| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 06 octobre 2006, M.9/05

Cause {T 7}M 9/05 Arrêt du 6 octobre 2006IVe Chambre MM. les Juges Ursprung, Président, Schön et Frésard. Greffière : Mme Fretz M.________, recourant, représenté par Me Pierre-Yves Baumann, avocat, avenued'Ouchy 14, 1006 Lausanne, contre CNA Genève, Assurance Militaire, rue Jacques-Grosselin 8, 1227 Carouge GE,intimée Tribunal des assurances du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 16 mars 2005) Faits: A.A.a Au bénéfice d'un certificat fédéral de capacité (CFC) decompositeur-typographe, M.________, né en 1943, travaillait commereprésentant au service de l'entreprise X.________. En décembre 1971, il arésilié ses rapports de travail pour la fin du mois de février 1972, dans lebut de débuter une activité indépendante en qualité de décorateur. Le 22février 1972, il a été victime d'une chute alors qu'il donnait des cours deski dans le cadre d'une activité Jeunesse et Sport, laquelle a entraîné unefracture grave du pilon tibial et de la malléole externe. L'assurancemilitaire, qui a pris en charge le cas, lui a accordé une rente d'invaliditéde 100% du 1er janvier au 11novembre 1973, de 50% du 12 novembre au 9décembre 1973 et de 25% du 10décembre 1973 au 31 décembre 1974. A.b Après avoir exercé son activité de décorateur pendant quelques années,l'assuré a ensuite travaillé comme restaurateur en Suisse et à l'étrangerjusqu'en 1986. A partir de 1987, il a eu plusieurs activités commerciales.Depuis juin 1994, il a été au service de la société Y.________, spécialiséedans la vente d'installations de recyclage de pneumatiques usagés, en qualitéd'agent indépendant. Le contrat liant l'assuré à la société Y.________ a étérésilié avec effet au 31décembre 2001, l'employeur ayant confié sareprésentation à une société actionnaire du groupe. A.c A la suite de douleurs et d'une enflure permanente de la cheville droiteapparues dès 1999, le docteur B.________, spécialiste FMH en chirurgieorthopédique, a examiné l'assuré le 5 février 2002 (cf. rapport du 12 avril2002). Celui-ci a en outre été entendu par un inspecteur de l'Office fédéralde l'assurance militaire (OFAM), les 21 mai et 17 juillet 2002, afind'établir sa perte de gain. A.d A partir du 5 août 2002, l'assuré a été employé en qualité de cuisinierau taux de 50%. A.e Par décision du 20 décembre 2002, l'OFAM a alloué à l'assuré une rented'invalidité de 33 1/3% du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, fondée surune responsabilité entière de la Confédération et un gain annuel assuré de80'000fr. Sur opposition de l'assuré et après avoir procédé à de nouvellesmesures d'instruction, l'OFAM a confirmé son point de vue dans une décisiondu 9 mars 2004. B.M.________ a recouru contre cette décision sur opposition. Par jugement du 16mars 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours. C.M.________ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement enconcluant, principalement, à l'octroi d'une rente d'invalidité de 50% du 1erjanvier 2002 au 31 décembre 2003, compte tenu d'un gain annuel de 173'250fr.et, subsidiairement, à son annulation. Il sollicite par ailleurs le bénéficede l'assistance judiciaire. La Caisse nationale suisse d'assurance-accidents (CNA), division assurancemilitaire, conclut au rejet du recours. Considérant en droit: 1.1.1 La loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du6 octobre 2000 est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant lamodification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurancemilitaire. Comme l'art. 82 al. 1 LPGA est sans incidence pour la présenteaffaire, il convient de se référer aux principes généraux en matière de droitintertemporel, selon lesquels on applique, en cas de changement de règles dedroit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de faitqui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques(ATF 130 V 332 sv.consid. 2.2 et 2.3 et les références). Dans le cas d'espèce, l'incapacité de travail du recourant, qui fonde ledroit à la rente litigieuse, a débuté en 2002 et s'est prolongée sansdiscontinuer en 2003. Compte tenu de ce qui vient d'être dit, l'examen dumontant de la rente d'invalidité doit par conséquent intervenir à l'aune desdispositions matérielles de la LPGA uniquement pour la période postérieure au31 décembre 2002, l'ancien droit demeurant applicable pour la périodeantérieure. 1.2 Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent,en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudencerelative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; iln'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorteque la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée(ATF 130 V 345 consid. 3). 2.Le litige porte sur le taux de la rente d'invalidité du recourant pour lapériode du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003. 3.Dans un premier moyen, le recourant conteste la gain assuré pris en comptepour le calcul de sa rente d'invalidité. Il prétend que sans invalidité, ilaurait poursuivi son activité au sein de la société Y.________ ou del'entreprise Z.________, ou dans toute autre entreprise active dans le mêmedomaine, réalisant de la sorte un revenu de 173'250fr. 3.1 Au sens de l'art. 40 al. 3 LAM, est assuré le gain annuel que l'assuréaurait probablement pu réaliser pendant la durée de l'invalidité sansl'affection assurée. D'après la jurisprudence, le moment déterminant pour lafixation de ce gain est celui de la naissance du droit à la rente (SVR 2003MV n° 1 p. 2 consid. 3.2.1). En outre, si les deux notions de gain annuelassuré et de revenu sans invalidité doivent être distinguées sur un planfonctionnel, elles n'en présentent pas moins une grande similitude dans leursdéfinitions respectives (cf. art. 40 al.3 LAM; art. 40 al. 4 aLAM; art. 16LPGA; Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG]vom 19. Juli 1992, note 45 ad art. 40 LAM), qui se réfèrent, dans les deuxcas, à un gain hypothétique qui aurait pu être réalisé sans invalidité, aprèsla survenance de l'événement assuré (voir aussi Franz Schlauri, DieMilitärversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],Soziale Sicherheit, ch. 139). 3.2 En l'espèce, la juridiction cantonale a retenu que le recourant avaitcessé son activité auprès de la société Y.________ le 31décembre 2001 parcequ'il avait été licencié. Dès lors qu'au 1er janvier 2002, le recourant necollaborait plus avec la société Y.________, on ne pouvait se fonder, pourcalculer le revenu sans invalidité, sur le revenu qu'il aurait pu réalisers'il avait poursuivi son activité au sein de cette société. Le recourantconteste ce point de vue et estime que seule son affection à la jambe droitea justifié l'arrêt de son activité auprès de la société Y.________. 3.2.1 En droit des assurances sociales, le juge fonde sa décision, saufdispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis demanière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-direqui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pasqu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Audemeurant, il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principeselon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, enfaveur de l'assuré (Raymond Spira, La preuve en droit des assurancessociales, in: Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle 2000, p.265 s.).3.2.2 Dans la lettre de résiliation du 17 décembre 2001, le président de lasociété Y.________ expose que le contrat ne sera pas reconduit en raison dela vente des activités de la société Y.________ à la société W.________ Touten saluant la qualité du travail accompli, le président de la sociétéY.________ formulait le voeu que M.________ retrouve du travail malgré lehandicap affectant sa jambe. Quand bien même l'employeur du recourantconnaissait l'existence de ses troubles à la jambe droite, la lettre delicenciement attribue clairement la fin des rapports de services à des motifséconomiques. Les docteurs H.________ et B.________ consultés respectivementen septembre 1999 et mai 2001, n'ont du reste attesté aucune incapacité detravail du recourant dans son activité. Quant à ce dernier, il a lui-mêmereconnu que le port de chaussures orthopédiques, dès septembre 2001, avaitnettement diminué l'importance de ses douleurs, lui permettant ainsi depoursuivre son activité jusqu'à la fin. Au vu de ces considérations, ilapparaît plus vraisemblable que le recourant a cessé de collaborer avec lasociété Y.________ en raison de la vente des activités de cette dernièreplutôt qu'en raison de son affection à la jambe droite. Quant à l'allégationdu recourant selon laquelle il aurait eu la possibilité, sans son affection,de postuler pour la société Z.________ ou tout autre entreprise active dansle même domaine, il ne s'agit que d'une hypothèse, le recourant n'ayantjamais produit de document laissant supposer que cette société ou une autreaurait pu souhaiter travailler avec lui. 3.3 Il reste à déterminer quel revenu le recourant aurait pu réaliser sansl'affection assurée. L'OFAM, suivi en cela par les premiers juges, a retenuqu'en fonction de son parcours professionnel, le recourant se serait dirigévers une activité dans la vente ou dans la cuisine. Compte tenu des salairesplus élevés dans le domaine de la vente et de la difficulté, à l'âge durecourant, de débuter une activité de restaurateur, l'OFAM et les premiersjuges ont estimé que c'était en qualité d'employé de commerce que lerecourant aurait travaillé. En se référant aux recommandations salarialesémises par la Société suisse des employés de commerce, et en tenant compte del'âge, du domicile, et des qualifications du recourant, les premiers jugesont confirmé le gain annuel sans invalidité de 80'000fr. retenu par l'OFAM.Ce montant n'est pas critiquable. Les pièces produites par le recourant enprocédure fédérale tendant à établir sa rémunération en qualité device-président de la société Y.________ ne sont pas déterminantes dès lorsqu'il faut estimer le revenu sans invalidité en se fondant sur la situationde l'assuré qui aurait été la sienne après la résiliation des rapports detravail par cette société. 4.Dans un second moyen relatif à sa capacité de gain malgré l'invalidité, lerecourant estime qu'il doit être tenu compte d'une incapacité de travail de50%, justifiant selon lui le droit à une rente d'invalidité de 50%. 4.14.1.1Se fondant sur le rapport de son médecin-conseil, du 6 mai 2002, lequelretient une incapacité de travail du recourant comprise entre 20% et 331/3% selon la gravité de l'arthrose, l'OFAM a conclu à un degré d'invaliditéde 33 1/3%. Ce faisant, l'administration a procédé à une évaluationmédico-théorique de l'invalidité. 4.1.2 De leur côté, les premiers juges ont retenu que le recourant conservaitune capacité de travail de 100% dans une activité strictement assise, tellequ'attestée par le docteur B.________ dans son expertise du 12 avril 2002.Cette appréciation émanant d'un spécialiste en chirurgie orthopédiquecomprend une évaluation et la pose d'un diagnostic suite à un examen médicalcomplet avec prise d'anamnèse, appréciation et analyse motivée du cas sur leplan médical ainsi qu'une analyse détaillée et motivée de la question de lacapacité résiduelle de travail. Ce rapport remplit dès lors les critèresposés par la jurisprudence pour admettre la valeur probante d'un tel document(ATF 125 V 352 consid. 3a). Au demeurant, il n'est pas critiqué par lerecourant. On peut dès lors retenir que le recourant disposait d'une capacitéde travail de 100% dans une activité en position essentiellement assise. Pour déterminer le revenu d'invalide, les juges cantonaux se sont référés ausalaire statistique auquel peuvent prétendre en 2002, les hommes ayant desconnaissances spécialisées dans le secteur privé (Enquête suisse sur lastructure des salaires [ESS] 2002, TA1, niveau de qualification 3), à savoir68'388fr. par an en 2002 compte tenu d'un horaire de travail hebdomadaire de41,5 heures et 69'277fr. en 2003 compte tenu d'une augmentation des salairesnominaux pour les hommes en 2003 de 1,3%. 4.2 Ce calcul, pas plus que l'évaluation médico-théorique de l'OFAM, nepeuvent être confirmés. En effet, l'invalidité est une notion économique etnon médicale; les critères médico-théoriques ne sont pas déterminants, maisles répercussions de l'atteinte à la santé sur la capacité de gain (cf. paranalogie, RAMA 1991 n° U 130 p. 272 consid.3b; voir aussi ATF 114 V 314consid. 3c). Aux termes de l'art. 40 al. 4 aLAM (dans sa teneur en vigueurjusqu'au 31 décembre 2002; depuis le 1er janvier 2003, art. 16 LPGA), le tauxd'invalidité est déterminé par le rapport existant entre le revenu du travailque l'assuré invalide est capable d'obtenir en exerçant l'activité qu'on peutraisonnablement attendre de lui, après l'apparition de l'invalidité et, aubesoin, après l'exécution de mesures de réadaptation, compte tenu d'unesituation équilibrée du marché du travail, et le revenu qu'il aurait puobtenir s'il n'avait pas été invalide. 4.3 Par ailleurs, on ne saurait prendre en compte, au titre du revenu sansinvalidité, le salaire hypothétique des hommes possédant des connaissancesprofessionnelles spécialisées dans le secteur privé, tous secteurs confondus(niveau de qualification 3). En effet, aucun des métiers appris par lerecourant (compositeur-typographe, décorateur, restaurateur ou encore agentdans la vente) ne peut être exercé essentiellement en position assise. Parailleurs, bien que le recourant dispose d'une certaine expérience en matièrede vente (d'installations de recyclage de pneumatiques usagés), il ne possèdepas de CFC dans ce domaine, de sorte qu'une activité d'employé de commercequalifié dans un bureau n'est pas non plus réaliste. On doit plutôt retenirle niveau de qualification 4 (activités simples et répétitives). Le salairede référence est donc celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuantune activité simple et répétitive dans le secteur privé, soit sur 2002,4'557fr. par mois (Enquête suisse sur la structure des salaires 2002 [ESS],p. 43, TA1; niveau de qualification 4). Plusieurs adaptations sont toutefoisnécessaires, afin de prendre en considération, d'une part, la durée moyennedu travail dans les entreprises en 2002 (41.7 heures: Annuaire statistique dela Suisse 2004, tableau 3.2.3.5, p. 200), et d'autre part, les circonstancespersonnelles et professionnelles (cf. ATF 126 V 78 ss consid. 5). Lescirconstances personnelles ne justifient pas en l'espèce une déductionsupérieure à celle appliquée par la juridiction cantonale (20%). Après avoirprocédé aux adaptations nécessaires, on obtient un revenu hypothétique de45'606fr. par an, pour une activité exercée à plein temps.De la comparaison d'un revenu d'invalide de 45'606fr. avec un gain sansinvalidité de 80'000fr., il résulte un taux d'invalidité arrondi (cf. ATF130 V 121) de 43%. Le recours est dès lors partiellement
bien fondé. 5.Vu l'issue du litige, le recourant a droit à une indemnité de dépens réduite. Le recourant a demandé à bénéficier de l'assistance judiciaire. Dans lamesure où elle viserait aussi la dispense de payer les frais de procédure,cette requête est sans objet au regard de l'article 134 OJ. En revanche, lesconditions d'octroi de l'assistance judiciaire sont réalisées pour la partdes honoraires d'avocat qui excède l'indemnité de dépens réduite à laquelleil a droit (art. 159 OJ). Toutefois, le recourant est rendu attentif au faitqu'il devra rembourser la caisse du Tribunal s'il devient ultérieurement enmesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1.Le recours est partiellement admis et le jugement du Tribunal des assurancesdu canton de Vaud, du 16 mars 2005, ainsi que la décision sur opposition du 9mars 2004, sont annulés; le recourant a droit à une rente d'invalidité del'assurance militaire du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003 fondée sur undegré d'invalidité de 43% et un gain annuel assuré de 80'000fr. 2.Il n'est pas perçu de frais de justice. 3.La CNA, division assurance militaire, versera au recourant une indemnité dedépens de 1'500fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) pour l'instancefédérale. 4.L'assistance judiciaire est accordée au recourant. Les honoraires de MePierre-Yves Baumann, avocat à Lausanne, non couverts par les dépens, sontfixés à 1'000fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) pour la procédurefédérale et seront supportés par la caisse du tribunal. 5.Le Tribunal des assurances est invité à statuer sur les dépens de laprocédure cantonale, compte tenu de l'issue définitive du litige. 6.Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances ducanton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 6 octobre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: La Greffière: