| Mali, Cour suprême, Section judiciaire, 04 juin 2007, 122

20070604122
COUR SUPREME DU MALI SECTION JUDICIAIRE
1èreChambre Civile
POURVOI N°302 DU 11 NOVEMBRE 2005 ARRET N°122 DU 04 JUIN 2007
DIVORCE-TENTATIVE DE CONCILIATION DES ÉPOUX OBLIGATOIRE SOUS PEINE DE NULLITÉ-UN AVOCAT PEUT ASSISTER SON CLIENT MAIS IMPOSSIBILITÉ POUR LUI DE REPRÉSENTER CELUI-CI À LA TENTATIVE DE CONCILIATION.
En matière de divorce la tentative de conciliation est une formalité prescrite à peine de nullité de toute la procédure subséquente. La conciliation ou la non-conciliation des époux est constatée par procès verbal.
La tentative de conciliation a lieu entre les seuls époux, avec la possibilité pour le juge conciliateur d'inviter les avocats à participer à l'entretien. Aucune disposition légale n'autorise l'avocat à représenter son client pendant la tentative de conciliation.
Est cassé, l'arrêt de la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales qui découlaient de ses propres constatations notamment le non accomplissement par le premier juge de la tentative de conciliation qui doit entraîner la nullité de la procédure et l'impossibilité absolue pour un avocat de représenter son client à la tentative de conciliation même s'il n'est pas contesté qu'il peut l'assister à toutes les phases de la procédure.
La Cour :
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
EN LA FORME :
Par acte n°302 du 11 novembre 2005 du greffe de la Cour d'Appel de Bamako, Maître Abdoulaye N. BALLO, Avocat au barreau du Mali, agissant au nom et pour le compte de B.C a déclaré se pourvoir contre l'arrêt n°508 rendu le 09 novembre 2005 par la Chambre civile de la Cour d'Appel de Bamako dans une instance en divorce opposant sa cliente à D.T; La demanderesse justifie avoir versé le montant de la consignation prescrit par les dispositions du code de procédure civile, commerciale et sociale. Elle a en outre produit un mémoire ampliatif qui a été communiqué au défendeur. Le recours sera donc déclaré recevable en la forme ;
AU FOND :
RAPPEL SUCCINCT DES FAITS ET DE LA PROCEDURE :
Il résulte des pièces du dossier et de la procédure notamment d'un acte de mariage n°059 en date du 14 juin 1998 du Centre Secondaire d'Etat civil d'Hamdallaye de la Commune IV du district de Bamako, que B.C et D.T se sont mariés. Aucun enfant mineur vivant n'est issu de leur union ; Par jugement n°52 du 03 février 2005, le Tribunal de première instance de la commune VI du District de Bamako a prononcé aux torts de la femme le divorce des époux B.C et D.T ; Par arrêt n°508 du 09 novembre 2005, la Cour d'Appel de Bamako a confirmé ledit jugement en toutes ses dispositions ; C'est cet arrêt qui fait l'objet du présent pourvoi ;
RESUME DES MOYENS DU POURVOI :
A l'appui de son pourvoi, B.C excipe deux moyens de cassation basés sur la violation de la loi par violation des articles 61 et 79 du code du mariage et de la tutelle et 114 du code de procédure civile, commerciale et sociale (1) et la méconnaissance des notions de domicile conjugal et de cohabitation dans le mariage (2) ;
1-Du moyen basé sur la violation des articles 61 et 79 du code du mariage et de la tutelle du code de procédure civile, commerciale et sociale :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué de n'avoir pas renvoyé devant le juge conciliateur pour régularisation la tentative de conciliation entreprise en l'absence d'une partie ; de s'être fondé sur la disposition de l'article 11 de la loi n°49, 042 du 13 octobre 1994 régissant la profession d'avocat ; Alors que selon le pourvoi, si l'avocat a qualité pour représenter les parties en toutes matière devant les diverses juridictions ; qu'il n'en demeure pas moins qu'en matière d'état des personnes, toutes les étapes de la procédure sont obligatoires à peine de nullité ; 2-du moyen basé sur la méconnaissance des notions de domicile conjugale et de cohabitation dans le mariage :
La demanderesse fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé à tort que le fait pour la femme de n'avoir pas accompagné le mari dans son village natal s'assimile à un refus de cohabitation ; Alors que selon le pourvoi, le fait de ne pas suivre son mari au village n'est pas le refus de cohabitation au sens de l'article 34 du code de mariage tutelle ; Le défendeur dans son mémoire en défense a conclu au rejet du pourvoi comme étant infondé ;
ANALYSE :
1-Sur la violation des articles 61 et 79 du code du mariage et de la tutelle et 114 du code de procédure civile, commerciale et sociale
La demanderesse reproche à l'arrêt attaqué d'avoir statué sur le fond au lieu de renvoyer les parties devant le juge conciliateur en se fondant sur l'article 11 de la loi du 13 octobre 1994 régissant la profession d'avocat ;
Attendu qu'au sens de l'article 61 du code du mariage et de la tutelle visé par le moyen suite à la réception de la requête en divorce, le président du tribunal ou le juge de paix compétent fait citer les parties à comparaître devant lui aux jour et heure qu'il fixera ; il les entendra et tentera de les concilier. En cas de non conciliation, il autorisera le ou la requérante à faire citer au fond devant le tribunal ;
Quant à l'article 79 du code de mariage et de la tutelle visé par le moyen, il indique en substance la nécessité d'une nouvelle célébration du mariage lorsque les époux divorcés décident de s'unir à nouveau ; Concernant l'article 114 du code de procédure civile, commerciale et sociale visé par le moyen, il est ainsi conçu ;
Article 114 du code de procédure civile, commerciale et sociale
« les exceptions de nullités fondées sur l'inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure peuvent être proposées en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages -intérêts ceux qui se seraient abstenus dans une intention dilatoire de les soulever plus tôt» ;
Attendu que la doctrine dominante et la jurisprudence s'accordent que, la violation de la loi suppose le refus d'application de la loi, la fausse application ou la fausse interprétation de celle - ci ; que le premier cas et le second cas s'opposent en ce sens que l'un suppose que le juge s'est abstenu d'appliquer la loi, à des faits matériellement établis, correctement qualifiés, à une situation qui manifestement rentrait dans son champ d'application ; Dans le second cas, le juge s'est référé à tort à la loi par exemple en y ajoutant une condition qu'elle ne pose pas. Dans le troisième cas qui est celui de la fausse interprétation de la loi, il n'est pas contesté que les juges ont fait référence au bon texte, mais il leur est reproché d'en avoir donné une interprétation erronée ; pour tous ces points il convient de se reporter aux ouvrages : Yves Chartier, « la Cour de Cassation, 2ème édition, Collection Connaissance du Droit », 2001 Ed. Dalloz, pp. 67 et 68 ; (Af Ab Ae Ac, Aa Ac « la Technique de cassation, pourvois et arrêts en matière civile 6ème édition, Collection Méthodes du Droit », 2006, Ed. Dalloz pp. 140 - 142) ;
Attendu que l'arrêt attaqué énonce : « Considérant que Maître Abdoulaye N. BALLO fait grief au jugement querellé la violation de l'article 61 du code du mariage et de la tutelle, qu'à la phase de la tentative de conciliation, le mari, résidant en France a été représenté par son conseil ; considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 11 de la loi n° 94 -042 du 13 octobre 1994 que l'avocat a qualité pour représenter les parties en toutes matière devant les diverses juridictions ; qu'il ne résulte d'aucune disposition légale que la représentation d'une des parties à la phase de la tentative de conciliation par son conseil est sanctionnée par la nullité de la procédure accomplie » ;
Attendu qu'il est de jurisprudence constante qu'un avocat peut représenter une partie avant la tentative de conciliation proprement dite, même en l'absence de son client pour saisir le juge des questions préalables relatives à l'impossibilité de déférer à la convocation et à la compétence ; que toutefois le juge conciliateur ne peut passer outre à la défaillance d'un conjoint détenu et dans l'impossibilité de se présenter sans violer les droits de la défense ; Que la Cour d'Appel n'a pas le droit de se substituer au juge conciliateur pour procéder à la tentative de conciliation des époux [...] ; que l'ordonnance par laquelle le juge décide de renvoyer les parties à une nouvelle tentative de conciliation n'est pas susceptible d'appel ;
Attendu qu'en matière de divorce la tentative de conciliation est une formalité prescrite à peine de nullité de toute la procédure subséquente pour violation des formes de procéder; Qu'aucune disposition légale n'autorise l'avocat à représenter son client pendant la tentative de conciliation ; qu'il convient de remarquer qu'à ce stade de la procédure de l'instruction de l'instance en divorce, l'avocat assiste ni plus ni moins son client, la tentative ayant lieu entre les seuls époux avec la possibilité pour le juge conciliateur, d'inviter les avocats à participer à l'entretien ; la conciliation ou la non conciliation des époux est en outre constatée par procès verbal (ibid) ;
Attendu donc, qu'en se déterminant par ces motifs, la cour d'Appel de Bamako n'a pas tiré les conséquences légales qui découlaient de ses propres constations notamment le non accomplissement par le premier juge de la tentative de conciliation qui doit entraîner la nullité de la procédure et l'impossibilité absolue pour un avocat de représenter son client à la tentative de conciliation même s'il n'est pas contesté qu'il peut assister son client. Qu'en statuant ainsi la cour d'Appel a violé l'article 61 du code du mariage et de la tutelle visé par le moyen ; d'où il suit que la cassation est encourue de ce chef critiqué ;
Sur le deuxième moyen
La demanderesse reproche à l'arrêt d'avoir à tort décidé que le fait pour elle de refuser d'accompagner son mari dans son village natal constitue un refus de cohabitation entre époux et ainsi d'avoir méconnu les notions de domicile conjugal et de cohabitation ;
Attendu que selon la doctrine dominante, il est fait obligation à la demanderesse au pourvoi, à peine d'irrecevabilité, de ne mettre en ouvre dans chaque moyen, ou chaque branche qu'un seul cas d'ouverture et de préciser, sous la même sanction, le cas d'ouverture invoqué parmi les cinq grandes catégories principales que sont : la violation de la loi, le défaut ou le manque de base légale, le défaut et la contradiction de motifs, le défaut de réponse à conclusions et la dénaturation ; à côté desquelles elle retient les cas marginaux de cassation : l'excès de pouvoir, l'incompétence, la contrariété de jugement, la perte de fondement juridique et les vices de forme ;
Attendu qu'ainsi, il ne suffit pas pour critiquer un arrêt d'affirmer que celui -ci a mal jugé. Il conviendra donc de qualifier les critiques que l'on adresse à l'arrêt : violation d'un texte, défaut de motifs, de réponse à conclusions par exemple ; que c'est cette discipline très exigeante qui distingue l'instance en cassation de tout autre procès et en fait sa spécificité ; Qu'est irrecevable un moyen qui s'attaque exclusivement aux motifs de la décision attaquée, la cassation devant intervenir sur tout ou partie du dispositif; (Yves Chartier op. cit. p73) ;
Attendu que l'arrêt attaqué énonce « considérant qu'il résulte des pièces du dossier et des débats que dame B.C a refusé de rejoindre son conjoint à Ad dans le cercle de Diéma ; qu'habituellement, celui-ci réside pendant la période de ses vacances avec ses autres épouses,
B.C y comprise ; [...] ;
Que ce refus met l'épouse dans l'impossibilité de remplir ses obligations conjugales et peut s'analyser comme une injure grave rendant la vie conjugale impossible au sens de l'article 59 aI 2 du code du mariage et de la tutelle » ;
Attendu qu'il apparaît dans ce moyen que le demandeur au pourvoi n'a pas spécifié un des cas d'ouverture principaux ou marginaux déjà évoqués d'une part et d'autre part les notions de domicile conjugal et cohabitation critiquées par le moyen et qui ont fait l'objet d'une appréciation suite aux constatations de fait effectuées par la Cour échappent au contrôle minimum des faits que se reconnaît la Cour de Cassation ;
D'où il suit que ce moyen ne peut donc être accueilli ; Vu les articles 61 du code du mariage et de la tutelle, 462 du code de procédure civile, commerciale et sociale ;
PAR CES MOTIFS :
En la forme : reçoit le pourvoi ; Au fond : casse et annule l'arrêt déféré ; Renvoie la cause et les parties devant la Cour d'Appel de Bamako autrement composée ; Ordonne la restitution de la consignation ; Met les dépens à la charge du Trésor Public.
Ainsi fait, jugé et prononcé publiquement les jour, mois et an que dessus.
ET ONT SIGNE LE PRESIDENT ET LE GREFFIER./.