| Suisse, Tribunal fédéral, IIe Cour de droit public  , Arrêt du 7 février 2024  , 2C 451/2023

 
Bundesgericht 
Tribunal fédéral 
Tribunale federale 
Tribunal federal 
 
 
 
 
2C_451/2023  
 
 
Arrêt du 7 février 2024  
 
IIe Cour de droit public  
 
Composition 
Mmes et M. les Juges fédéraux 
Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz et Hänni. 
Greffière : Mme Meyer. 
 
Participants à la procédure 
A.________, 
représenté par Me Alexandre Bernel, avocat, 
recourant, 
 
contre  
 
Secrétariat d'Etat aux migrations, 
Quellenweg 6, 3003 Berne, 
intimé. 
 
Objet 
Refus d'approbation à l'octroi d'une 
autorisation d'entrée et de séjour, 
 
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour VI, du 30 juin 2023 (F-530/2022). 
 
 
Faits :  
 
A.  
A.________, ressortissant kosovar né en 1975, est entré en Suisse et reparti de manière non contrôlée, à trois reprises, entre avril 1997 et octobre 2000. Lorsqu'il se trouvait en Suisse, il a par deux fois demandé l'asile. Une décision de non-entrée en matière sur sa première demande d'asile et un renvoi ont été prononcés le 18 juillet 1997. Sa seconde demande a été rejetée et un nouveau renvoi décidé le 6 juillet 1999. L'intéressé est entré une nouvelle fois en Suisse le 6 février 2001, avant d'être renvoyé dans son pays d'origine le 7 février 2001. 
Le 10 juillet 2002, A.________ a épousé B.________, ressortissante croate née en 1979, dont il a plus tard divorcé. Aucun enfant n'est issu de cette union. Ce mariage lui a permis d'obtenir une autorisation de séjour. Il a par la suite été mis au bénéfice d'une autorisation d'établissement. 
Il a été retenu que A.________ avait à nouveau quitté la Suisse le 30 avril 2017. 
 
A.a. L'intéressé a fait l'objet de plusieurs condamnations pénales. Il a été condamné le 18 août 2009, par le juge d'instruction du canton de Fribourg, à une peine pécuniaire de sept jours-amende, avec sursis pendant deux ans, pour violation grave des règles de la circulation routière.  
Le 2 juillet 2014, le Ministère public de l'arrondissement de La Côte du canton de Vaud l'a condamné à une peine pécuniaire de cinquante jours-amende, avec sursis pendant trois ans, pour avoir circulé sans assurance-responsabilité civile. 
Le même Ministère public l'a à nouveau condamné le 12 juin 2019 à une peine pécuniaire ferme de nonante jours-amende pour empêchement d'accomplir un acte officiel et violation simple des règles de la circulation routière. 
Le 29 décembre 2020, A.________ a été condamné au Kosovo, en première instance, à une peine privative de liberté de deux ans et trois mois pour "meurtre au-delà de la protection requise". Ce jugement a été confirmé en seconde instance, en date du 29 juin 2021, et est entré en force. 
 
B.  
Le 17 août 2020, A.________ a sollicité la prolongation de son autorisation d'établissement auprès du Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal), tout en précisant être emprisonné au Kosovo. 
Le 7 décembre 2020, le Service cantonal a constaté la caducité de l'autorisation d'établissement de l'intéressé, qui n'a pas contesté cette décision. 
Par courrier du 24 mars 2021, le Service cantonal a refusé de délivrer à A.________ une nouvelle autorisation d'établissement, tout en précisant être disposé à lui octroyer une autorisation de séjour. Le Service cantonal a transmis le dossier au Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) pour approbation. 
Par décision du 29 décembre 2021, le SEM a refusé, après avoir entendu l'intéressé, d'approuver l'octroi d'une autorisation d'entrée et de séjour en sa faveur. 
Le 2 février 2022, A.________ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif fédéral, en concluant, en substance, à l'approbation d'une autorisation de séjour en sa faveur. Le 21 mars 2023, l'intéressé a modifié ses conclusions en ce sens qu'il soit remis au bénéfice d'une autorisation d'établissement et, subsidiairement, à ce que l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur soit approuvé. Le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité par arrêt du 30 juin 2023. 
 
C.  
Agissant simultanément par la voie du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire devant le Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 30 juin 2023, A.________ demande, sous suite de frais et dépens, principalement, la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que la décision du SEM du 29 décembre 2021 soit elle-même réformée afin que l'autorisation d'entrée et l'autorisation de séjour en sa faveur soient approuvées. A titre subsidiaire, il sollicite l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral ou au SEM pour qu'il soit statué dans le sens des considérants. Il requiert en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. 
La Présidente de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a renoncé provisoirement à exiger une avance de frais, tout en précisant qu'il serait statué ultérieurement sur l'octroi de l'assistance judiciaire. 
Le Tribunal administratif fédéral renonce à prendre position sur le recours. Le SEM ne se détermine pas. 
 
 
Considérant en droit :  
 
1.  
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence ( art. 29 al. 1 LTF ) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 149 II 66 consid. 1.3; 148 I 160 consid. 1). 
 
1.1. Le recourant a formé, dans un seul mémoire, un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Cette seconde voie de droit n'étant pas ouverte à l'encontre des décisions émanant du Tribunal administratif fédéral ( art. 113 LTF a contrario ), seule la recevabilité du recours en matière de droit public est à examiner, le recours constitutionnel subsidiaire étant d'emblée irrecevable.  
 
1.2. Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les dérogations aux conditions d'admission (cf. art. 83 let . c ch. 3 LTF), dont celles pouvant être accordées pour faciliter la réadmission en Suisse d'étrangers qui ont été titulaires d'une autorisation de séjour ou d'établissement (cf. art. 30 al. 1 let . k LEI; RS 142.20). Ainsi, les griefs du recourant en lien avec l'application de l' art. 30 al. 1 let . k LEI et de l'art. 49 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201) sont irrecevables (cf. arrêt 2C_42/2023 du 19 juin 2023 consid. 1.3 et les arrêts cités).  
 
1.3. La voie du recours en matière de droit public n'est pas non plus ouverte à l'encontre des décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (cf. art. 83 let . c ch. 2 LTF). Il suffit qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que le recours échappe à cette clause d'irrecevabilité (cf. ATF 147 I 89 consid. 1.1.1; 139 I 330 consid. 1.1), la question de savoir si les conditions d'un tel droit sont réunies relevant du fond (cf. ATF 139 I 330 consid. 1.1). La voie du recours en matière de droit public est ainsi ouverte lorsque la partie recourante se prévaut de manière défendable de l' art. 8 CEDH (cf. ATF 133 I 185 consid. 6.2), ce qu'il convient d'examiner.  
 
1.4. En l'occurrence, le recourant fait valoir que les autorités précédentes ont violé son droit au respect de la vie privée garanti par l' art. 8 CEDH et l' art. 13 Cst. , dispositions qui ont une portée identique (cf. ATF 146 I 20 consid. 5.1 et les références citées), en refusant d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur. Il argue avoir séjourné durant vingt ans en Suisse, y avoir travaillé et noué des contacts solides.  
 
1.4.1. Selon la jurisprudence, lorsque la personne étrangère réside légalement en Suisse depuis plus de dix ans, il y a lieu de présumer que les liens sociaux développés avec notre pays sont à ce point étroits qu'un refus de renouveler l'autorisation de séjour ou la révocation de celle-ci ne peuvent être prononcés que pour des motifs sérieux (cf. ATF 149 I 207 consid. 5.3.2; 144 I 206 consid. 3.9). Cependant, la personne qui quitte le pays pour une longue période et voit pour cette raison son titre de séjour s'éteindre conformément à l' art. 61 al. 2 LEI ne peut plus se prévaloir de cette présomption (cf. ATF 149 I 207 consid. 5.3.3; 149 I 66 consid. 4.8). Retenir le contraire et permettre de facto à toute personne étrangère ayant quitté la Suisse de se prévaloir d'un droit à récupérer un titre de séjour issu de la protection de la vie privée, au seul motif qu'elle a déjà séjourné plus de dix ans dans le pays, reviendrait en effet à vider l' art. 61 LEI de sa substance (cf. ATF 149 I 207 consid. 5.3.3; 149 I 66 consid. 4.8).  
La personne étrangère qui ne peut pas se prévaloir de la présomption susmentionnée, malgré un séjour légal en Suisse de plus de dix ans, peut néanmoins se voir reconnaître, à titre exceptionnel, un droit de séjour fondé sur la protection de la vie privée garantie par l' art. 8 CEDH en présence d'une intégration hors du commun (cf. ATF 149 I 207 consid. 5.3.4). Sous l'angle de la recevabilité, la partie recourante doit faire état d'une telle intégration par une motivation soutenable (cf. supra consid. 1.3.1; arrêt 2D_21/2023 du 18 décembre 2023 consid. 1.1.5 et 1.1.6).  
 
1.4.2. L' art. 61 al. 2 LEI prévoit que l'autorisation de séjour ou d'établissement d'une personne étrangère, qui quitte la Suisse sans déclarer son départ, prend automatiquement fin lorsqu'elle a séjourné hors de Suisse de manière ininterrompue pendant six mois consécutifs, ce quels que soient les causes de l'éloignement et les motifs de l'intéressé (cf. ATF 120 Ib 369 consid. 2c; arrêts 2C_722/2022 du 5 juillet 2023 consid. 6.1; 2C_42/2023 du 19 juin 2023 consid. 3.1 et les arrêts cités), y compris lorsque la personne étrangère purge une peine de prison (cf. 2C_2/2018 du 15 mai 2028 consid. 1.1 et 1.2).  
 
1.4.3. En l'occurrence, le recourant ne peut plus bénéficier de la présomption d'un droit de séjourner en Suisse en raison de la durée de son séjour légal en Suisse, dans la mesure où il ressort des faits de l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral ( art. 105 al. 1 LTF ), qu'il a quitté la Suisse le 30 avril 2017 et que son autorisation d'établissement est devenue caduque conformément à l' art. 61 al. 2 LEI , ce que le Service cantonal a du reste constaté par décision du 7 décembre 2020, qui est entrée en force. Le recourant ne peut remettre en cause cette décision dans la présente procédure. Au demeurant, l'argument du recourant, qui prétend être resté en Suisse entre le 30 avril 2017 et le 7 août 2019 - date de l'infraction commise au Kosovo selon ses indications - ne change rien à la caducité de son autorisation. En effet, si le recourant se trouve au Kosovo depuis août 2019, comme il l'admet, cela signifie qu'il avait quitté la Suisse depuis bien plus de six mois lorsque le Service cantonal a constaté la caducité de son autorisation d'établissement en décembre 2020. Au surplus, le recourant est resté longuement au Kosovo au-delà de cette date, puisqu'il indique n'avoir bénéficié d'une libération anticipée qu'à fin 2022.  
Concernant son intégration, le recourant se contente de souligner la durée de son séjour en Suisse, pendant lequel il aurait travaillé sans jamais recourir à l'aide sociale et noué des contacts solides, avec une famille en particulier. Il argue aussi que la gravité de ses condamnations pénales aurait dû être relativisée et que le temps écoulé depuis la commission des infractions aurait dû être pris en compte. Ces arguments ne suffisent à l'évidence pas à retenir que le recourant puisse se prévaloir de manière défendable d'une intégration hors du commun susceptible de lui conférer un droit de séjour fondé sur le droit au respect de la vie privée prévu à l' art. 8 CEDH . Du reste, rien dans l'arrêt attaqué ne permet de retenir qu'il pourrait se targuer d'un tel droit. 
 
1.4.4. Il convient de préciser que le recourant ne peut pas non plus se prévaloir du droit au respect de la vie familiale prévu à l' art. 8 CEDH , dès lors qu'aucun membre de sa famille ne réside en Suisse (cf. ATF 146 I 185 consid. 6.1 et 139 I 330 consid. 2.1 a contrario ), ce qu'il ne conteste au demeurant pas.  
 
1.5. Au vu de ce qui précède, la voie du recours en matière de droit public est exclue.  
 
2.  
En définitive, tant le recours en matière de droit public que le recours constitutionnel subsidiaire sont irrecevables. 
 
3.  
La demande d'assistance judiciaire formée devant le Tribunal fédéral est rejetée, le recours étant d'emblée dénué de chances de succès ( art. 64 al. 1 LTF ). Toutefois, compte tenu de la situation financière du recourant, il est renoncé à la perception des frais judiciaires ( art. 66 al. 1 LTF ). 
Le recourant succombant, il n'est pas alloué de dépens ( art. 68 al. 1 et 3 LTF ). 
 
 
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :  
 
1.  
Le recours en matière de droit public est irrecevable. 
 
2.  
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 
 
3.  
La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 
 
4.  
Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 
 
5.  
Le présent arrêt est communiqué au représentant du recourant, au Secrétariat d'Etat aux migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour VI. 
 
 
Lausanne, le 7 février 2024 
 
Au nom de la IIe Cour de droit public 
du Tribunal fédéral suisse 
 
La Présidente : F. Aubry Girardin 
 
La Greffière : L. Meyer