Mali, Cour suprême, 16 juin 2016, 317

ARRET N°317

DU 16-06-2016

REPUBLIQUE DU MALI

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COUR SUPREME

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SECTION ADMINISTRATIVE

La Cour Suprême du Mali (Section Administrative), en son audience publique ordinaire du Deux Juin Deux Mille Seize, délibéré le Seize Juin deux mille Seize, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

ENTRE :

Société Orange Mali-SA, ayant pour conseils Maîtres la SCP DOUMBIA-TOUNKARA et Cabinet TRAORE, Avocats inscrits au Barreau du Mali ;

REQUERANTE

D’UNE PART

ET :

Autorité Malienne de Régulation des Télécommunications/TIC et Postes représentée par la Direction Générale du Contentieux de l’Etat et ayant pour conseils Maîtres Cheick Oumar KONARE et Maliki IBRAHIM, Avocats inscrits au Barreau du Mali ;

DEFENDERESSE

D’AUTRE PART

Sans que les présentes qualités puissent nuire ni préjudicier en quoi que ce soit aux parties et sous les plus expresses réserves de fait et de droit.

EN MATIERE DE RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR

FAITS ET PROCEDURE :

Par requête au Greffe de la Cour suprême en date du 02 juin 2014, la Société Orange Mali, sous la plume de ses conseils la SCP TOUNKARA-DOUMBIA et Ex Ab Droit Cabinets d’avocats, saisissait la cour d’un recours en annulation dirigé contre la décision 14-054/MENIC/AMRTP-DG du 22 mai 2014 du Directeur Général de l’AMRT ;

Aux dires des conseils de la requérante, l’AMRTP, à travers sa décision querellée, a infligé à leur cliente une sanction pécuniaire d’un montant de Six Milliards Huit Cent Cinquante Six Millions Huit Cent quarante Quatre Mille Neuf Cent Quatre Vingt Dix FCFA ;

La requête, complétée par un mémoire ampliatif et les pièces y jointes ont été communiquées à la Direction générale du Contentieux de l’Etat qui a produit un mémoire en défense ; de même que Maîtres Cheick Oumar KONARE et Maliki Ibrahim, tous avocats à la cour, pour le compte de l’AMRTP ;

EN DROIT

EN LA FORME

Considérant que la requête obéit aux conditions légales de recevabilité ;

Il échet de la recevoir en la forme ;

AU FOND

Au soutien de son action Orange Mali SA expose :

Qu'elle a soumis à AMRTP l'offre « Y » le 20 mai 2013 ;

Qu'à la date du 20 juin 2013 (un mois après) l'AMRTP n'ayant pas notifié de décision expresse, tous les actes posés par le Régulateur, notamment la Décision 14- 054 du 22 mai2014 sont nuls et non avenus pour forclusion ;

Que les dispositions précitées sont confirmées par le Cahier des Charges d'Orange Mali ;

Qu’en effet, aux termes de l'article 3.4.1 du cahier des charges d'Orange Mali, établi sous l'empire de la loi 99-043 P-RM, celle-ci doit présenter à l'AMRTP pour approbation son projet d'offre et dans un délai de trente (30) jours suivant la réception de ce projet, l'AMRTP doit, par écrit, soit approuver le projet en avisant Orange, soit informer Orange que le projet n'est pas approuvé, sinon le projet est réputé avoir été approuvé tel que présenté ;

Si l'AMRTP n'approuve pas un projet présenté, elle doit fournir, par écrit, une explication détaillée suffisamment précise des motifs de son refus pour permettre à Orange de modifier le projet de façon à ce que l'AMRTP l'approuve ;

L'AMRTP a conforté Orange Mali en lui envoyant pour avis la lettre004091MCNTIAMRTP-DG du 08 octobre 2013 portant un projet de décision d'approbation de l'offre commerciale « Y » en l'insérant dans une large autorisation des applications dédiées fixes dans les bandes de fréquences des réseaux sans fil ;

Qu’il est évident que le Régulateur ne peut envoyer à Orange un projet d'approbation si elle n'était pas d'accord avec l'offre «Y» ou si celle-ci était encore en instruction ;

Que donc, même sur cette base l'AMRTP ne peut échapper à la forclusion ;

De la violation par l'Autorité de l'article 39 de l'Ordonnance n°2011-023/P-RM du 28septembre 2011 Relative aux Télécommunications et aux technologies de l'Information et de la Communication. (Communication des tarifs et des conditions générales à l'autorité)

Que l'Ordonnance n° 99-043 P-RM du 30 septembre 1999 régissant les télécommunications au Mali a été modifiée par l'Ordonnance n° 2011-023/P-RM du28 septembre 20 Il.

Sous le régime de l'Ordonnance n°99-043 P-RM les opérateurs étaient tenus de communiquer (Notifier) au régulateur et les tarifs applicables (article 20) et les conditions contractuelles. Le tout pour approbation, comme il ressort clairement de l'article 20 « doivent soumettre ... » et de l'article 23 «Approbation des conditions générales ou de leur modification ».

Que c’est donc sans équivoque qu'en ce qui concerne les tarifs et les conditions contractuelles ou leurs modifications, l'ordonnance n° 99-043 P-RM du 30 septembre 1999 avait clairement établi le régime de l'approbation préalable.

Qu'il en est autrement en ce qui concerne l'Ordonnance 2011-023/P-RM en son article 39.

Que la Cour remarquera le titre de l'article 23 (approbation des conditions générales ou de leurs modifications) n'est pas repris par l'article 39, qui est intitulé « communication des tarifs et des conditions générales à l'autorité » ;

Que cet article maintient le régime de l'approbation en ce qui concerne les tarifs ou leurs modifications ;

Qu'à propos des conditions générales ou leurs modifications l'article 39 in fine dit expressément: « Les opérateurs communiquent à l'Autorité copie de leur projet de conditions générales ou de modifications de celles-ci au moins un (1) mois avant la date à laquelle ce projet commencera à être utilisé par l'opérateur. Dans ce délai, ce dernier peut solliciter ou imposer toute modification qu'il juge opportune »

Qu'à l'analyse, il ressort clairement de cet alinéa que l'acceptation des conditions Générales n'est pas soumise à une décision d'approbation préalable, et est enfermée dans le délai d'un mois dont le Régulateur ne peut s'affranchir ;

Que l'opérateur ne fait que communiquer à l'Autorité lesdites conditions ou leur modification et celui-ci a un mois pour « solliciter ou imposer» toute modification ;

Qu'en l'espèce, Orange Mali a soumis à l'AMRTP l'offre «Y» le 20 mai 2013 ;

Qu'à la date du 20 juin 2013 (un mois après) l'AMRTP n'ayant pas notifié de décision expresse, tous les actes posés par le Régulateur, notamment la Décision n° 014-54/MENIC/AMRTP/DG du 22 mai 2014 sont nuls et non avenus ;

Qu'il est constant en droit administratif que: « Il y a incompétence lorsque la mesure administrative édictée ne rentrait pas dans les attributions de l'autorité qui l'a prise, autrement dit lorsqu'il y a infraction aux règles de compétence ;

L'incompétence est, pour l'acte administratif, un vice radical parce que les pouvoirs des agents publics sont rigoureusement attribués et répartis par la loi; la notion de compétence est en effet la base de tout le droit public ;

Aussi l'incompétence a-t-elle été le premier en date des moyens d'annulation ;

Qu'il s'ensuit que la décision querellée doit être annulée ;

De la violation par l'AMRTP des articles 4, 21 et 3 c de l'Ordonnance n02011-024/P-RM du 28 Septembre 2011 Portant Régulation du Secteur des Télécommunications et des Postes (Principes Directeurs en matière de règlement des litiges)

Que dans le cas d'espèce, le Régulateur s'est singularisé à travers un comportement se traduisant par l'inobservation des outils d'aide à la décision tels que prévus par l'article21 (Principes directeurs en matière de règlement des litiges) de l'Ordonnance n° 2011-024/PRM du 28 septembre 2011 Portant Régulation du Secteur des Télécommunications et des Postes en République du Mali;

Qu'il est constant qu'un strict respect des procédures transparentes, la mise en œuvre effective du principe du contradictoire et les consultations techniques, économiques et juridiques ou expertises, tels que prévus par l'article précité auraient pu éviter l'adoption de cette décision de sanction pécuniaire totalement illégale;

Que c'est donc sur la base d'une erreur manifeste d'appréciation constitutive d'une violation de la loi que l'AMRTP prétend sanctionner Orange Mali ;

Que cela est d'autant plus effectif que l'AMRTP, alors même qu'elle multipliait les« navettes» pour «l'Offre Y» a approuvé par décision 013-063 MCNTIAMRTPI-DG du 19 décembre 2013 «l'Offre Flybox», qui repose sur les mêmes modalités d'offre de service fixe sur réseau mobile avec en prime la fourniture d'un accès internet ;

Qu'une telle discrimination de traitement ne saurait se comprendre pour des produits ayant les mêmes caractéristiques et relève d'une appréciation subjective et non transparente en violation de la réglementation en vigueur (article 21 précité) ;

Que la situation est d'autant plus incompréhensible qu'un produit similaire à «Y», en l'occurrence «WASSA» est exploité par X, concurrente d'Orange Mali depuis des années;

Que tous ces produits reposent sur la même licence accordée aux opérateurs et qui consacre le principe de la neutralité technologique (l'opérateur choisit librement le support technologique à partir duquel la fourniture des offres commerciales est assurée) ;

Qu'il y a donc là deux poids deux mesures de la part du Régulateur ;

Que cela est constitutif d'une violation du principe d'égalité de traitement des Opérateurs du secteur des télécommunications (article 3 b de l'Ordonnance précitée) ;

Que le Régulateur est en effet tenu au strict respect de la neutralité technologique (notamment article 4 de l'Ordonnance précitée) et ne saurait imposer des choix particuliers aux opérateurs de télécommunications, sauf pour lui à commettre un excès de pouvoir, que la Section Administrative voudra sanctionner ;

Qu'en effet l'IUT (UNION INTERNATIONALE DES TELECOMMUNICATIONS) qui est l'autorité universelle en la matière a toujours expressément recommandé l'utilisation des réseaux mobiles pour fournir le service fixe. L'UIT dans sa documentation officielle recense l'ensemble des technologies permettant de fournir les services fixes; et le GSM 900 comme1800, en FDM comme en TDM, y sont clairement précisés. «Y», comme FLYBOX, utilisent ces fréquences pour proposer le service fixe ;

Que de nombreux pays l'utilisent déjà à l'instar du Mali: Vodacom en RDC,

Airtel au Burkina, Ae Ag, Ae Ao AGAlC, Ae A, Aa Aj;

Des opérateurs dans des pays de l'Amérique Latine comme le Vénézuela opèrent sur le réseau radio CDMA, comme X le fait pour WASSA, et sur le réseau radio GSM comme Orange Mali le fait pour Y et pour FLYBOX. Les Opérateurs au Mexique font exactement la même chose; c'est-à-dire fournissent le service fixe à partir de réseaux radio GSM). (Pièce n°11) ;

De la violation par l'AMRTP des articles 6 et 8 de l'Ordonnance 2011-024P-RM du28 septembre 2011 Portant Régulation du Secteur des Télécommunications et des Postes au Mali

Qu'aux termes de l'article 6 de l'Ordonnance n° 2011-024, « la Direction générale comprend 5 membres dont le Directeur Général. Elle prend ses Décisions de Régulation de façon collégiale ... » ;

Que les intéressés sont nommés par Décret pris en Conseil de Ministres ;

Qu'il est constant que la collégialité suppose dans cette hypothèse que la composition de la Direction soit régulière, c'est-à-dire complète ;

Que cependant, la Composition actuelle de la Direction est imparfaite ;

Que seuls le Directeur Général et l'Economiste sont présents, les trois autres membres n'étant pas nommés ;

Qu'en l'absence entre autres du membre juriste dont le poste n'est pas pourvu depuis le départ du dernier occupant en avril 2013, l'actuelle « Direction Générale» ne peut pas prétendre avoir pris une décision collégiale de Régulation portant sanction administrative pécuniaire ;

Que le Directeur Général est manifestement incompétent (voir développements précédents sur la compétence) et n'a aucune qualité pour adopter de telles décisions ;

Que sur ce chef également la Section Administrative le censurera pour excès de pouvoir ;

Qu'aux termes du dernier paragraphe de l'article 8 de l'Ordonnance n°2011-024 PRM précitée, les membres de l'AMRTP «…sont tenus à l'obligation de discrétion pour ce qui concerne les procédures de règlement des différends et de sanctions conduites par ou devant l'Autorité et les délibérations correspondantes» ;

Que le Directeur de l'AMRTP en organisant sa déferlante médiatique à travers les conférences de presse, placards et autres publicités courant juin 2014, a volontairement dérogé à l'obligation de discrétion prévue par l'Ordonnance 2011-024 ;

Qu'il a ainsi allègrement violé l'obligation de discrétion susvisée et expose sa décision à la censure de la Cour pour excès de pouvoir ;

Que le chapitre III de l'Ordonnance n° 2011-024/P-RM du 28 septembre 2011 portant Régulation du Secteur des Télécommunications et des Postes au Mali réglemente les Procédures de Sanctions Administratives ;

Qu'il est constant que les Sanctions Pécuniaires sont une composante des Sanctions Administratives et que c'est d'ailleurs en application de l'article 25 du Chapitre III précité que l'AMRTP prétend infliger à Orange Mali, par la décision querellée, une sanction pécuniaire à hauteur de 3% du chiffre d'affaires hors taxes du dernier exercice clos ;

Que cependant le dernier alinéa du même article 25 prévoit que « Les modalités de mise en œuvre de ces sanctions sont déterminées par Décret pris en Conseil des Ministres » ;

Qu'il est constant qu'un tel Décret d'Application n'est jamais intervenu et qu'on ne saurait en conséquence sanctionner sur la base d'une réglementation incomplète et inexistante en exposant Orange Mali à des préjudices injustifiés ne reposant pas sur une base légale ;

Que, suivant en cela la Constitution française de 1958, l'article 73 in fine de la Constitution édicte: « les Lois et règlements doivent être publiés au Journal Officiel » ;

Pourquoi, il est de principe que « les actes réglementaires ne sont applicables qu'autant qu'ils ont fait l'objet d'une publicité régulière» (CE. 25 Janvier 1974) ;

Que de suite, la non-publication d'un règlement « constitue une décision faisant grief dès lorsqu'il a pour effet de priver les personnes régies par ce texte du droit de se prévaloir de ses dispositions» (CE. 12. Déc.2003) ;

Qu'en l'espèce et comme souligné ci-dessus, le Décret d'application n'a même pas été pris à plus forte raison publié ;

Il est évident que dans ces conditions, le Régulateur a navigué à vue quant aux modalités des sanctions, alors que si le Décret existait, Orange aurait pu se prévaloir de ses dispositions favorables ;

Qu'en appliquant un texte dont le Décret d'application est prévu mais n'est pas pris, la Décision du Régulateur est entachée d'une grossière illégalité et mérite censure,

Que le cadre réglementaire étant « inachevé », il y a lieu d'en tirer les conséquences de droit en jugeant illégale et entachée d'excès de pouvoir la sanction prise sur une telle base ;

L’Autorité de Régulation, dans ses moyens de défense présentés par ses conseils expose que :

Le 3 Mai 2013, Orange Mali SA a mis sur le marché un produit dénommé « Y » sans la soumettre, au préalable, à l’appréciation du Régulateur comme l’exige les articles 4 et 39 de l’Ordonnance n° 2011-023 du 28 Septembre 2011 ;

Suite à des échanges avec les services de l’Autorité de Régulation, l’Opérateur Orange Mali SA s’est ravisé et a, par lettre n°075 du 20 mai 2013 sollicité « l’homologation » de son offre Y qu’il présente comme « une ligne téléphonique fixe fonctionnant partout où le réseau Orange est disponible ».

Constatant que l’Opérateur poursuit la vente de son produit, l’Autorité de Régulation lui a adressé, par courrier n° 021/MPNT-AMRTP/DG du 24 mai 2013, une mise en demeure de cessation de commercialisation de l’offre « Y » et le retrait des affiches publicitaires pour manquements aux dispositions de l’ordonnance n° 2011-023/P-RM du 28 septembre 2011 ;

Aux termes d’une période d’instruction l’Autorité a pris deux décisions :

la décision n°13-060/MCNTI-AMRTP /DG du 2 décembre 2013, portant examen de l’approbation de l’offre Y, il a été clairement décidé que « l’offre Y telle que soumise au Régulateur suivant lettre n°075/DRG/DRJ du 20 mai 2013 ne peut, en l’état, être approuvée » ;

la décision n°14-040/MCNTI-AMRTP/DG du 28 mars 2014, portant détermination des conditions de développement des services fixes sur le réseau mobile GSM par laquelle il est précisé que « l’utilisation de la bande GSM pour offrir des services autres que le mobile n’est pas autorisée. Les services développés sur la plateforme GSM doivent obéir aux conditions tarifaires du mobile telles que définies par la réglementation en vigueur » ;

Orange Mali SA a délibérément ignoré ces deux décisions et a mis à nouveau sur le marché le produit Y le 19 Mars 2014.

Par lettre n°0360 du 21 Mai 2014, Orange Mali SA a été mise en demeure « d’arrêter immédiatement, sans délai, la commercialisation de l’offre Y et toutes activités de support médiatique la concernant et de prendre les dispositions utiles pour retirer les produits vendus aux usagers » ;

Elle a, une fois de plus, ignoré cette mise en demeure et continué la commercialisation du produit en cause ;

Le 22 Mai 2014, l’Autorité a, conformément à ses missions, pris la décision de sanction n°14-054/MENIC/AMRTP-DG ;

Malgré cette décision du 22 mai 2014, l’opérateur a continué à défier le Régulateur en poursuivant la vente de « Y » conduisant à la deuxième décision de sanction n° 14-056/MENIC/AMRTP-DG du 2 Juin 2014 ;

la violation de l’article 21 de l’Ordonnance n°2011-024/P-RM du 28 septembre 2011 portant Régulation du secteur des Télécommunications/TIC et Postes ;

Il ressort de l’article 21 que « L’Autorité met en œuvre des procédures transparentes et non discriminatoires pour trancher les litiges qui lui sont soumis » ;

Orange Mali SA tente de créer la confusion en visant cet article qui est inapproprié au cas d’espèce ;

En effet cet article est relatif au règlement des litiges entre opérateurs ou entre opérateurs et clients/abonnés alors qu’il ne s’agit nullement relativement à la commercialisation de l’offre « Y » d’un quelconque litige à trancher ;

En plus, la mauvaise foi de Orange est patente lorsqu’elle soutient « qu’il est constant qu’un strict respect des procédures transparentes, la mise en œuvre effective du principe du contradictoire et les consultations techniques, économiques et juridiques ou expertises tels que prévus par l’article précité, auraient pu éviter l'adoption de cette décision de sanction pécuniaire totalement illégale » ;

Alors que précédemment dans les mêmes écritures et tel qu’il ressort des pièces du dossier, elle a soutenu que « qu’après des demandes d'information, séances de travail et des échanges de courriers pendant plus d'un semestre (Mai 2013 à Novembre 2013/ Pièce jointe Dossier Y) entre I’ Autorité et Am Ak suite à la demande d’approbation de son offre commerciale par le régulateur…… » ;

Il est donc établi que la procédure contradictoire et les différentes consultations ont été régulièrement de mise entre les parties et Orange ne peut soutenir le contraire ;

L’acquiescement découlant de la forclusion tirée de l’article 39 de l’Ordonnance n°2011-023/P-RM du 28 septembre 2011 ;

Conformément aux dispositions de l’article 39 alinéa 1et 2, « Les opérateurs sont tenus de communiquer à l’Autorité leurs tarifs détaillés au début de chaque année et les modifications ultérieures avant leur mise en application ;

L’Autorité peut s’opposer à l’application des tarifs au cas où ceux-ci ne respecteraient pas les dispositions de la présente loi et les règles de la concurrence » ;

Qu’il est constant et prouvé que Orange Mali SA a commercialisé le 3 Mai 2013 son offre « Y » sans s’en référer à l’Autorité avec des structures de tarifs et des détails de tarifs différents de ceux en vigueur à cette date ;

Aussi, Orange Mali SA soutient-il qu’« une lecture attentive de cet article démontre que par rapport à l’offre « Y » aucune autorisation préalable n’est nécessaire, l’autorité ne devant qu’imposer une modification si nécessaire » ;

La contradiction est flagrante et Orange se fait avoir dans son propre piège d’autant plus que dans sa lettre n°075 du 20 Mai 2013, il écrit « En application des dispositions pertinentes de l’Ordonnance n°2011-023/P-RM du 28 septembre 2011 nous vous soumettons pour approbation notre décision de faciliter davantage au profit de nos clients/abonnés l’accès au service de télécommunications fixe antérieurement approuvé, en réaménageant la grille tarifaire » ;

Or, il convient de noter que le principe de l’approbation découle de l’article 4 de la même ordonnance en ces termes : « -la communication pour approbation par l’Autorité des conditions générales d’abonnement/ d’exploitation des services et leurs éventuelles modifications telles que visées à l’article 35 de la présente loi ; - l’approbation ou la modification des conditions générales d’abonnement ou d’utilisation des réseaux et ou services des opérateurs concernés par l’Autorité telle que visée à l’article 35 » ;

Orange Mali SA cite délibérément l’alinéa 5 de l’article 39 pour asseoir une prétendue forclusion du Régulateur ;

Or conformément à son vœu de lire attentivement cet article, il n’en ressort nulle part que l’absence de réponse équivaut à une approbation ;

Mieux, contrairement à ses allégations, il ressort d’une règle générale écrite et adoptée constamment par la jurisprudence que « Le fait pour l’administration, saisie d’une demande, de garder le silence pendant un certain délai est assimilé à l’édiction d’une décision de rejet de la demande. Pour le droit, administratif la règle est : qui ne dit mot refuse » (Réné Chapus, Droit administratif général Tome 1, page 506) ;

Les dérogations à ce principe font l’objet d’une réglementation par voie législative ou réglementaire, ce qui n’est nullement le cas dans le texte visé par Orange ;

Aussi, même en se fondant sur la logique de Orange, la disposition indique que le délai de un (1) mois c’est « avant la date à laquelle ce projet commencera à être utilisé par l’opérateur » alors que dans sa lettre n°075 du 20 Mai 2013 Orange ne fixe aucune date pour le lancement de son produit qui se trouve déjà sur le marché ;

la violation de la loi tirée de la tentative d'application d'une législation « inachevée »

Ayant sentie la légèreté de ses arguments, Orange se réfugie derrière l’absence de décret d’application ;

Cet argument très léger ne saurait faire obstacle à la manifestation de la vérité ;

En effet, la décision querellée a été prise dans le strict respect des dispositions de l’article 25 de l’ordonnance n°2011-024/P-RM du 28 septembre 2011 portant Régulation du secteur des Télécommunications/TIC et Postes, dispositions qui se suffisent par elles-mêmes en ce qui concerne le pouvoir de l’Autorité à prononcer la sanction pécuniaire et le quantum de la sanction ;

Que les procédures transparentes mises en œuvre par le Régulateur ont permis d’aboutir à la décision querellée en application de la réglementation en vigueur ; qui plus est, Orange ne démontre aucune insuffisance ou absence de texte qui aurait pu empêcher de sanctionner son mauvais comportement ;

Elle ne peut invoquer un texte pour agir conformément à ses intérêts et évoquer le même texte pour évoluer en toute impunité ;

Le no man’s land rêvé par Orange en la matière ne peut nullement être cautionné par la Cour de céans ;

Considérant que Maître Maliki IBRAHIM dans ses écritures en défenses pour le compte de l’Autorité de Régulation des Télécommunications/TIC et Postes enregistré au greffe de la Cour de céans le 04 novembre 2014 excipe que :

sur la prétendue forclusion :

Que Am An, se cabre sur une prétendue forclusion de la mémorante tirée dit-elle de l’article 39 de l’ordonnance n°2011-023/P-RM du 28 septembre 2011 qui dispose que : « Les opérateurs communiquent à l'Autorité copie de leur projet de conditions générales ou de modifications de celles-ci au moins un (1) mois avant la date à laquelle ce projet commencera à être utilisé par l'opérateur. Dans ce délai, ce dernier peut solliciter ou imposer toute modification qu'il juge opportune» ;

Qu’Orange Mali est d’autant mal venue à invoquer cette disposition dont, elle fait d’ailleurs une interprétation des plus erronées que le décompte du délai d’un mois dont s’agit a pour point de départ la date à laquelle l’opérateur entend lancer son produit¨ ;

Qu’en l’espèce, il ne ressort de la lettre n°075 du 20 mai 2013 d’Orange Mali que celle-ci n’a proposé la moindre date à la mémorante à laquelle elle entendait lancer son produit ;

Que la date de mise en vente clandestine et irrégulière d’un produit non autorisé et interdit ne saurait constituer de point de départ à une prescription quelconque ;

sur la prétendue non exigence d’approbation préalable :

Que pour tenter d’échapper à la sanction infligée, Orange Mali tente de rendre caduques les décisions fondant cette sanction qu’elle n’a du reste jamais contestées en prétendant qu’en l’espèce point n’est besoin de l’autorisation préalable de la mémorante pour la commercialisation de l’offre « Y » ;

Qu’il convient de tirer les conséquences de la lettre n°075 du 20 mai 2013 d’Orange Mali ;

sur la violation prétendue de l’article 8 de l’ordonnance précitée :

Que l’intervention du régulateur dans la presse a eu lieu bien après les décisions de rejet de l’offre « Y » du 02 décembre 2013 ainsi que celle de la sanction du 22 mai 2014 ;

Que la mémorante ayant l’obligation d’informer les usagers sur le caractère frauduleux du produit « Y », devant les défiances d’Orange Mali installée dans l’illégalité, n’a failli à aucun devoir de discrétion ;

sur la prétendue composition irrégulière :

Qu’en l’espèce, en vertu de la continuité du service public, la décision en cause est une œuvre collégiale du Directeur de l’AMRTP et des personnes suppléant à l’absence des cadres de ce service ;

sur les autres moyens :

Que tous les autres moyens développés par Orange Mali tenant à la neutralité technologique, la prétendue similitudes de « Y » avec « Flybox », « Wassa » sont d’autant superfétatoire que les diverses décisions de non approbation, de rejet et d’interdiction de l’offre « Y » n’ont fait l’objet d’aucun recours ;

Que l’argutie d’une prétendue législation ¨inachevée¨, ne saurait d’autant faire chemin, que l’absence de décret même d’application ne saurait faire, obstacle à l’application d’une loi régulièrement promulguée en ses dispositions les plus claires ;

sur le moyen tiré de la prétendue violation de recommandation de l’IUT :

Qu’en l’espèce, à court d’arguments et de moyen pertinents, Orange Mali tente de semer la confusion et l’amalgame, en exhibant, avec une gloriole non contenue, une recommandation de l’IUT ;

Qu’il convient de relever sur ce point qu’une recommandation même émanant de l’IUT, n’a aucune valeur contraignante ;

sur la pertinence et le bien fondé de la décision en cause :

Qu’il est constant que la mémorante est l’autorité investie, de par les dispositions légales et règlementaires au Mali, du pouvoir et de la compétence pour sanctionner, y compris par condamnation pécuniaire, tous les manquements des opérateurs de téléphonie à la législation régissant cette matière ;

Qu’en droit, les décisions prises par une autorité administrative, en dehors des possibilités de recours offertes à l’administré, s’imposent ipso facto à ce dernier ;

Que les deux décisions précédentes dont la première (jamais contestée) a interdit la commercialisation de l’offre « Y », la seconde, après constat de cette commercialisation interdite, a condamnée Orange Mali au paiement d’une amende, la mémorante a sanctionné, à bon droit l’opérateur ;

Considérant que Maître Cheick Oumar KONARE agissant également pour le compte de l’Autorité de Régulation des Télécommunications/TIC et Postes dans son mémoire enregistré au greffe de la Cour de céans le 05 novembre 2014 ajoute :

de la prétendue approbation de « Y » :

Que Orange Mali prétend que « suite à la demande d’approbation de son offre commerciale par le régulateur, l’opérateur… a considéré cette dernière comme approuvée, le délai légal étant épuisé » : à l’en croire, la mémorante aurait dû, à peine de forclusion, approuver ou désapprouver l’offre dans le délai d’un mois mais ne l’aurait pas fait ;

Que poursuivant ses étranges sophismes, Orange Mali, soutient sans rougir, que son produit « Y » n’avait pas, légalement, à être soumise à une autorisation préalable du régulateur ;

Que ces allégations de l’opérateur n’ont aucun fondement, ni en fait, ni en droit ;

de la forclusion d’Orange Mali à contester l’interdiction de « Y » :

Qu’à travers diverses contorsions littéraires, Orange Mali tente de faire croire que son produit « Y » est autorisé ou en attente d’autorisation ;

Qu’au passage, elle tente de noyer le débat dans d’interminables spéculations techniques sur la nature de « Y » ;

Que cette stratégie est vouée à l’échec ;

Qu’en effet, le produit « Y » a été formellement interdit par la mémorante à travers trois (03) décisions à savoir la décision n°021/MPNT/AMRTP-DG du 24 mai 2013 qui mettait Orange Mali en demeure de cesser la commercialisation de son offre et de retirer ses affiches publicitaires y relatives ;

Qu’il s’en est suivie la décision n°13-060/MCNTI/AMRTP-DG du 02 décembre 2013 qui précisait que l’offre « Y », telle que soumise au régulateur suivant lettre n°075/DRG/DRJ du 20 mai 2013, ne peut, en état, être approuvée ;

Qu’enfin la décision n°17-040/MCNTI-AMRTP/DG du 28 mars 2014 qui précisait, qu’au sujet « Y » : l’utilisation de la bande GSM pour offrir des services autres au le mobile n’est pas autorisée. Les services développés sur la plateforme GSM doivent obéir aux conditions tarifaire du mobile telles que définies par la réglementation en vigueur » ;

Qu’Orange Mali n’a exercé aucun recours contre aucune de ces trois décisions, qu’elle est désormais frappée par la forclusion au regard du délai de recours d’un mois fixé par l’article 18 de l’ordonnance n°2011-024/P-RM du 28 septembre 2011 qui dispose : « … les décisions administratives de l’Autorité qui font grief sont susceptibles de recours devant la Section Administrative de la Cour Suprême dans un délai maximal d’un mois à compter de leur date de notification adressée aux parties intéressées le recours n’est pas suspensif » ;

de la prétendue application par l’AMRTP d’une législation « inachevée » :

Que selon Am Ak, la sanction financière qui lui a été infligée l’a été sur la base d’une législation « inachevée » caractérisée par l’absence d’un décret d’application ;

Qu’en toute hypothèse, le décret annoncé devrait préciser, par exemple, s’il faut recouvrer les sommes concernées suivant la procédure de recouvrement des créances de l’Etat (avis à tiers détenteur, etc.), ou suivant les voies d’exécution ordinaires prévues par l’Acte Uniforme OHADA portant procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution. Le décret est donc appelé à traiter des « modalités de mise en œuvre des sanctions » et non la légalité intrinsèque desdites sanctions ;

Que les critères de cette légalité sont déjà suffisamment et définitivement édictés par l’article 25 de l’ordonnance n°2011-024/P-RM du 28 septembre 2011 ;

Que cet article stipule, en effet, qu’en cas de violation de la règlementation, « l’Autorité peut prononcer alternativement ou cumulativement » des sanctions pécuniaires allant jusqu’à « 3% du chiffre d’affaires hors taxes du dernier exercice de l’opérateur » récalcitrant ;

Que l’article 25 ajoute qu’en cas de récidive, la sanction peut être portée à 5% du chiffre d’affaires de l’opérateur coupable ;

de l’absence de tout argument légal en faveur du sursis à exécution :

Qu’Orange Mali ne cite à l’appui de sa demande aucune circonstance ni aucun argument propres à entrainer le sursis à exécution tel que prévu par l’article 55 de la loi n°96-071 du 16 décembre 1996 portant organisation et fonctionnement de la Cour Suprême ;

Qu’en effet, la décision de sanction querellée respecte, conformément à la loi, la fourchette légale (5% du chiffre d’affaires de l’exercice 2013 d’Orange Mali), pour une entreprise qui, en 2013, a officiellement déclaré un chiffre d’affaires de 220 milliards de FCFA, dont 74 milliards de bénéfices, le quantum de la sanction n’est nullement excessif ni ne saurait, malgré les pieuses dénégations, mettre en péril l’entreprise sanctionnée ;

Que par ailleurs, la décision de sanction se rapporte à l’ordre public et, de ce chef, échappe à toute possibilité de sursis à exécution ainsi que le prescrit l’article 55 alinéa 1 de la loi n°96-071 du 16 décembre 1996 ;

Discussion juridique :

De la forclusion soulevée par les conseils de la requérante :

Considérant que dans leur mémoire ampliatif enregistré au greffe de la Cour de céans à la date du 16 juin 2014, les conseils d’Orange Mali SA (OML) excipent de la forclusion entachant la décision n°14-54/MENIC/AMRTP-DG du 22 mai 2014 ;

Qu’ils fondent leurs prétentions sur le fait que l’Autorité Malienne de Régulation des Télécommunications/TIC et Postes (AMRTP) disposait d’un délai de 30 jours au sens de l’article 39 de l’ordonnance n°2011-023/PRM du 28 septembre 2011 relative aux télécommunications et aux technologies de l’information et la communication, pour solliciter ou imposer toute modification qu’elle juge opportune ;

Considérant qu’il ressort constamment des dispositions de l’article 39 de l’ordonnance n°2011-023 sus évoquée que « … les opérateurs communiquent à l’Autorité copie de leur projet de conditions générales ou de modifications de celles-ci au moins un (1) mois avant la date à laquelle ce projet commencera à être utilisé par l’opérateur. Dans ce délai, ce dernier peut solliciter ou imposer toute modification qu’il juge opportune » ;

Qu’en la matière il s’agit d’un délai minimum d’un mois et qu’en l’espèce la Société Orange Mali-sa dans sa correspondance n°75/DRG/DRJ du 20 mai 2013 adressée à l’AMRTP n’a nullement indiqué la date à laquelle elle se proposait d’utiliser son produit « Y » ;

Que dans l’espèce il revenait à l’opérateur Orange Mali de préciser conformément aux dispositions de l’article 39 de l’ordonnance n°2011-023 ci-dessus rappelée la date d’utilisation de son produit pour le soumettre à l’AMRTP en vue de son approbation et ce dans un délai minimum de 30 jours (01 mois) ;

Que l’opérateur n’ayant indiqué aucune date à partir un délai d’au moins un mois à l’AMRTP est donc mal venu à se prévaloir de la forclusion relativement à la prise de la décision incriminée ;

Qu’il y a donc lieu de déclarer mal fondée l’exception tirée de la forclusion soulevée par les conseils d’Orange Mali-sa ;

De la forclusion d’Orange Mali à contester l’interdiction de « Y » soulevée par le conseil de la défenderesse :

Considérant qu’à ce niveau le conseil de l’AMRTP soutient que le produit « Y » a été formellement interdit par la mémorante (l’AMRTP) à travers les décisions n°021/MCNTI-AMRTP/DG du 24 mai 2013 qui met Orange Mali en demeure de cesser la commercialisation de « Y » et de retirer les affiches publicitaires y relatives, n°13-060/MCNTI-AMRTP/DG du 02 décembre 2013, qui déclare que l’offre « Y » telle que soumise au régulateur suivant lettre n°075/DRG/DRJ du 20 mai 2013, ne peut, en l’état « être approuvé », n°14-040/MCNTI-AMRTP/DG du 28 mars 2014 qui précise au sujet de « Y » : « l’utilisation de la bande GSM pour offrir des services autres que le mobile n’est pas autorisée, les services telles que définies par la réglémentation en vigueur » ;

Que « Orange – Mali » n’a exercé aucun recours contre aucune de ces trois décisions ;

Qu’elle est désormais frappée de forclusion au regard du délai de recours d’un mois fixé par l’article 18 de l’ordonnance n°2011-024/P-RM du 28 septembre 2011 qui dispose : « … les décisions administratives de l’Autorité qui font grief sont susceptibles de recours devant la Section Administrative de la Cour Suprême dans un délai maximal d’un mois à compter de leur date de notification adressée aux parties intéressées le recours n’est pas suspensif » ;

Considérant qu’en l’espèce il demeure une constance que le recours est dirigé contre la décision n°14-054/MENIC/AMRTP/DG du 22 mai 2014 portant sanction de Orange Mali-Sa ;

Qu’en la matière l’exception tirée de la forclusion s’analyse exclusivement à travers la décision objet du recours ;

Que la décision n°14-054/MENIC/AMRTP-DG portant sanction de Orange Mali-sa date du 22 mai 2014 ;

Que le recours de Orange Mali contre ladite décision a été enregistrée au greffe de la Cour de céans le 03 juin 2014 ;

Que la saisine de la Cour de céans satisfait donc à la condition de délai prescrite à l’article 18 de l’ordonnance n°2011-024/P-RM du 28 septembre 2011 invoquée précédemment ;

Qu’il y a donc lieu de rejeter également l’exception tirée de la forclusion soulevée par le conseil de l’AMRTP ;

Au fond :

Sur la violation par l'Autorité de l'article 39 de l'Ordonnance n°02011-023/P-RM du 28 septembre 2011 Relative aux Télécommunications et aux technologies de l'Information et de la Communication. (communication des tarifs et des conditions générales à l'autorité)

Orange Mali estime qu'en ce qui concerne les tarifs et les conditions contractuelles ou leurs modifications, l'ordonnance n° 99-043 P-RM du 30 septembre 1999 avait clairement établi le régime de l'approbation préalable. ;

Qu'il en est autrement en ce qui concerne l'Ordonnance 2011-023/P-RM en son article 39 ;

Que l'acceptation des conditions générales n'est pas soumise à une décision d'approbation préalable, et est enfermée dans le délai d'un mois dont le Régulateur ne peut s'affranchir ;

Que l'opérateur ne fait que communiquer à l'Autorité lesdites conditions ou leur modification et celui-ci a un mois pour « solliciter ou imposer» toute modification ;

Qu'en l'espèce, Orange Mali a soumis à l'AMRTP l'offre «Y» le 20 mai 2013 ;

Qu'à la date du 20 juin 2013 (un mois après) l'AMRTP n'ayant pas notifié de décision expresse, son Directeur Général n’était plus compétent pour prendre la Décision n° 014-54/MENIC/AMRTP/DG du 22 mai 2014 ;

Que l'incompétence est, pour l'acte administratif, un vice radical parce que les pouvoirs des agents publics sont rigoureusement attribués et répartis par la loi; la notion de compétence est en effet la base de tout le droit public ;

Considérant cependant que contrairement à la déclaration de Orange Mali indiquant que par rapport à l’offre « Y » aucune autorisation préalable n’est nécessaire, l’autorité ne devant qu’imposer une modification si nécessaire » l’Opérateur, dans sa lettre n°075 du 20 Mai 2013, écrit « En application des dispositions pertinentes de l’Ordonnance n°2011-023/P-RM du 28 septembre 2011 nous vous soumettons pour approbation notre décision de faciliter davantage au profit de nos clients/abonnés l’accès au service de télécommunications fixe antérieurement approuvé, en réaménageant la grille tarifaire » ;

Cette lettre prouve à suffisance qu’Orange Mali reconnait la nécessité de l’autorisation préalable et ce moyen mérite d’être rejeté ;

Sur la violation par l'AMRTP des articles 4, 21 et 3 c de l'Ordonnance n°2011-024/P-RM du 28 Septembre 2011 Portant Régulation du Secteur des Télécommunications et des Postes (Principes Directeurs en matière de règlement des litiges)

Considérant que la requérante estime que dans le cas d'espèce, le Régulateur s'est singularisé à travers un comportement se traduisant par l'inobservation des outils d'aide à la décision tels que prévus par l'article21 ;

Considérant cependant qu’il ressort des pièces du dossier, qu’Orange Mali a soutenu que « qu’après des demandes d'information, séances de travail et des échanges de courriers pendant plus d'un semestre (Mai 2013 à Novembre 2013/ Pièce jointe Dossier Y) entre I’ Autorité et Am Ak suite à la demande d’approbation de son offre commerciale…… » ;

Qu’il est donc établi que la procédure contradictoire et les différentes consultations ont été régulièrement menées entre les parties ;

Il convient d’écarter cet autre moyen ;

De la violation par l’AMRTP de l’article 8 de l’ordonnance n°2011-024/P-RM du 28 septembre 2011 :

Considérant qu'aux termes de l'article 8 de l'Ordonnance n°2011-024 PRM précitée, les membres de l'AMRTP «…sont tenus à l'obligation de discrétion pour ce qui concerne les procédures de règlement des différends et de sanctions conduites par ou devant l'Autorité et les délibérations correspondantes» ;

Considérant qu’Orange Mali reproche au Directeur Général de l’Autorité de Régulation d’avoir, courant juin 2014, entrepris une déferlante médiatique à travers les conférences de presse, placards et autres publicités ;

Considérant que l’intervention du régulateur dans la presse a eu lieu bien après les décisions de rejet de l’offre « Y » du 02 décembre 2013 ainsi que celle de la sanction du 22 mai 2014 ;

Que de ce qui précède, il y a donc lieu de rejeter ce moyen soulevé par le conseil d’Orange Mali comme inopérant ;

-De la violation par l’AMRTP de l’article 6 de l’ordonnance n°2011-024/P-RM du 28 septembre 2011 portant régulation du secteur des télécommunications et postes du Mali :

Considérant qu’il ressort des dispositions de l’article 6 de l’ordonnance sus rappelée que : « la Direction Générale comprend cinq membres dont le Directeur Général. Elle prend ses décisions de régulation de manière collégiale … » ;

Qu’en la matière conformément aux dispositions dudit article les décisions de régularisation de l’AMRTP devraient faire ressortir la composition du collège de membres ayant pris part à prise de chacune de ses décisions touchant à la régulation ;

Considérant qu’il ressort constamment du dossier que la décision n°14-054/MENIC/AMRTP-DG a été prise par le seul Directeur Général de l’AMRTP à l’exclusion d’autres membres de la Direction Générale dont seule la présence pouvait conférer à ladite décision son caractère collégial au sens de l’article 6 de l’ordonnance sus évoquée;

Qu’il s’agissait là d’une exigence dont le non respect est constitutif de violation de la règlementation en vigueur d’où l’excès de pouvoir ;

PAR CES MOTIFS

La Cour Suprême du Mali (Section Administrative) où siégeaient Messieurs :

-Sory DIAKITE……………………………..Président;

- Ah Ac KOITE….……………Conseiller-Rapporteur;

- Ad Z …..……..…..…Conseiller

En présence de Monsieur Af B Commissaire du Gouvernement ;

; Avec l’assistance de Maître MAIGA Kadidjatou DIAKITE Greffière ;

Statuant publiquement, contradictoirement en matière de recours pour excès de pouvoir et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

En la forme : Reçoit le recours comme régulier ;

Au Fond : Annule la décision n°14-054/MENIC/AMRTP/DG du 22 Mai 2014 portant sanction de Orange Mali-SA pour excès de pouvoir ;

Ordonne la restitution de la consignation versée ;

Met les dépens à la charge du Trésor Public.

Ainsi fait jugé et prononcé par la Cour Suprême Section Administrative, les jours, mois et an que dessus.

ET ONT SIGNE LE PRESIDENT ET LE GREFFIER

Suivent les signatures

POUR COPIE CERTIFIEE CONFORME

BAMAKO, LE 27 JUIN 2016

LE GREFFIER EN CHEF

Mme OULARE ASSANATOU SAKILIBA

suivent les signatures

signé : illisible

Gratis

Enregistré au Domaine et du Cadastre du District de Bamako Secteur II

Le 03-06-2014

Vol VII Fol64 N°771 Bordereau 0545

Reçu : Gratis

Le Chef de Bureau

Signé : illisible

REPUBLIQUE DU MALI

« AU NOM DU PEUPLE MALIEN »

La République du Mali mande et ordonne au Ministre de l’Administration territoriale et des Collectivités Locales en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit contre les parties privées de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.

En foi de quoi la présente expédition a été scellée, collationnée et signée par Nous Mme OULARE Assanatou SAKILIBA Greffier en Chef de la Cour Suprême du Mali pour servir de Première Grosse à Ai AH, ayant pour conseil Maître Yacouba KONE, Avocat à la Cour Bamako.

POUR PREMIERE GROSSE

BAMAKO LE 5 JUIN 2014

LE GREFFIER EN CHEF

Mme OULARE Assanatou SAKILIBA

| Mali, Cour suprême, 16 juin 2016, 317

Synthèse

Origine de la décision