant que la recevabilité des offres pour la privatisation de TELMA est appréciée au regard du Règlement d'Appel d'Offres établi
conformément aux dispositions de la loi précitée et de son décret d'application susdit ;
Qu'il en résulte que ce second moyen n'est pas davantage fondé ;
SUR LE TROISIEME MOYEN TIRE DU NON RESPECT DU CALENDRIER DE L'APPEL D'OFFRES :
Considérant que la loi du 13 août 1996 et le décret du 4 novembre 1996 ont conféré au Comité de Privatisation un large pouvoir pour organiser
et établir le calendrier en matière d'appel d'offres pour les adjudications des entreprises publiques ; que c'est en vertu de ses pouvoirs que
le comité de Privatisation a apporté des modifications au RAO pour la privatisation de TELMA stipulées dans les addenda n°s 1, 2 et 3 ;
qu'ainsi, les délais prévus pour le dépôt des Offres et le dépouillement ne sont pas de délais impératifs mais à titre indicatif tenant compte
des difficultés rencontrées par le Comité de Privatisation ; que c'est pour cette raison que le Comité, devant la divergence d'interprétation
sur les obligations des soumissionnaires, a demandé à ces derniers de confirmer le maintien de leurs offres respectives ; demande qui a modifié
nécessairement le calendrier établi par l'addenda n° 3 ;
Considérant que dans ces conditions, le non respect du calendrier d'Appel d'Offres ne constitue pas une irrégularité de nature à vicier la
procédure d'adjudication ;
SUR LE QUATRIEME MOYEN TIRE DE LA VIOLATION DES ARTICLES 2.2, 4.4 et 4.4.3 du RAO :
Considérant qu'aux termes de l'article 2.2 du RAO alinéa 2 «le Comité procédera à l'annonce du résultat du résultat de l'évaluation des offres
techniques au plus tard le ... (initialement le 16 novembre 2001) et à l'adjudication provisoire au profit du soumissionnaire classé premier au
terme de l'évaluation des offres au plus tard le ... (initialement le 26 novembre 2001) ; que les articles 4.4 et 4.4.3 concernent l'évaluation
des offres et l'attribution des notes totales ;
Considérant que le B Af Z fait valoir qu'en omettant délibérement d'annoncer les notes techniques de chacun des
soumissionnaires le Comité de privatisation n'a pas donné de base légale à la décision d'adjudication, laquelle devrait revenir au
soumissionnaire disposant de la meilleure note totale constituée de la somme de 40% de la note technique et de 60% de la note financière ;
Considérant que le Comité de privatisation a donné son interprétation sur les dispositions de l'article 2.2 du RAO en précisant que le résultat
de l'évaluation des offres techniques s'est traduit par l'annonce de la recevabilité de ces offres étant entendu que seules les offres
financières correspondant aux offres techniques jugées recevables seront évaluées et notées ; qu'il a déclaré la recevabilité des offres
techniques de deux soumissionnaires : Af Z et X ;
Considérant que selon l'article 3.3.1 alinéa 2 du RAO, «En cas de divergence d'interprétation sur les termes du RAO, l'avis du comité fait foi
... »
Considérant, d'autre part, qu'eu égard aux dispositions de la loi susvisée du 13 août 1996 et de son décret d'application, relatives aux
pouvoirs du Comité de privatisation et aux circonstances de l'espèce, l'interprétation dudit Comité ci-dessus spécifiée sur la portée de
l'article 2.2 du RAO ne saurait être regardée comme entachée d'erreur manifeste ; qu'il échet dès lors de rejeter le moyen présenté comme non
fondé ;
SUR LES CINQUIEME ET SIXIEME MOYENS TIRES DE LA VIOLATION DE L'ARTICLE 4.4.1.b du RAO et DE L'INTERPRETATION ERRONNEE DUDIT RAO :
Considérant qu'aux termes du dernier paragraphe de l'article susvisé tel que modifié par l'addenda n° 2 du 28 novembre 2001 : «toutefois, les
investisseurs qui ne possèdent pas au moins 300.000 lignes fixes dans les pays OCDE et hors OCDE seront éliminés, indépendamment de leur note
technique» ;
Considérant que le B Af Z prétend que X n'est titulaire d'aucune licence d'opérateur de services fixes et ne possède
en aucun cas le nombre de lignes fixes requis pour être
qualifiable ; qu'en s'abstenant de pro
Qu'il estime que le Comité de Privatisation, en s'abstenant de prononcer l'élimination du B X a violé les dispositions
essentielles susvisées du RAO ;
Mais considérant que l'évaluation des capacités techniques des soumissionnaires, l'attribution des notes techniques y correspondantes ainsi que
la détermination de l'expérience technique par rapport à la condition relative à la possession de 300.000 lignes fixes exigée par le RAO
relèvent du pouvoir discrétionnaire du comité de Privatisation et de la Commission de Dépouillement et d'Evaluation des Offres (CDEO) et, de ce
fait, ne sauraient être utilement discutées devant le juge de l'excès de pouvoir.
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les requêtes ne peuvent qu'être rejetées comme non fondées.
PAR CES MOTIFS ;
Décide :
Article 1 : les procédures n°s 29, 30, 31, 32, 33 et 34/02-ADM sont jointes ;
Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de la décision n° 002/01/CP/P/TR en
date du 2 janvier 2002 du Comité de Privatisation du Ministère du Développement du Secteur Privé et de la Privatisation portant adjudication
provisoire de la Privatisation de TELECOM MALAGASY S.A au profit du B X ;
Article 3 : les requêtes susvisées des Sociétés C, Af Z, FIARO, FIRST TEL, MIARAKA et Ag sont rejetées ;
Article 4 : les dépens sont mis à la charge des requérantes ;
Article 5 : expédition du présent arrêt sera transmise à Messieurs le Ministre de l'Industrie, du Commerce et du Développement du Secteur
Privé, le Directeur de la Législation et du Contentieux et aux requérantes ;