| Belgique, Cour de cassation, 14 janvier 2005, C.03.0468.N

D. J.,
Me Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation,
contre
TEMSE EN HOBOKEN REDERIJ, société anonyme, et cons.,
Me Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation,
I. La décision attaquée
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 16 juin 2003 par la cour d'appel de Gand.
II. La procédure devant la Cour
Le président Ivan Verougstraete a fait rapport.
L'avocat général Marc Timperman a conclu.
III. Le moyen de cassation
Le demandeur présente un moyen dans sa requête.
Dispositions légales violées
- article 2 de la loi du 8 août 1997sur les faillites ;
- articles 183, § 1er et 190 du Code des sociétés.
Décisions et motifs critiqués
Les juges d'appel ont décidé qu'il n'est pas satisfait aux conditions déterminées à l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites et rejette par ce motif la demande en déclaration de faillite. La décision se fonde sur les considérations suivantes:
«7.1
Lors de l'appréciation des conditions de la faillite d'une société en liquidation, il y a lieu de tenir compte de la situation spécifique de la liquidation pour l'appréciation de 'l'état de cessation de payement' et 'l'ébranlement de crédit'.
Tout d'abord il y a l'état de payement du débiteur, pour lequel la loi oblige justement le liquidateur de suspendre les paiements, étant donné la situation de concours et l'égalité entre les créanciers (ancien article 190 du Code des sociétés, actuellement 199).
'La seule circonstance que la liquidation est déficitaire, ne permet, toutefois, pas de retenir la faillite. Le législateur a expressément tenu compte de la possibilité d'une liquidation déficitaire (voir l'article 184 du Code des sociétés - actuellement l'article 190, § 1er du Code des sociétés - qui prescrit une répartition proportionnelle entre les créanciers).' (Gand, 19 juin 1997, T.B.H., 1997, 609)
Il n'y a pas d'automatisme entre une liquidation déficitaire et une faillite. (voir notamment Liège, 6 mars 2000, inédit, 1999/RG/1117; Gand, 22 mai 1997, inédit, 1997/RG/676).
Pour apprécier 'l'état de cessation de paiement' relativement à une société en liquidation, il y a lieu de prouver que le défaut de payement d'une dette ne résulte pas de l'application de l'article 190 du Code des sociétés (actuellement 199 du Code des sociétés), mais est dû à un manque de diligence du liquidateur dans l'exécution de ses missions, par exemple lorsqu'il manquerait de réaliser l'actif ou d'entreprendre les payements au moyen du produit de la réalisation. En l'espèce il n'y a pas d'indications que le liquidateur ne remplirait pas dûment sa mission.
7.2
'L'ébranlement de crédit' reçoit également une acception différente dans le cas d'une société en liquidation. Il peut être défini comme le manque de confiance de la part des créanciers dans l'organisation et le déroulement des activités de liquidation. (Gand, 7 octobre 2002, inédit, 2001/RG/2116; Liège, 26 juin 1997, R.P.S., 1998, 112)
Les liquidateurs doivent bénéficier de la confiance des créanciers et la conserver relativement à leurs activités de réalisation des actifs de la société dans l'intérêt de tous - et spécialement dans l'intérêt des créanciers.
En l'espèce, il n'a nullement été prouvé que les créanciers de la société en liquidation auraient perdu leur confiance dans le liquidateur et dans le déroulement de la liquidation. Aucun créancier de la société anonyme Temse et Hoboken Rederij en liquidation n'a introduit une demande en faillite.
La charge de la preuve du fait que les créanciers n'accordent plus leur confiance à l'organisation et au déroulement de la liquidation repose chez la partie demanderesse qui tend à une faillite. Il n'a pas été satisfait à cette charge de la preuve en l'espèce.
Dans ses conclusions d'appel, le ministère public affirme: 'D'autre part il n'est pas certain que les créanciers de la société en liquidation concernée refusent de lui accorder un délai de grâce ou une remise de dette'. Sous ce rapport, (les défenderesses) maintiennent leur argument 'que tous les créanciers maintiennent leur confiance en la société anonyme Temse en Hoboken Rederij en liquidation et aucun créancier ne demande la faillite' (aussi inconcevable que cela paraisse).
La demande, telle que formulée par Seascope Shipping Ltd/R.S. Platou Offshore A.S., a été rejetée comme non fondée dans le cadre de cette procédure (voir l'arrêt du 23 décembre 2002 rendu par la 7e chambre de cette cour - affaire 1997/RG/2867). Les parties Seascope & Platou n'ont, d'ailleurs, pas introduit de créance dans la faillite de la société anonyme Temse en Hoboken Rederij en liquidation. Ce ne sont même pas des créanciers, de sorte que leur avis sur la façon de liquider (sur laquelle la curatelle se base) n'est aucunement pertinent.
Le simple silence des créanciers, qui sont informés de façon transparente et traités d'une façon juridiquement correcte par le liquidateur, ne prouve, dès lors, nullement leur manque de confiance en la liquidation.
7.3
Il ressort de ce qui précède qu'en l'espèce il n'est pas satisfait aux conditions posées par l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites. La constatation que la liquidation sera déficitaire est en soi insuffisante pour affirmer que les conditions de la faillite sont remplies, dès lors que cette constatation n'a pas miné la crédibilité de la liquidation auprès des créanciers.
Il y a lieu d'annuler le jugement critiqué. Les dépens de la procédure d'appel sont à charge du demandeur initial, y compris les dépens et éventuels honoraires des curateurs».
Griefs
1. Première branche
Selon les termes de l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.La faillite d'une personne morale dissoute peut être déclarée jusqu'à six mois après la clôture de la liquidation.
Si ces conditions sont remplies, le tribunal est tenu de prononcer la faillite. La société en liquidation qui ne peut payer ses dettes exigibles ou ne pourra les acquitter à court terme, à laquelle les créanciers refusent d'accorder un délai de grâce ou une remise de dette et qui ne peut obtenir un nouveau crédit, est en état de faillite.
En décidant, en l'espèce, que les conditions de cessation de payement et d'ébranlement de crédit doivent recevoir une 'acception différente' dans le cas d'une société en liquidation, les juges d'appel ont violé l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.
2. Deuxième branche
L'état persistant de cessation de payement, tel que visé à l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, implique que le commerçant ne peut plus payer ses dettes certaines, liquides et exigibles, quelle que soit la cause de cette impossibilité.
La même chose vaut pour une société en liquidation. La société en liquidation qui ne peut plus payer ses dette exigibles ou les acquitter à court terme, et à laquelle ses créanciers refusent d'accorder un délai de grâce ou une remise de dette, a cessé de payer au sens de l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.
L'article 190 du Code des sociétés ne déroge pas à l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.
En décidant, toutefois, d'une part, que la cessation de payement doit être appréciée différemment chez une société en liquidation, vu l'article 190 du Code des sociétés et, d'autre part, que dans le cas d'une société en liquidation, il faut prouver que le non payement d'une dette ne résulte pas de l'application de l'article 190 du Code des sociétés, les juges d'appel ont ajouté une condition à l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites pour les sociétés en liquidation, de sorte qu'ils ont violé cette disposition légale.
3. Troisième branche
L'état persistant de cessation de payement, tel que visé à l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites implique que le commerçant ne peut plus payer ses dettes certaines, liquides et exigibles, quelle que soit la cause de cette impossibilité.
La même chose vaut pour une société en liquidation. La société en liquidation qui ne peut plus payer ses dette exigibles ou les acquitter à court terme, et à laquelle ses créanciers refusent d'accorder un délai de grâce ou une remise de dette, a cessé de payer au sens de l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.
Une cessation de payement dans le cas d'une société en liquidation, ne requiert pas que le non payement d'une dette soit la conséquence d'un manque de diligence du liquidateur dans l'exécution de ses missions.
En décidant, toutefois, que pour l'appréciation d'une cessation de payement relativement à une société en liquidation, il faut prouver que le non payement d'une dette «est dû à un manque de diligence du liquidateur dans l'exécution de ses missions, par exemple lorsqu'il manquerait de réaliser l'actif ou d'entreprendre les payements au moyen du produit de la réalisation», les juges d'appel ont violé l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites en y ajoutant une condition que cette disposition légale ne contient pas.
4. Quatrième branche
L'ébranlement de crédit, au sens de l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, implique que la société ne bénéficie plus de la confiance ou du crédit de ses créanciers, fournisseurs et bailleurs de fonds.
La même chose vaut pour une société en liquidation. Lorsque la société en liquidation ne peut plus obtenir un nouveau crédit, son crédit est ébranlé au sens de l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.
En décidant que l'ébranlement de crédit reçoit une «acception différente» dans le cas d'une société en liquidation et qu'il doit être défini comme «le manque de confiance de la part des créanciers dans l'organisation et le déroulement des activités de liquidation», les juges d'appel ont, dès lors, violé l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.
5. Cinquième branche
En vertu des articles 870 du Code judiciaire et 1315 du Code civil, chacune des parties a la charge de prouver les faits qu'elle allègue.
La partie qui demande la déclaration de faillite d'une société en liquidation, doit prouver que la société en liquidation a cessé ses paiements de manière persistante et que son crédit se trouve ébranlé, ni plus, ni moins.
En l'espèce, les juges d'appel ont, toutefois, décidé que la partie qui demande la déclaration de faillite, d'une part, relativement à la cessation de payement, doit prouver que le non paiement d'une dette n'est pas la conséquence d'une application de l'article 190 du Code des sociétés, mais est dû à un manque de diligence du liquidateur dans l'exécution de ses missions et, d'autre part, relativement à l'ébranlement du crédit, que les créanciers de la société en liquidation ont perdu leur confiance dans le liquidateur et dans le déroulement de la liquidation.
Ainsi, les juges d'appel ont violé les règles de la charge de la preuve (violation des articles 870 du Code judiciaire et 1315 du Code civil).
6. Sixième branche
Dans ses conclusions régulièrement déposées devant les juges d'appel, le demandeur avait argumenté - dans la mesure où la thèse suivant laquelle, dans le cas d'une société en liquidation, il n'y a de cessation de payement que s'il est prouvé que le non paiement d'une dette est dû à un manque de diligence du liquidateur dans l'exécution de ses missions, serait acceptée - qu'une exécution diligente et correcte par le liquidateur de sa mission n'était pas possible, en l'espèce, étant donné que le liquidateur cumulait trois autres qualités avec la fonction de liquidateur (à savoir celles de curateur de la société anonyme Boelwerf, administrateur de la société anonyme Temse en Hoboken Rederij et administrateur de la société anonyme Yatzy, une filiale de la société anonyme Temse en Hoboken Rederij). Plus précisément, le demandeur argumentait le suivant:
«Dans la mesure où la thèse de la (défenderesse) - suivant laquelle il ne peut s'agir d'une cessation de payement de la part de sociétés en liquidation que s'il est prouvé que la cessation de paiement est due à une autre cause que la procédure de liquidation, plus spécifiquement l'exécution non diligente de la liquidation - mérite d'être suivie, quod non, on ne peut que décider que la société anonyme Temse en Hoboken Rederij a cessé ses paiements.
En l'espèce, la cessation de paiement n'est pas la conséquence de la procédure de liquidation, mais elle est due à la situation globale de défaut de liquidité de la société anonyme Temse en Hoboken Rederij, une situation dans laquelle cette société se trouvait déjà depuis longtemps avant la décision de procéder à la dissolution et à la liquidation. Un manque de moyens est la cause unique et directe de la cessation de paiement. Une fois de plus, il suffit, en l'espèce, de se référer à la froide réalité des chiffres, tels que reproduits dans le rapport d'expertise.
En outre (le demandeur) se pose la question de savoir si en l'espèce, objectivement, une exécution correcte et diligente des missions de liquidation était de toute façon possible, vu qu'il est établi que M. V. B. cumule trois qualités dans le chef de sa personne, à savoir celle de curateur de la société anonyme Boelwerf faillie, celle d'administrateur de la société anonyme Temse en Hoboken Rederij - filiale de la société anonyme Boelwerf - et celle de liquidateur de la société anonyme Temse en Hoboken Rederij. En outre il est aussi administrateur et liquidateur de la société anonyme Yatzi, filiale de la société anonyme Temse en Hoboken Rederij, elle-même filiale de la société anonyme Boelwerf.
Le (demandeur) conteste qu'une personne sait être curateur d'une société faillie si, tel qu'en l'espèce, il est établi qu'elle est simultanément administrateur et liquidateur de plusieurs sociétés qui sont étroitement liées à la masse et qui ont un intérêt opposé à cette masse. Ainsi, il est par exemple évident et incontestable que l'indépendance et l'objectivité requises d'un curateur de la faillite sont compromises - notamment lors de l'appréciation de la responsabilité de l'administrateur - lorsque, d'une part, il exerce des fonctions en tant qu'administrateur dans les filiales de la société faillie et, d'autre part, postérieurement, il exerce des fonctions de liquidateur dans ces mêmes sociétés. En raison de la seule interdiction d'un conflit d'intérêts, un tel cumul est inadmissible d'un point de vue objectif.
Le fait qu'on accepte qu'un seul curateur soit désigné pour la liquidation de faillites entremêlées est évident, puisque le curateur opère sous les contrôle du juge et du juge commissaire. Cette constatation ne tient, toutefois, pas pour le liquidateur. La doctrine est unanime sur ce point: une même personne ne peut être curateur d'une masse lorsqu'elle exerce simultanément des fonctions en tant qu'administrateur
ou liquidateur dans les sociétés qui sont étroitement liées à la masse de la faillite. La raison est évidente: les liquidateurs et les administrateurs sont des organes de la société et s'assimilent, dès lors, à la société. Une personne, qui est elle même débitrice du failli, ne devrait pas faire fonction de curateur. Si cette personne est une personne morale, cette incompatibilité doit être étendue aux membres de l'organe administrateur. (Ph. Ernst, De organen van het Faillissement, in X. Faillissement en gerechtelijk akkoord, 1998, Kluwer, p. 317, 11 et 14).
Il est, en outre, incontestable que les différentes masses ont des intérêts contraires en l'espèce. La société anonyme Boelwerf faillie est actionnaire principal de la société anonyme Temse en Hoboken Rederij et, dans cette qualité, elle est la plus grande partie perdante. Au contraire des créanciers, elle ne peut attendre plus rien ou peu de la liquidation. Ses intérêts en tant qu'actionnaire principal sont inconciliables avec les intérêts des créanciers de la société anonyme Temse en Hoboken Rederij. Il est, en effet, évident que la société anonyme Boelwerf faillie, par le biais de son curateur, tentera d'indiquer la meilleure façon de réaliser l'actif à son avantage. La décision de dissolution et de liquidation de la société anonyme Temse en Hoboken Rederij, en sachant que celle-ci serait déficitaire, et la désignation de M. V. B. comme liquidateur, ne sont inspirées que par les intérêts de son actionnaire principal, la société anonyme Boelwerf. La (défenderesse) oublie, toutefois, que lors d'une liquidation déficitaire, les intérêts des créanciers et non celui des actionnaires doit primer.
(.)
En conclusion, il peut être affirmé que, dans la mesure où l'appréciation de la satisfaction des conditions de la faillite dans le cas d'une société en liquidation doit être effectuée différemment et restrictivement, quod non, l'argumentation du premier juge doit être confirmée et qu'il y a lieu de distinguer la cessation de paiement persistante de la cessation de paiement temporaire. En l'espèce, il est incontestable que la liquidation est déficitaire, que la société se trouve dans un état de cessation de paiement persistant, qui est indépendant de la procédure de liquidation. La société anonyme Temse en Hoboken Rederij n'est, en effet, pas à même de payer entièrement et dans un délai raisonnable son passif exigible et son passif exigible à court terme.
Dans la mesure où l'appréciation de la cessation de payement dépend de la façon dont le liquidateur exécute ses missions, il ne peut être douté que, vu les différentes qualités que cumule M. V. B., une liquidation diligente est objectivement impossible. L'instruction pénale de la liquidation et l'opposition de certains créanciers importants en témoignent.
En l'espèce, le premier juge a, dès lors, refusé à juste titre d'autoriser que la mise en liquidation empêcherait la déclaration de faillite de la société anonyme Temse en Hoboken Rederij et décidé que la faillite constituait la seule solution légale possible».
Ni par les considérations précitées, ni par toute autre considération, les juges d'appel n'ont répondu au moyen précédent, de sorte qu'ils ont violé l'article 149 de la Constitution.
IV. La décision de la Cour
1. Sur la fin de non recevoir:
Sur la fin de non recevoir opposée au pourvoi par la défenderesse sub 1 et déduite de ce qu'en conséquence de l'annulation du jugement déclaratif de faillite par la cour d'appel, le curateur n'est plus compétent pour agir:
Attendu que la décision attaquée est relative à la question de savoir si la faillite devait ou non être maintenue et, dès lors, si le curateur devait continuer à exercer la gestion de la masse;
Qu'un pourvoi en cassation dirigé contre la décision qui rétracte la faillite doit pouvoir être attaqué par le curateur qui était présent dans la procédure;
Qu'il y a lieu de rejeter la fin de non recevoir;
2. Sur le moyen:
2.1. Quant à la première branche:
Attendu que pour décider si les conditions de la faillite sont réunies, le juge est tenu d'examiner ces conditions in concreto;
Que la circonstance qu'une société est déjà mise en liquidation et qu'il y a, dès lors, déjà une situation de concours impliquant la restriction de la liberté des administrateurs de payer les créanciers de façon illimitée ou de contracter un crédit, a pour conséquence que l'appréciation de la situation de l'entreprise doit se faire de façon spécifique;
Qu'en reprochant aux juges d'appel de décider que les conditions de cessation de paiement et d'ébranlement de crédit doivent recevoir une «acception différente» que celle qui est habituelle, le moyen, en cette branche, manque en droit;
2.2. Quant à la quatrième branche:
Attendu qu'en vertu de l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite; que l'ébranlement de crédit et la cessation de paiement sont étroitement liés;
Que spécialement la société qui ne paye pas ses dettes exigibles ou dont il est certain qu'elle ne pourra pas acquitter ses dettes à court terme, ne pouvant pas observer ses obligations faute de moyens propres ou de crédit, est en état de faillite;
Qu'une société en liquidation qui ne peut payer ses dettes exigibles ou ne pourra les acquitter à court terme, à laquelle ses créanciers refusent d'accorder un délai de grâce ou une remise de dette et qui n'obtient pas de nouveau crédit, est en état de faillite;
Que le fait que les créanciers ou une partie significative des créanciers maintiennent leur confiance en le liquidateur et la liquidation peut constituer un élément sur lequel le juge fonde sa décision suivant laquelle la société en liquidation conserve son crédit et, dès lors, n'est pas en état de faillite;
Que, dès lors, les juges d'appel pouvaient décider, sans violer l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, que, dans le cas d'une société en liquidation, l'ébranlement de crédit vise le manque de confiance de la part des créanciers envers l'organisation et le déroulement des activités de liquidation;
Que le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli;
2.3. Quant aux deuxième et troisième branches réunies:
Attendu qu'en vertu de l'article 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite; que l'ébranlement de crédit et la cessation de paiement sont étroitement liés;
Que le commerçant ou la société qui dispose encore de crédit, n'a pas cessé ses paiements de manière persistante; qu'une société en liquidation dont le liquidateur solde dans les limites légalement admises les dettes exigibles et conserve la confiance des créanciers, n'a en principe pas cessé ses paiements de manière persistante;
Que les juges d'appel ont décidé que la défenderesse n'est pas en faillite, sur la base du fait que la loi imposait au liquidateur de suspendre les paiements, que cette cessation de paiement n'était pas due au fait que le liquidateur ne remplissait pas dûment sa mission et sur la base de la confiance des créanciers dans le liquidateur et la liquidation;
Qu'ainsi, ils ont légalement justifié leur décision;
Que le moyen, en ces branches, ne peut être accueilli;
2.4. Quant à la cinquième branche:
Attendu que, contrairement à ce qu'allègue le moyen, en cette branche, l'arrêt impose à la partie demanderesse la seule preuve de la satisfaction des conditions de la faillite;
Que le moyen, qui contient essentiellement une critique opposée à l'acception que donne l'arrêt à ces conditions de la faillite, n'est pas relatif aux dispositions légales indiquées comme violées;
Que le moyen, en cette branche, n'est pas recevable;
2.5. Quant à la sixième branche:
Attendu que l'arrêt rejette le moyen de défense visé au moyen, en cette branche, et y répond par la considération qu'en l'espèce il n'y a pas d'indications que le liquidateur ne remplirait pas dûment sa mission;
Que le moyen, en cette branche, manque en fait;
PAR CES MOTIFS,
LA COUR
Rejette le pourvoi;
Condamne le demandeur aux dépens.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, les conseillers Etienne Goethals, Ghislain Londers, Eric Dirix et Eric Stassijns, et prononcé en audience publique du quatorze janvier deux mille cinq par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Marc Timperman, avec l'assistance du greffier Philippe Van Geem.
Traduction établie sous le contrôle du président Ivan Verougstraete et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.
Le greffier, Le président,