| Belgique, Cour de cassation, 08 mars 2002, C.00.0028.F

REGION WALLONNE,
demanderesse en cassation,
représentée par Maître Lucien Simont, avocat à la Cour de cassation,
contre
ENTREPRISES GENERALES LOUIS DUCHENE, s.a.,
défenderesse en cassation,
représentée par Maître Philippe Gérard, avocat à la Cour de cassation.
I. La décision attaquée
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 20 septembre 1999 par la cour d'appel de Mons.
II. La procédure devant la Cour
Le conseiller Claude Parmentiera fait rapport.
L'avocat général Thierry Werquina conclu.
III. Les moyens de cassation
La demanderesse présente deux moyens libellés dans les termes suivants:

1. Premier moyen
Dispositions légales violées
- articles 1er, littera B, spécialement alinéa 1er, 2, 8 de l'arrêté-loi du 3 février 1947 organisant l'agréation des entrepreneurs, 9 et 10 de l'arrêté royal du 31 janvier 1978 fixant les mesures d'application de l'arrêté-loi du 3 février 1947 organisant l'agréation des entrepreneurs, telles que ces dispositions étaient d'application au litige;
- article 12, § 1er, de la loi du 14 juillet 1976 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services;
- articles 1382 et 1383 du Code civil;
- article 149 de la Constitution coordonnée.
Décisions et motifs critiqués
L'arrêt attaqué décide, d'une part, que «l'adjudication était entachée d'une illégalité dans la mesure où l'adjudicataire n'a pas sollicité ni obtenu la dérogation nécessaire en application de l'article 9, § 1er, de l'arrêté royal du 31 janvier 1978» et, d'autre part, que «la [défenderesse] était donc bien le soumissionnaire régulier le plus bas et qu'ayant été fautivement évincée elle est en droit de réclamer à la [demanderesse] des dommages-intérêts fixés, par l'article 12, § 1er, de la loi du 14 juillet 1976, à 10 % du montant de sa soumission hors taxe sur la valeur ajoutée», et ce après avoir constaté «que au moment de l'attribution du marché [la défenderesse] était titulaire d'une agréation classe 8, catégorie B, qui satisfaisait aux prescriptions du cahier spécial des charges; que dans sa soumission, [la défenderesse] indiquait expressément que 'le montant total des travaux tant publics que privés exécutés simultanément en cas d'attribution du marché, compte tenu de l'état d'avancement des travaux en cours, dépassera de plus de 10 % le maximum de la classe d'agréation possédée. La présente offre constitue également demande de dérogation nécessaire' et que «[.] l'offre de [la défenderesse] serait devenue la plus basse; que l'autorité compétente de la personne de droit public dont relevaient les travaux aurait nécessairement transmis la susdite demande de dérogation pour avis à la commission d'agréation ainsi qu'elle l'a fait pour la demande similaire introduite par [la défenderesse] dans le cadre de l'adjudication du lot II des travaux d'approfondissement rocheux du lit de la Meuse à Andenne, adjudication concomitante de l'adjudication litigieuse et régie par le même cahier des charges; que dans le cadre de l'adjudication du lot II, ladite commission a émis un avis favorable en raison de l'existence de garanties suffisantes et que la dérogation a été accordée à la [défenderesse]; qu'il n'existe aucune raison de fait ou de droit qui permette de retenir que la dérogation n'aurait pas été accordée pour les travaux du lot I, alors qu'à l'évidence les motifs d'accorder la dérogation valaient pour les deux lots». L'arrêt attaqué décide ainsi que, bien que la défenderesse n'avait pas encore obtenu la dérogation au moment de l'attribution du marché, elle devait néanmoins être considérée comme le soumissionnaire régulier le plus bas.
Griefs
1.1. Première branche
L'article 1er, littera B, alinéa 1er, de l'arrêté-loi du 3 février 1947 organisant l'agréation des entrepreneurs dispose que: «en outre, une agréation spéciale et préalable est requise 1°) si au moment de la conclusion du marché ou en cours d'exécution le montant total de tous les travaux, tant publics ou d'utilité publique que privés, exécutés simultanément par l'entrepreneur dépasse un maximum fixé par arrêté royal».
Il découle de cette disposition ainsi que de sa ratio legis, qu'étant une condition de validité de l'attribution du marché, l'agréation spéciale doit impérativement avoir été obtenue au plus tard au jour de l'attribution du marché; il ressort des dispositions de l'article 8 de l'arrêté-loi du 3 février 1947 précité et des articles 9, §§ 1er et 2, et 10 de l'arrêté royal du 31 janvier 1978 fixant les mesures d'application de l'arrêté-loi du 3 février 1947 organisant l'agréation des entrepreneurs, que les entrepreneurs agréés qui, au moment où ils soumissionnent un marché public, constatent que le volume des travaux en cours, exécutés simultanément, dépasse ou dépassera de 10 % le plafond fixé pour la classe dans laquelle ils sont agréés par l'article 7, § 1er, du même arrêté royal, doivent demander une dérogation équivalente à l'agréation spéciale préalable requise par l'article 1er, littera B, alinéa 1er, de l'arrêté-loi du 3 février 1947 précité.
Ladite dérogation doit par conséquent avoir été obtenue au plus tard le jour de l'attribution du marché.
L'arrêt attaqué ne pouvait tenir pour acquis et certain en fait et en droit que la dérogation sollicitée par la défenderesse lui aurait été consentie.
La compétence de la commission d'agréation d'octroyer une dérogation équivalant à l'agréation spéciale requise n'est en effet pas une compétence liée en droit (articles 2 et 8 de l'arrêté-loi du 3 février 1947 organisant l'agréation des entrepreneurs).
L'arrêt attaqué ne pouvait, dès lors, décider que l'actuelle défenderesse «était donc bien le soumissionnaire régulier le plus bas».
Il ne pouvait partant lui faire application de l'article 12, § 1er, de la loi du 14 juillet 1976 visé au moyen et n'est par suite pas légalement justifié (violation de toutes les dispositions, autres que l'article 149 de la Constitution coordonnée, visées au moyen).
1.2. Seconde branche
Il est contradictoire d'appliquer une même règle de droit différemment à deux situations de fait pourtant identiques.
En l'espèce, l'arrêt attaqué constate qu'au jour de l'attribution du marché litigieux, ni l'adjudicataire ni la défenderesse ne disposaient de la dérogation requise.
L'arrêt attaqué constate, en effet, en ce qui concerne l'adjudicataire qu'il «n'a pas sollicité ni obtenu la dérogation nécessaire en application de l'article 9, § 1er, de l'arrêté royal du 31 janvier 1978» et en ce qui concerne la défenderesse que «dans sa soumission [la défenderesse] indiquait expressément que 'le montant total des travaux tant publics que privés exécutés simultanément en cas d'attribution du marché, compte tenu de l'état d'avancement des travaux en cours, dépassera de plus de 10 % le maximum de la classe d'agréation possédée. La présente offre constitue également demande de dérogation nécessaire' ; que l'autorité compétente de la personne de droit public dont relevaient les travaux aurait nécessairement transmis la susdite demande de dérogation pour avis à la commission d'agréation ainsi qu'elle l'a fait pour la demande similaire introduite par [la défenderesse] dans le cadre de l'adjudication du lot II des travaux d'approfondissement rocheux du lit de la Meuse à Andenne, adjudication concomitante de l'adjudication litigieuse et régie par le même cahier des charges; que dans le cadre de l'adjudication du lot II, ladite commission a émis un avis favorable en raison de l'existence de garanties suffisantes et que la dérogation a été accordée à la [défenderesse]; qu'il n'existe aucune raison de fait ou de droit qui permette de retenir que la dérogation n'aurait pas été accordée pour les travaux du lot I, alors qu'à l'évidence les motifs d'accorder la dérogation valaient pour les deux lots».
Il ressort de ces motifs que la défenderesse ne disposait pas davantage de la dérogation requise valant agréation spéciale.
Toutefois l'arrêt attaqué, faisant application de l'article 1er, littera B, alinéa 1er, de l'arrêté-loi du 3 février 1947 organisant l'agréation des entrepreneurs, décide d'une part «[.] que l'adjudication litigieuse est entachée d'une illégalité» et d'autre part « [.] que la [défenderesse] était donc bien le soumissionnaire régulier le plus bas».
Il s'ensuit que l'arrêt attaqué, en raison de la contradiction dénoncée au moyen, ne justifie pas légalement sa décision selon laquelle la défenderesse «était donc bien le soumissionnaire régulier le plus bas» (violation de l'article 1er, littera B, alinéa 1er, de l'arrêté-loi du 3 février 1947) et par voie de conséquence ne justifie pas légalement sa décision selon laquelle «ayant été fautivement évincée [la défenderesse] est en droit de réclamer à la [demanderesse] des dommages-intérêts fixés, par l'article 12, § 1er, de la loi du 14 juillet 1976, à 10 % du montant de sa soumission hors taxe sur la valeur ajoutée» (violation des articles 12, § 1er, de la loi du 14 juillet 1976, 1382 et 1383 du Code civil) et à tout le moins n'est pas régulièrement motivé (violation de l'article 149 de la Constitution coordonnée).
2. Second moyen
Dispositions légales violées
Articles 19, alinéa 1er, 1082, spécialement alinéa 1er, 1095, 1110 et 1138, 3° du Code judiciaire.
Décisions et motifs critiqués
L'arrêt attaqué décide que «l'offre de [la défenderesse] serait devenue la plus basse; que l'autorité compétente de la personne de droit public dont relevaient les travaux aurait nécessairement transmis la susdite demande de dérogation pour avis à la commission d'agréation ainsi qu'elle l'a fait pour la demande similaire introduite par la [défenderesse] dans le cadre de l'adjudication du lot II des travaux d'approfondissement rocheux du lit de la Meuse à Andenne, adjudication concomitante de l'adjudication litigieuse et régie par le même cahier des charges; que dans le cadre de l'adjudication du lot II, ladite commission a émis un avis favorable en raison de l'existence de garanties suffisantes et que la dérogation a été accordée à la [défenderesse]; qu'il n'existe aucune raison de fait ou de droit qui permette de retenir que la dérogation n'aurait pas été accordée pour les travaux du lot I, alors qu'à l'évidence les motifs d'accorder la dérogation valait pour les deux lots; il s'ensuit que la [défenderesse] était bien le soumissionnaire régulier le plus bas et qu'ayant été fautivement évincée elle est en droit de réclamer à la [demanderesse] des dommages-intérês fixés, par l'article 12, § 1er, de la loi du 14 juillet 1976, à 10 % du montant de sa soumission hors taxe sur la valeur ajoutée».
Griefs
En vertu de l'article 19, alinéa 1er, du Code judiciaire, un arrêt est définitif dans la mesure où il épuise la juridiction du juge sur une question litigieuse, sauf les recours prévus par la loi.
Le juge ne peut dès lors statuer à nouveau sur une question qu'il a déjà tranchée.
En l'espèce, l'arrêt rendu contradictoirement le 3 février 1994 par la cour d'appel de Bruxelles en cause de la demanderesse et de la défenderesse avait déjà écarté l'existence d'une chance certaine d'obtenir la dérogation sollicitée aux motifs que «la [défenderesse] ne peut être suivie, à tout le moins fondée, à poursuivre la réparation de la perte d'une chance; qu'il n'est en effet pas démontré, à l'appui des pièces produites, que la perte de la chance de bénéficier de l'adjudication soit un fait certain; qu'il n'existe aucune certitude que [la défenderesse] aurait nécessairement bénéficié de la dérogation sollicitée; que la circonstance qu'elle a bénéficié d'une dérogation dans le cadre du second lot ne suffit pas à démontrer que la [défenderesse] devait certainement bénéficier de la dérogation dans le cadre du marché en litige», épuisant ainsi sa juridiction sur cette question.
Cette décision n'était pas visée par le pourvoi introduit par la défenderesse contre l'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles précité; elle n'a, dès lors, été cassée, ni directement ni par voie de conséquence, par l'arrêt du 26 septembre 1996 de la Cour; en effet, la décision rendue sur la perte d'une chance d'obtenir le marché litigieux constituait un dispositif distinct de la décision entreprise par le moyen invoqué par la défenderesse et cassée, sur ce moyen, par l'arrêt de la Cour du 26 septembre 1996.
Il s'ensuit que l'arrêt attaqué, en considérant «qu'il n'existe aucune raison de fait ou de droit qui permette de retenir que la dérogation n'aurait pas été obtenue pour les travaux du lot 1, alors qu'à l'évidence les motifs d'accorder la dérogation valaient pour les deux lots», méconnaît, en premier lieu, l'étendue de la cassation prononcée par l'arrêt de la Cour du 26 septembre 1996 et, dès lors, l'étendue de la saisine du juge de renvoi (violation des articles 1082, spécialement alinéa 1er, 1095, 1110 et 1138, 3°, du Code judiciaire) et viole, par voie de conséquence, l'article 19, alinéa 1er, du Code judiciaire en revenant sur une question sur laquelle la cour d'appel avait épuisé sa juridiction par l'arrêt du 3 février 1994.
IV. La décision de la Cour
Sur le premier moyen:
Quant à la première branche :
Attendu que l'arrêt constate que la défenderesse demande la réparation du préjudice qu'elle prétend avoir subi en raison de l'attribution irrégulière du marché à l'adjudicataire et que son action est fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil et sur l'article 12, § 1er, de la loi du 14 juillet 1976 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;
Attendu que l'article 12, § 1er, alinéa 1er, de cette loi dispose que lorsque l'autorité compétente décide d'attribuer le marché, celui-ci doit être confié au soumissionnaire qui a remis la soumission régulière la plus basse, sous peine de dommages-intérêts fixés à 10 % du montant de cette soumission ;
Attendu que l'article 1er, B, 1°, de l'arrêté-loi du 3 février 1947 organisant l'agréation des entrepreneurs prévoit qu'une agréation spéciale et préalable est requise si, au moment de la conclusion du marché ou en cours d'exécution, le montant total de tous les travaux tant publics ou d'utilité publique que privés, exécutés simultanément par l'entrepreneur, dépasse un maximum à fixer par arrêté royal ;
Que, suivant l'article 9 de l'arrêté royal du 31 janvier 1978 fixant les mesures d'application de l'arrêté-loi du 3 février 1947 susvisé, les entrepreneurs agréés doivent solliciter une dérogation si, au moment où ils soumissionnent un marché public ou si du fait de l'attribution de celui-ci, le montant total des travaux, tant publics que privés, qu'ils doivent ou devront exécuter simultanément, compte tenu de l'état d'avancement des marchés en cours, dépasse ou dépassera de plus de dix pour cent le montant fixé pour la classe dans laquelle ils sont agréés ;
Qu'il suit de ces dispositions que l'entrepreneur ne doit avoir obtenu au moment de la soumission
ni l'agréation spéciale ni la dérogation dont il doit, le cas échéant, demander le bénéfice ;
Attendu qu'après avoir considéré que l'adjudication litigieuse est entachée d'une illégalité dans la mesure où l'adjudicataire n'a ni sollicité ni obtenu la dérogation nécessaire en application de l'article 9, § 1er, de l'arrêté royal du 31 janvier 1978, l'arrêt relève qu'au moment de l'attribution du marché, la défenderesse était titulaire d'une agréation classe 8, catégorie B, qui satisfaisait aux prescriptions du cahier spécial des charges, que, dans sa soumission, la défenderesse indiquait expressément que "le montant total des travaux tant publics que privés exécutés simultanément en cas d'attribution du marché, compte tenu de l'état d'avancement des marchés en cours, dépassera de plus de 10 % le maximum de la classe d'agréation possédée. La présente offre constitue également demande de dérogation nécessaire", et, de manière implicite mais certaine, que l'autorité compétente de la personne de droit public dont relevaient les travaux n'a pas transmis la demande de dérogation pour avis à la commission d'agréation et considère que si l'offre de l'adjudicataire avait été écartée en raison de son irrégularité, l'offre de la défenderesse serait devenue la plus basse;
Que par ces énonciations, l'arrêt attaqué justifie légalement sa décision que la défenderesse était le «soumissionnaire régulier le plus bas» et, partant, qu'elle était fondée à réclamer la réparation du préjudice que lui avait causé l'attribution du marché à l'adjudicataire ;
Que le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli ;
Quant à la seconde branche :
Attendu que l'arrêt constate que l'adjudicataire n'avait pas demandé la dérogation dans sa soumission, tandis que la défenderesse l'avait demandée ;
Que le moyen qui, en cette branche, soutient que l'arrêt traite différemment deux situations identiques manque en fait ;
Sur le second moyen:
Attendu que la cour d'appel de Bruxelles avait, par son arrêt du 3 février 1994, énoncé que "dès lors que [la défenderesse n'avait] pu produire ni l'agréation requise par le cahier spécial des charges ni la dérogation qui lui eût permis de passer outre à cette agréation, elle ne [pouvait] être considérée comme étant le soumissionnaire régulier le plus bas" ;
Attendu que, par son arrêt du 26 septembre 1996, la Cour a cassé cet arrêt par la considération "que la cour d'appel n'a pu légalement déduire de cette énonciation que la soumission de la demanderesse n'était pas régulière ; que, partant, elle ne justifie pas légalement sa décision que la [défenderesse] 'reste cependant en défaut de démontrer le lien de causalité existant entre la faute et le dommage'" ;
Attendu que la cour d'appel de Bruxelles avait également exclu, par les motifs que le moyen reproduit, que la défenderesse eût pu obtenir la réparation du dommage consistant dans la perte de la chance d'obtenir le marché en cause;
Attendu que l'arrêt attaqué considère "que, dans le cadre de l'adjudication du lot II, la commission [d'agréation] a émis un avis favorable en raison de l'existence de garanties suffisantes et que la dérogation a été accordée à la [défenderesse] ; qu'il n'existe aucune raison de fait ou de droit qui permette de retenir que la dérogation n'aurait pas été accordée pour les travaux du lot I, alors qu'à l'évidence les motifs d'accorder la dérogation valaient pour les deux lots ; qu'il suit que [la défenderesse] était bien le soumissionnaire régulier le plus bas et qu'ayant été fautivement évincée, elle est en droit de réclamer à [la demanderesse] des dommages-intérêts " ;
Que, par ces considérations, l'arrêt attaqué admet l'existence d'un lien causal entre la faute et la perte du marché et ne statue pas à nouveau sur le dommage, distinct, consistant en la perte de la chance de l'obtenir ;
Que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS,
LA COUR
Rejette le pourvoi ;
Condamne la demanderesse aux dépens.
Les dépens taxés à la somme de sept cent quatre-vingt et un euros trente-neuf centimes envers la partie demanderesse et à la somme de cent cinquante-trois euros soixante-neuf centimes envers la partie défenderesse.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le conseiller Claude Parmentier, faisant fonction de président, les conseillers Philippe Echement, Christian Storck, Didier Batselé et Christine Matray, et prononcé en audience publique du huit mars deux mille deux par le conseiller Claude Parmentier, faisant fonction de président, en présence de l'avocat général Thierry Werquin, avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.