| Mauritanie, Cour suprême, Chambre pénale, 25 avril 1972, 2/72

LA COUR:
Statuant sur le pourvoi du sieur Z C AG formé par déclaration au Greffe de la Cour Criminelle en date du 8 Mai 1972 contre l'arrêt de ladite COUR en date du 25 Avril 1972 le condamnant à DIX HUIT MOIS d'emprisonnement avec sursis et à HUIT MILLE OUGUIYA d'amende, aux dépens solidairement avec deux autres et à la restitution de la somme de QUATRE VINGT MILLE CINQ CENTS OUGUIYA au Fonds unique d'équipement des services et d'action contre la fraude, pour crime de concussion;
Vu l'article 174 ancien du Code pénal;
Vu le recours précité en forme de déclaration au Greffe de la COUR CRIMINELLE du 8 Mai 1972;
Vu le mémoire du sieur Z C AG en date du 9 Mai 1972 présenté par ses conseils Me Edmond DEVARIEUX avocat à la COUR d'APPEL de Dakar, Maîtres Raphaël HENEYNI et Ahmed KILLY avocats défenseurs à Nouakchott;
Vu le rapport de Monsieur le Président TAKIen date du 11 Février 1974;
Vu les réquisitions écrites en date du 10 Mai 1974 du Procureur Général;
Ouï Monsieur le Président TAKI en son rapport;
Ouï Me Ahmed KILLY en ses observations;
Ouï le Procureur Ab en ses réquisitions;
Vu toutes les autres pièces du dossier;
Et après en avoir délibéré conformément à la loi;
I.- SUR LA RECEVABILITE DU POURVOI
ATTENDU que le pourvoi présenté par Aa X, HENEYNI et A conseils du sieur Z C AG est recevable comme fait dans la forme et les délais de la loi;
II.- SUR LE FONDEMENT DU POURVOI
Sur les moyens tirés de l'incompabilité (art.215)
ATTENDU que l'article 215 du Code de Procédure Pénale dégage une règle de droit qui doit être de portée générale en affirmant:
"sauf nécessité absolue, aucun magistrat ne peut siéger en qualité de Président ou "d'assesseur dans l'affaire soumise à la COUR CRIMINELLE, s'il a fait un acte de "poursuite ou d'instruction ou participé à un jugement ou un arrêt d'une juridiction "quelconque. "
ATTENDU par ailleurs que l'article 520 du Code de Procédure Pénale dispose qu'aucune décision judiciaire ne peut être cassée que pour violation de la loi - que notre COUR à ce niveau de la cassation n'est certes pas juge de fait, mais doit analyser si le cas de nécessité signalé dans l'ordonnance du Président de la COUR SUPREME existait réellement pour dire s'il y a eu une juste application de la loi - que la COUR doit voir également s'il ne se trouvait pas de magistrat disponible n'ayant jamais connu de l'affaire au moment de la désignation de TANDIA YOUSSOUFI;
ATTENDU que la notion de nécessité absolue qui se dégage de l'article 215 doit être interprétée d'une manière restrictive - qu'elle doit être tout au moins entendue comme une nécessité absolue sans condition - que le juge doit la sauvegardes comme règle de droit et non comme simple nécessité de bonne administration de la justice tout court; - que pour s'en convaincre il suffit de constater que le législateur mauritanien après avoir écarté purement et simplement cette prohibition dans l'ancien Code de Procédure Pénale (voir rédaction de l'article 216), est revenu dans la loi n°67-170 du 18 juillet 1967 à une incompabilité, certes plus nuancée mais clairement caractéristique de sa volonté de voir cette haute cour composée de magistrats qui n'ont jamais connu de l'affaire soumise à leur jugement, que cette volonté de notre législateur est d autant plus apparent et plus forte que celui-ci a délibérément rejeté la première rédaction de l article 215 telle qu elle a été proposée par le Gouvernement (voir débats parlementaires 2@& session juin 1967), que dès lors,e à justifier le refus d'un juge de s'abstenir légalement de juger une affaire dont il a déjà connu, surtout quand il sait pertinemment qu'il n'y est pas astreint par un cas de force majeure ou la nécessité absolue; qu'en admettant même que le Président de la COUR lui refusait la récusation d'office, ou qu'il y ait réellement une nécessité absolue, la cause de nullité substantielle subsisterait toujours;
Attendu, en censéquence, que la participation , en l'espèce, du juge TANDIA fait intervenir la combinaison de deux incompatibilité à savoir le concours de deux fonctions dans la même affaire et la participation à deux jugements ou arrêts dans deux juridictions différentes; que cette situation a été formellement prohibée par notre droit positif dans tous les cas où elle peut être évitée; attendu, aussi, qu'une telle incompatibilité a toujours été rejetée par les principes généraux du droit et par le droit français depuis la Révolution de 1789; que ce droit qui a été une matière d'inspiration de toute notre législation a,s'agissant de ce principe, affirmé dans les premiers arrêts de la COUR DE CASSATION:
"Lorsqu'au cours des débats il est reconnu qu'un des magistrats qui composent la cour d'assises se trouve dans un cas d'incompatibilité, il faut immédiatement constater cette irregularité et prononcer pour ce motif l'annulation des débats depuis l'ouvertire AH'à ce moment"(Cassation du 28 Décembre 1860); qu'il est dit par ailleurs que"s'il ne s'élève aucune réclamation donnant à l'incident un caractère contentieux, l'annulation doit être prononcée par le Président"(Cassation du 5 Août 1858); qu'il existe en cette matière une abondante jurisprudence qui affirme sans équivoque que"les membres de la cour d'Appel qui simplement ont voté sur;la mise en accusation, ne peuvent dans la même affaire ni présider les assises, ni siéger comme assesseurs, le tout à peine de nullité' affirmant la suite que ' cette nullité est d'ordre public et doit être relevée d'office même devant la COUR de CASSATION, voir pour cela(Cassation du 29 juin 1825) - (Cassation du 28 Octobre 1824 -Cassation du 4 Mars 1826 -Cassation du 25 Janvier 1823 -Cassation du 17 Juin 1825, -Cassation du 20 Septembre 1828 - Cassation du 24 Décembre 1830 - Cassation du 14 Avril 1831 - Cassation du 17 Janvier 1904 etc etc.. Jusqu'arrêts du 8 Juin 1904 et du 16 Mars 1911);
Attendu ,au demeurant que pour renforcer le caractère absolu de cette prohibition, il existe longue jurisprudence qui stipule que 'cette incompatibilité existe entre les fonctions du juge d'instruction et celle de membre de la COUR CRIMINELLE..'; qu'à ce point de vue, il n'y a aucune différence entre le magistrat qui dans le cour de la procédure a rempli accidentellement les fonctions de juge d'instruction ou de procureur et les titulaires eux-même (Cassation du 4 Juin 1813-Cassation du 11 Août 1820, Cassation du 7 Août 1828, Cassation du 1er Avril 1829, Cassation du 4 Novembre 1830 -du 1644 -du 1844 etc AH'à la Cassation du 18 Février 1898)
ATTENDU par ailleurs que la doctrine a, d'une manière constante, soutenu sans restriction le principe de cette incompabilité - qu'elle va AH'à soutenir que le simple interrogatoire de l'accusé en remplacement du juge d'instruction empêché suffit à créer cette incompabilité (voir à cet effet BOURGUIGNON sur l'article 257 - SELLYRE sur composition et organisation des Cour d'Assises, note 126 MARIN - Note 10; T. B Y njote 1087;
ATTENDU de ce fait qu'il découle de ce modeste et rapide examen de la Jurisprudence et de la doctrine françaises que le principe de l'incompabilité, comme celui des exclusions auxquelles le législateur mauritanien s'est volontairement associé selon l'esprit de l'article 215 du Code de Procédure Pénale, constitue un droit étroit qui ne saurait être réglé comme une simple question de bonne administration de la justice - que le caractère impératif de la règle de droit qu'il crée et l'importance des vices qu'engendre cette voilation exigent queles désignations soient faites en parfaite conformité avec la lettre et l'esprit de la loij - que c'est pourquoi il y a lieu de déclarer que la participation sans nécessité absolue du juge TANDIA qui a déjà déclenché les poursuites et interrogé l'accusé, est entaché de nullité substantielle pour être non conforme à l'esprit de l'article 215 du Code de Procédure Pénale - qu'il est bien entendu que le Président de la COUR qui l'a désigné aurait pu tout simplement désigner le Juge GAOUAD ou le Juge GUISSET - qu'en tout cas pour pouvoir écarter laprohibition édictée par précédent il faut nécessairement qu'il se trouve enface d'une situation presque insurmontable et imprévisible;
ATTENDU au surplus qu'il existe un autre motif de cassation de l'arrêt critiqué, lui aussi puisé dans le principe de l'incompabilité par la présence du Président CASES René dans la composition de la COUR CRIMINELLE - qu' en effet il suffit d'examiner successivement la rédaction des articles 211 et 212 du Code de Procédure Pénale pour constater que la COUR CRIMINELLE doit être en principe présidée par le Président du Tribunal de Première Instance mais qu'en cas d'empêchement survenu avant l'ouverture de la COUR SUPREME - que cet empêchement de l'article 212 peut être un empêchement légal ou un empêchement de fait - que dans les deux cas, le Président doit être remplace;
ATTENDU qu' il résulte des pièces de la procédure que Monsieur René CASES a présidé la COUR SUPREME pour statuer sur une ordonnance de refus d'informer du juge d'instruction - que de ce fait, les termes assez généraux de l'article 215 du Code de Procédure à savoir participation à tout jugement ou arrêt d'une juridiction quelconque permettent de dire que l'arrêt n°28 du 31 Août 1971 rendu par le Président René CASES dans l'affaire qui nous est soumise a constitué pour lui un empêchement légal qui aurait dû motiver son remplacement avant l'ouverture de la session de la COUR CRIMINELLE par un magistrat non engagé dans la procédure, qui aurait été très facile car l'article 212 parle de remplacement ordinaire par ordonnance du Président de la COUR SUPREME - que dès que l'empêchement est constaté le texte ne fait plus de différence entre les autres juges disponibles;
Sur le moyen tiré des liens de parenté
ATTENDU qu'il est nécessaire de rappeler que si le droit français qui nous a inspiré est resté accroché à ce principe, le législateur mauritanien a délibérément, pour des raisons objectives, laissé tomber ce principe - qu'il apparaît, dès lors qu'en présence d'une volonté législative clairement exprimée, il est inopérant de raisonner sur de simples règles de convenance ou par analogie - qu'en effet l'interprétation restrictive du droit pénal en général et l'étroitesse du droit régissant le principe de l'incompabilité, écarte toute possibilité de raisonner par analogie;
PAR CES MOTIFS
Déclare recevable en la forme le pourvoi formé par le sieur Z C AG contre l'arrêt n°2/72 rendu par la COUR CRIMINELLE le 25 Avril 1972,
Au fond, casse l'arrêt critiqué pour violation de la;loi;
Renvoie l'affaire et les parties devant la même COUR CRIMINELLE autrement composée;
Met les dépens à la charge du Trésor Public;
Ainsi fait, jugé et prononcé publiquement par la COUR SUPREME statuant en matière de
cassation pénale, les jour, mois et en que dessus;
Et ont signé le Président et le Greffier en chef._