| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 13 décembre 2002, C.224/01

{T 7}
C 224/01

Arrêt du 13 décembre 2002
IIe Chambre

MM. et Mme les Juges Schön, Président, Widmer et Frésard.
Greffier : M. Wagner

C.________, recourante, représentée par Me Olivier Wehrli, avocat,
rue de
Hesse 8-10, 1204 Genève,

contre

Office régional de placement (Service de placement professionnel),
rue des
Glacis-de-Rive 6, 1207 Genève, intimé,

Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève

(Jugement du 12 avril 2001)

Faits :

A.
A.a C.________, hôtesse de l'air de profession, a perdu son emploi
d'assistante de direction auprès de X.________ SA. Elle s'est
inscrite à
l'assurance-chômage. Dans sa demande d'indemnité de chômage du 31
mars 1998,
elle indiquait qu'elle était disposée et capable de travailler à temps
partiel, maximum 32 heures par semaine, respectivement 80 % d'une
activité à
plein temps. La Caisse cantonale genevoise de chômage lui a alloué des
indemnités journalières d'avril 1998 à novembre 1999.
L'Office cantonal genevois de l'emploi a ouvert une enquête sur la
période de
chômage de C.________, qui a été entendue par les inspecteurs de
l'office le
18 avril 2000. Elle a déclaré que la société Y.________ Sàrl avait
fait
paraître une annonce dans les journaux, à laquelle elle avait répondu
le 19
octobre 1998, et qu'il lui avait été proposé de créer avec A.________,
associée-gérante, les structures d'une agence de placement de
mannequins,
hôtesses et modèles. En janvier 1999, elle avait commencé à
collaborer au
sein de la société, elle avait pris des contacts avec des agences de
placement de mannequins afin de développer des contrats d'agence-mère
et
s'était rendue à plusieurs reprises à Z.________ pour reprendre
contact avec
différentes personnes de sa connaissance dans la profession. Le 27
janvier
1999, elle avait acquis devant notaire une part sociale de 10 000 fr.
de
Y.________ Sàrl, représentant la moitié du capital social, devenant
ainsi
associée-gérante de la société avec signature individuelle. De
février à fin
avril 1999, elle s'était rendue à raison de quatre jours par semaine
au sein
des locaux de la société, généralement de 9 h. du matin à 15 h.
l'après-midi
- horaires qui existaient en fonction de ses deux enfants nés en 1994
et 1996
-, dans lesquels elle s'occupait principalement de l'audition des
candidats
et de la prospection de nouveaux clients. De mai à fin novembre 1999,
elle
s'était occupée du recrutement des candidats et de leur placement,
période
pendant laquelle elle avait travaillé de trois à dix heures par jour,
selon
les besoins. Parallèlement à cette activité, elle avait toujours
effectué des
recherches d'emploi pour un travail à temps partiel. Elle avait cessé
de
faire contrôler son chômage à la fin du mois de novembre 1999, car
l'agence
commençait à faire des bénéfices. En décembre 1999, l'activité de
l'agence
avait cessé suite à une décision unilatérale de A.________, qui lui
avait
proposé de lui racheter sa part sociale. Elle n'avait perçu aucun
salaire de
Y.________ Sàrl, mais tous ses frais lui avaient été remboursés par la
société.
Le 19 juillet 2000, les inspecteurs de la section des enquêtes ont
communiqué
leur rapport au Service de placement professionnel de l'Office
cantonal
genevois de l'emploi.
Par décision du 29 novembre 2000, l'Office régional de placement
(soit le
Service de placement professionnel) a nié l'aptitude au placement de
C.________ pendant la période du 1er janvier 1999 au 30 novembre
1999, au
motif qu'elle avait exercé une activité à plein temps au sein de
Y.________
Sàrl, qu'elle avait été rémunérée en sa qualité de gérante de la
société et
que les gains mensuels qu'elle réalisait lui auraient permis de ne
plus
émarger au chômage. Il indiquait que l'assurée avait été invitée à
s'exprimer
sur son aptitude au placement dans un délai échéant le 20 novembre
2000, mais
qu'elle ne s'était aucunement manifestée, raison pour laquelle le
Groupe du
suivi des présentations (GSP) fondait sa décision uniquement sur les
documents se trouvant en sa possession.

A.b Par décision du 30 juillet 2001, la Caisse cantonale genevoise de
chômage
a demandé à C.________ le remboursement à trente jours de 25 701 fr.
90 net,
représentant 238 jours touchés indûment du 1er janvier 1999 au 30
novembre
1999.

B.
Dans une lettre du 4 décembre 2000, C.________ a attaqué la décision
du 29
novembre 2000 devant le Groupe réclamations de l'Office cantonal
genevois de
l'emploi. Elle faisait valoir qu'elle n'avait pas reçu la lettre du 6
novembre 2000 du Service de placement professionnel lui donnant la
possibilité de s'exprimer sur son aptitude au placement, dont elle
n'avait eu
connaissance que le 4 décembre 2000, suite à sa visite dans les
locaux du
service de placement. Affirmant qu'elle n'avait jamais cessé de
rechercher un
emploi, elle déclarait notamment qu'elle était tenue par les horaires
de ses
enfants, leurs absences pour cause de maladies infantiles et leurs
nombreuses
vacances (deux mois complets en été), et qu'elle ne s'était donc
rendue dans
les locaux de Y.________ Sàrl qu'à ses moments de liberté et en
dehors de ses
rendez-vous concernant la prospection d'une activité lucrative à
temps
partiel, sauf en de très rares exceptions.
Par décision du 22 janvier 2001, la juridiction précitée a rejeté la
réclamation. Considérant que les déclarations de C.________ du 4
décembre
2000 n'étaient pas convaincantes, que l'on se trouvait en présence de
déclarations contradictoires et qu'il y avait lieu d'accorder la
préférence à
la version des faits que l'intéressée avait donnée en premier lieu
alors
qu'elle en ignorait les conséquences juridiques, elle a retenu que
C.________
avait travaillé régulièrement pour la société Y.________ Sàrl, soit à
80 %
entre le mois de février 1999 et le mois d'avril 1999 et en tout cas
à ce
même taux d'activité, voire même plus, entre le mois de mai et le
mois de
novembre 1999.

C.
Dans un mémoire du 21 février 2001, C.________ a recouru contre cette
décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en
matière
d'assurance-chômage, en concluant à l'annulation de celle-ci. Elle
demandait
à comparaître personnellement et réservait l'audition de témoins,
notamment
de A.________. Alléguant que l'appréciation du Groupe réclamations
était
arbitraire en ce qui concerne son horaire dans la société Y.________
Sàrl,
elle se plaignait d'une violation de son droit d'être entendue sur son
aptitude au placement pendant la période litigieuse, faisant valoir en
particulier qu'elle n'avait pas eu la possibilité de s'exprimer à ce
sujet
avant la décision du 29 novembre 2000.
Lors d'une audience du 12 avril 2001, le Président de la juridiction
précitée
a procédé à l'audition de C.________. Par jugement daté du même jour,
la
commission a rejeté le recours. Elle a considéré que la recourante
avait
consacré son temps durant la période incriminée à lancer la société
Y.________ Sàrl, activité qui lui permettait d'autre part d'organiser
son
emploi en fonction de ses enfants. Celle-ci et A.________ avaient
essayé de
monter une société, sans succès. Au vu de l'investissement personnel
de la
recourante dans Y.________ Sàrl, il n'était pas vraisemblable qu'elle
eût pu
accepter un emploi convenable chez un tiers, si elle en avait trouvé
un.

D.
C.________ interjette recours de droit administratif contre ce
jugement, en
concluant à l'annulation de celui-ci. Elle invite le Tribunal fédéral
des
assurances à constater son aptitude au placement pendant la période
du 1er
janvier au 30 novembre 1999 et, en conséquence, à prononcer qu'elle
avait
droit à l'indemnité de chômage durant cette période et que la
restitution des
prestations pour cette période n'est pas due.
La Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage
persiste
intégralement dans les termes de la décision attaquée, de même que le
Groupe
réclamations en ce qui concerne sa décision du 22 janvier 2001. Le
Service de
placement professionnel, devenu le Service des agences économiques,
conclut
au rejet du recours. Quant au Secrétariat d'Etat à l'économie, il ne
s'est
pas déterminé.
Sur requête, la Caisse cantonale genevoise de chômage a produit le
dossier de
C.________. Les parties au procès ont eu la possibilité de le
consulter.
Après consultation du dossier, C.________ n'a pas déposé
d'observations.

Considérant en droit :

1.
1.1 La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être
entendu, en
faisant valoir que les moyens qu'elle a invoqués devant la Commission
cantonale de recours en matière d'assurance-chômage n'ont même pas été
discutés par les premiers juges.
D'ordre formel, ce grief doit être examiné en premier lieu, car il se
pourrait que le tribunal l'admette et qu'il renvoie la cause à
l'autorité
cantonale sans en examiner le fond (ATF 126 V 132 consid. 2b et les
références).

1.2 En vertu des art. 35 al. 1 et 61 al. 2 PA (applicables par le
renvoi de
l'art. 1er al. 3 PA en corrélation avec l'art. 103 al. 6 deuxième
phrase
LACI), l'autorité cantonale de dernière instance compétente en matière
d'assurances sociales est tenue de motiver la décision qu'elle rend.
Dans le
domaine de l'assurance-chômage, cette obligation découle également de
l'art.
103 al. 2 LACI. Selon la jurisprudence (arrêt non publié F. du 12
janvier
2001 [C 362/00], consid. 2) , les dispositions précitées ont la même
portée
que le droit d'obtenir une décision motivée qui a été déduit du droit
d'être
entendu garanti à l'art. 4 aCst., aujourd'hui formalisé à l'art. 29
al. 2
Cst. (ATF 126 V 130 ss consid. 2a).
En d'autres termes, le juge des assurances sociales doit motiver ses
décisions, mais il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de
discuter
tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties;
il peut
au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être
tenus pour
pertinents. Il suffit, de ce point de vue, que les parties puissent
se rendre
compte de la portée de la décision prise à leur égard et, le cas
échéant,
recourir contre celle-ci en connaissance de cause (ATF 126 I 102 ss
consid.
2b, 124 V 181 consid. 1a; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel
Hottelier,
Droit constitutionnel suisse, vol. II Les droits fondamentaux, p. 615
ss ch.
m. 1303 et 1304). Il suffit que l'autorité mentionne au moins
brièvement les
motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son prononcé,
sans
qu'elle soit tenue de répondre à tous les arguments avancés (SJ 1994
p. 163
consid. 1b). L'étendue de l'obligation de motiver dépend de la
complexité de
la cause à juger (ATF 111 Ia 4 consid. 4b).

1.3 Lors de l'audience du 12 avril 2001 devant le Président de la
Commission
cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, la recourante a
eu
l'occasion de s'exprimer sur le contenu de ses premières
déclarations. Elle a
affirmé que l'audition du 18 avril 2000 avait duré près de quatre
heures
devant le service des enquêtes de l'office cantonal de l'emploi. Elle
avait
été harcelée de questions par rapport à son horaire. Elle avait fini
par
indiquer qu'il lui était arrivé de travailler jusqu'à dix heures à une
occasion. Mais en moyenne, c'était beaucoup moins. Elle passait au
bureau
pendant que ses enfants étaient à l'école.
Le jugement attaqué est, certes, motivé de manière sommaire. Il n'en
demeure
pas moins qu'il mentionne brièvement les motifs qui ont guidé la
Commission
cantonale de recours en matière d'assurance-chômage et sur lesquels
elle a
fondé son prononcé, après avoir examiné les pièces de la procédure et
entendu
la recourante. Au vu de son investissement personnel dans la société
Y.________ Sàrl, la juridiction précitée, qui n'était pas tenue de
répondre à
tous les arguments avancés, a considéré qu'il n'était pas
vraisemblable
qu'elle ait pu accepter un emploi convenable chez un tiers, si elle
en avait
trouvé un. Elle a retenu que la recourante était inapte au placement
entre le
1er janvier 1999 et le 30 novembre 1999, compte tenu de son
investissement en
temps et en argent dans ladite société et des aménagements qu'elle
devait par
ailleurs encore trouver pour s'occuper de ses enfants. Cette
motivation
apparaît suffisante au regard des exigences susmentionnées.

2.
La contestation a pour objet la décision administrative litigieuse du
29
novembre 2000 par laquelle l'intimé a nié rétroactivement le droit de
la
recourante à l'indemnité de chômage pendant la période du 1er janvier
1999 au
30 novembre 1999. L'objet de la contestation se limite au point de
savoir si
elle était apte au placement durant cette période (art. 8 al. 1 let.
f en
corrélation avec l'art. 15 LACI).
Dans la présente procédure, la tâche de l'autorité cantonale (puis
fédérale)
de recours consiste dès lors exclusivement à trancher le point de
savoir si
les conditions de l'aptitude au placement et du droit à la prestation
sont
remplies. En revanche, la question de la restitution des prestations
sous
l'angle de la reconsidération ou de la révision procédurale doit être
examinée dans la procédure de restitution initiée par la décision de
la
caisse cantonale genevoise de chômage du 30 juillet 2001 (ATF 126 V
401
consid. 2b/bb; DTA 2001 n° 14 p. 148 consid. 1b et n° 20 p. 164). Le
recours
n'est pas recevable dans la mesure où il porte sur la question
de la
restitution.

3.
Le jugement attaqué expose de manière correcte les règles légales et
jurisprudentielles applicables en l'espèce, de sorte que l'on peut y
renvoyer.
Il peut être rappelé qu'est réputé inapte au placement l'assuré qui
n'a pas
l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée,
parce
qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité
lucrative
indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme
salarié
ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la
disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par
ailleurs
être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence
d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières,
un
assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures
déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en
effet
considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation
dans le
choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de
trouver un
emploi (ATF 112 V 327 consid. 1a et les références; DTA 1998 n° 32 p.
176
consid. 2).

4.
Est litigieux le point de savoir si la recourante était apte au
placement
pendant la période du 1er janvier 1999 au 30 novembre 1999.

4.1 Les premiers juges ont retenu que la recourante était inapte au
placement
durant la période litigieuse, compte tenu de son investissement en
temps et
en argent dans la société Y.________ Sàrl et des aménagements qu'elle
devait
par ailleurs encore trouver pour s'occuper de ses enfants.

4.2 Selon la recourante, ce n'est que par souci d'investir utilement
le temps
à sa disposition qu'elle a poursuivi une activité dans la société
Y.________
Sàrl, n'ayant jamais perdu la volonté ferme de reprendre tout emploi
salarié
s'offrant à elle. Le montant relativement faible de 5000 fr. investi
dans
l'acquisition de la moitié des parts sociales de la société,
l'horaire réduit
qu'elle y consacrait, la volonté constante et affichée d'abandonner,
le cas
échéant, entièrement ce poste, démontrent qu'elle aurait accepté un
emploi
convenable à 80 % s'il s'était présenté, l'activité déployée au sein
de
Y.________ Sàrl ne consacrant pas un choix définitif en faveur d'une
activité
indépendante, mais plutôt une occupation temporaire lui permettant de
renouer
avec le monde de la mode où elle avait gardé des contacts amicaux.

4.3 Le 27 janvier 1999, lors de la cession de la part sociale de
A.________
de 10 000 fr., avec tous les droits et obligations qui en découlent,
à la
recourante, celle-ci est ainsi devenue associée-gérante avec signature
individuelle de la société Y.________ Sàrl avec une part sociale de
10 000
fr. (procès-verbal authentique de l'assemblée générale).
En tant qu'associée-gérante de Y.________ Sàrl, la recourante a
participé à
l'exploitation de cette société et elle doit donc être assimilée, sous
l'angle de la réalité économique, à une personne de condition
indépendante
(ATF 126 V 214 consid. 2b; DTA 1998 n° 32 p. 177 consid. 4a et b).
Toutefois,
cette qualité n'est pas seule décisive pour apprécier son aptitude au
placement. Il faut bien plutôt examiner si celle-ci n'est plus à même
, tant
sur le plan subjectif que du point de vue objectif, d'offrir à un
employeur
toute la disponibilité normalement exigible (ATF 125 V 58 consid. 6a
et la
référence).

4.3.1 En janvier 1999, la recourante a commencé de collaborer avec
A.________
au sein de la société Y.________ Sàrl. Au début, elle a pris des
contacts
avec des agences de placement de mannequins afin de développer des
contrats
d'agence-mère. Elle s'est rendue à plusieurs reprises à Z.________
pour
reprendre contact avec différentes personnes de sa connaissance qui
oeuvrent
dans le mannequinat. Tel est le contenu de ses déclarations du 18
avril 2000,
sur lequel elle n'est pas revenue dans sa lettre du 4 décembre 2000,
ni lors
de l'audience du 12 avril 2001 devant la juridiction cantonale. Ces
éléments
permettent de considérer qu'au mois de janvier, pendant la phase de
collaboration jusqu'au 27 janvier 1999 - date à partir de laquelle la
recourante est devenue associée-gérante de Y.________ Sàrl,
participant
désormais à l'exploitation de la société avec A.________ -, la
recourante
s'est absentée à plusieurs reprises à l'étranger et que de ce fait,
elle
n'était pas à même, objectivement, d'offrir à un employeur toute la
disponibilité normalement exigible.

4.3.2 De février à fin avril 1999, la recourante s'est rendue quatre
jours
par semaine au sein des locaux de la société Y.________ Sàrl,
généralement de
9 h. le matin à 15 h. l'après-midi. Selon ses déclarations du 18
avril 2000,
«(ses) horaires étaient en fonction de (ses) deux enfants nés en 1994
et
1996. (Elle) s'occupai(t) principalement de l'audition des candidats
et de la
prospection de nouveaux clients». Dans son mémoire du 3 août 2001, la
recourante déclare qu'à cette époque, la société n'avait ni locaux
propres,
ni autorisation administrative de placement, et que l'activité
déployée était
donc limitée à des prises de contact et à la mise en place de la
structure
administrative de la société.
Les premiers juges n'ont donc pas violé le droit fédéral en retenant
que la
recourante devait trouver des aménagements pour s'occuper de ses
enfants. Le
fait qu'elle était tenue par leurs horaires (lettre du 4 décembre
2000) et
qu'elle se rendait quatre jours par semaine dans les locaux de la
société
Y.________ Sàrl, généralement de 9 h. le matin à 15 h. l'après-midi,
permet
de considérer qu'elle désirait seulement exercer une activité
lucrative à des
heures déterminées de la journée ou de la semaine et
qu'objectivement, elle
était inapte au placement, vu la trop grande limitation dans le choix
des
postes de travail qui rendait très incertaine la possibilité de
trouver un
emploi.

4.3.3 De mai à fin novembre 1999, la recourante s'est occupée du
recrutement
des candidats et de leur placement. Elle a déclaré aux inspecteurs de
l'office cantonal de l'emploi que pendant cette période, elle
travaillait de
trois à dix heures par jour, selon les besoins (procès-verbal du 18
avril
2000). Dans son mémoire du 21 février 2001, elle a affirmé qu'elle
avait
suivi un horaire variable, entre trois et dix heures par jour, selon
les
besoins qui étaient modestes, la société Y.________ Sàrl n'ayant
placé que
neuf mannequins de mai à décembre 1999. Lors de l'audience du 12
avril 2001
devant le Président de la juridiction cantonale, elle est revenue sur
ses
déclarations du 18 avril 2000, affirmant qu'elle avait été harcelée de
questions par rapport à son horaire et qu'elle avait fini par
indiquer qu'il
lui était arrivé de travailler jusqu'à dix heures à une occasion. «
Mais en
moyenne, c'était beaucoup moins. Je passais au bureau pendant que mes
enfants
étaient à l'école ». Elle a affirmé également «J'ai travaillé au
maximum à 50
% auprès d'ADB de janvier à novembre 1999. En juillet/août, par
exemple, je
n'ai pas travaillé».
Ces éléments permettent de considérer que de mai à fin novembre 1999,
la
recourante a participé à l'exploitation de Y.________ Sàrl dans le
placement
de neuf mannequins et que son horaire de travail variait en fonction
des
besoins de la société et des horaires de ses enfants, ce qui rendait
très
incertaine la possibilité de trouver un emploi. L'argument selon
lequel
l'activité déployée au sein de la société ne consacrait pas un choix
définitif en faveur d'une activité indépendante, mais plutôt une
occupation
temporaire, doit être réfuté. En effet, la recourante a déclaré le 18
avril
2000 aux inspecteurs de l'office cantonal de l'emploi notamment ce
qui suit:
«Au mois de décembre 1999, l'activité de l'agence Y.________ Sàrl a
cessé
suite à une décision unilatérale et brutale de A.________, qui m'a
proposé de
me racheter ma part sociale. A la fin du mois de novembre 1999, il
avait été
envisagé que nous pourrions devenir salariées de Y.________ Sàrl dès
le début
de l'année 2000». Ces éléments sont autant d'indices qu'il s'agissait
bel et
bien d'une activité indépendante durable, qu'elle fût rémunératrice
ou non
(DTA 1998 n° 32 p. 177 consid. 4b). Objectivement, la recourante
n'était plus
à même d'offrir à un employeur toute la disponibilité normalement
exigible.

4.3.4 Il s'ensuit que l'aptitude au placement de la recourante doit
être niée
pendant la période du 1er janvier 1999 au 30 novembre 1999, durant
laquelle
elle n'avait pas droit aux indemnités de chômage (art. 8 al. 1 let. f
en
corrélation avec l'art. 15 LACI).

5. Représentée par un avocat, la recourante, qui succombe, n'a pas
droit à
une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en
liaison
avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :

1.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

2.
Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission
cantonale de
recours en matière d'assurance-chômage, à l'Office cantonal de
l'emploi,
groupe réclamations, à la Caisse cantonale genevoise de chômage et au
Secrétariat d'Etat à l'économie.

Lucerne, le 13 décembre 2002
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: