| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 06 décembre 1994, C.44/94

120 V 515

71. Extrait de l'arrêt du 6 décembre 1994 dans la cause Office
fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre P.
et Tribunal administratif du canton de Fribourg
A.- P., employé de commerce de formation, a dirigé pendant
plusieurs années le Service cantonal X. Le 1er février 1990, il est
entré en qualité de chef du personnel au service de l'entreprise P.
SA. Pour des raisons de santé, il a été licencié par son employeur
pour le 30 avril 1991. Engagé dès le 1er mai 1991 comme secrétaire
régional par le Syndicat Y, il a reçu son congé pour le 30 avril
1992. Il a requis de l'assurance-chômage l'allocation d'indemnités
journalières à partir du 1er mai 1992. Il déclarait qu'il était
disposé à et capable de travailler à plein temps, et qu'il réalisait
un gain accessoire dans une "Permanence Assurance Chômage" depuis le
1er avril 1991, lequel s'était élevé en 1991 à "500.- l'an (net)". La
caisse de chômage Chrétienne-sociale lui a versé des indemnités de
chômage.
Extrait des considérants:
2.- a) Aux termes de l'art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire
n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire
d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de
son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une
activité lucrative indépendante.
b) L'art. 24 LACI a été modifié par la novelle du 5 octobre 1990,
en vigueur depuis le 1er janvier 1992. Il dispose, à l'al. 1, qu'est
réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité
salariée ou indépendante durant une période de contrôle. En vertu de
l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre
le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être
conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et
locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération.
3.- L'intimé, dans sa demande de prestations du 1er mai 1992, a
requis l'allocation d'indemnités journalières dès cette dernière
date. Il déclarait qu'il réalisait en sa qualité de conseiller en
matière d'assurance-chômage un gain accessoire, lequel s'était élevé
en 1991 à "500.- l'an (net)". L'office cantonal du travail, en
retenant un gain intermédiaire à partir du 1er mai 1992, nie donc
l'existence de tout gain accessoire depuis que l'assuré est au
chômage.
Or, de deux choses l'une:
- ou bien l'intimé a continué dès le 1er mai 1992, comme avant son
chômage, d'oeuvrer en tant que conseiller privé cinq heures par
semaine - ainsi que semble l'indiquer l'article paru dans le journal
Z du 23 juillet 1993, ce qui constitue un indice de l'existence d'un
gain accessoire;
- ou bien l'intimé, conformément à son obligation de diminuer le
dommage (voir, p.ex., ATF 115 V 53 ad consid. 3d, et les références),
a augmenté son activité de conseiller à partir du 1er mai 1992 -
comme cela semble résulter de sa déclaration fiscale pour 1993, selon
laquelle le revenu de son activité indépendante est passé de 300
francs en 1991 à 2'300 francs en 1992 -, réalisant ainsi un gain
intermédiaire au sens de la loi.
Dès lors, une instruction complémentaire est nécessaire pour
qualifier la nature exacte du gain réalisé par l'intimé dès le 1er
mai 1992 en sa qualité de conseiller indépendant, comme l'a jugé à
bon droit la juridiction cantonale.
4.- Pour autant, cela ne dispensait pas les premiers juges
d'examiner le principal grief de l'intimé, selon lequel la
rémunération d'un indépendant ne tombe pas sous le coup de l'exigence
légale de la conformité aux usages professionnels et locaux.
a) A l'origine, la conformité aux usages professionnels et locaux
était une condition relative au travail de remplacement au sens de
l'ancien art. 25
5.- En l'espèce, on ne saurait tenir les affirmations de l'intimé
- telles qu'elles lui sont prêtées par l'article de presse du 23
juillet 1993 - pour décisives.
L'intimé allègue qu'il a de bonnes raisons, légitimes et
explicables, de renoncer à certaines rétributions ou de les réduire.
Cela pose la question du caractère en partie bénévole de ses
activités, mise en évidence par le recourant.
A cet égard, il importe de savoir si l'intimé, dans son activité de
conseiller indépendant en matière d'assurance-chômage, rend des
services gratuits en dehors de tout contrat, ou conclut des mandats
gratuits ou à tarif(s) réduit(s) (sur cette problématique, voir,
p.ex., WERRO, op.cit., p. 239). Cette question concerne aussi bien
l'existence d'un mandat proprement dit que le montant de la
rémunération due par le mandant.
Ces différents points nécessitent aussi une instruction
complémentaire, afin que l'on sache si l'intimé accomplit un
bénévolat, ou s'il rend des services à titre professionnel moyennant
rémunération. La cause doit dès lors être renvoyée à l'office
cantonal du travail pour qu'il procède dans ce sens et statue à
nouveau.