| Belgique, Cour de cassation, 04 février 2005, C.03.0214.N

W. P.,
Me Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation,
contre
J. E., et cons.,
I. La décision attaquée
Le pourvoi en cassation est dirigé conte l'arrêt rendu le 29 janvier 2001 par la cour d'appel d'Anvers.
II. La procédure devant la Cour
Le conseiller Greta Bourgeois a fait rapport.
L'avocat général Guido Bresseleers a conclu.
III. Les faits
Il ressort des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que:
1. le demandeur a été désigné par ordonnance du président du tribunal de première instance de Hasselt du 23 septembre 1992 afin de procéder aux constatations nécessaires révélant l'adultère et il peut être remplacé s'il est personnellement empêché par Me K.;
2. le demandeur a formé tierce opposition contre le jugement du tribunal de première instance de Hasselt du 4 janvier 1994 annulant le constat d'adultère établi le 29 novembre 1992 par l'huissier de justice K.;
3. le tribunal de première instance de Hasselt a rejeté la tierce opposition comme étant non fondée dans son jugement du 13 mai 1997;
4. l'arrêt attaqué a déclaré non fondé l'appel du demandeur et confirmé le jugement dont appel.
IV. Le moyen de cassation
Le demandeur présente un moyen dans sa requête.
Dispositions légales violées
- articles 524, (.) et 1016bis du Code judiciaire (article 524 tel qu'il a été remplacé par l'article 9 de la loi du 6 avril 1992 et l'article 1016bis tel qu'il a été inséré par l'article 3 de la loi du 20 mai 1987).
Décisions et motifs critiqués
Dans la décision attaquée la cour d'appel confirme le jugement dont appel du 13 mai 1997 déclarant non fondée la tierce opposition formée par le demandeur contre le jugement du 4 janvier 1994. Les juges d'appel ont ainsi considéré, suivant en cela le jugement du 4 janvier 1994 précité qui a été rendu dans la procédure en divorce entre les défendeurs, que le constat d'adultère établi conformément à l'article 1016bis du Code judiciaire par l'huissier de justice K. le 29 novembre 1992 est nul en se fondant sur les considérations suivantes:
«(.) il apparaît que le seul motif du remplacement du demandeur par son confrère K. est que le demandeur est dans l'impossibilité de faire des constatations à cinq heures du matin dès lors que cette heure matinale présenterait un danger pour sa santé eu égard à sa charge de travail;
qu'il n'apparaît nullement que le demandeur est un huissier de justice qui prend congé ou qui est empêché d'exercer ses fonctions au sens de l'article 524 du Code judiciaire; que l'huissier de justice K. n'a d'ailleurs pas indiqué dans le constat qu'il a fait lesdites constatations loco le demandeur;
(.)que l'huissier de justice K. a fait les constatations en son nom propre; qu'il y était autorisé par l'ordonnance du président du tribunal de première instance de Hasselt du 23 septembre 1992 en cas d'empêchement personnel du demandeur; que, toutefois, il est apparu, comme il a été dit ci-dessus, que cet huissier de justice n'était pas personnellement empêché de faire lesdites constatations; que, dès lors, c'est à juste titre que la tierce opposition formée par le demandeur a été rejetée par le jugement attaqué» (p. 2-3 de l'arrêt attaqué).
Griefs
(.)
2. Seconde branche
Conformément à l'article 1016bis du Code judiciaire, le constat d'adultère ne peut être fait que par l'huissier de justice qui est désigné par le président du tribunal de première instance. En l'espèce, il n'a pas été contesté qu'en application de l'article 1016bis précité le président du tribunal de première instance de Hasselt a rendu une ordonnance le 23 septembre 1992 à la requête du premier défendeur désignant le demandeur en tant qu'huissier de justice «ou Me K. en cas d'empêchement personnel du premier» afin de faire le constat d'adultère éventuel dans le chef de la seconde défenderesse.
Il est en outre établi que selon le procès-verbal du 29 novembre 1992, lesdites constatations - ont été faites par l'huissier de justice K. et que le constat de l'huissier de justice K. du 29 novembre 1992 a été déclaré nul dans la procédure en divorce entre le premier défendeur et la seconde défenderesse par le jugement du 4 janvier 1994 dès lors que l'huissier de justice K. aurait agi à tort sur la base de l'ordonnance du 23 septembre 1992.
Il ne peut toutefois se déduire légalement de la simple circonstance «que l'huissier de justice K. (.) n'a pas mentionné dans le constat qu'il a fait les constatations loco le demandeur» que les constatations faites conformément à l'article 1016bis du Code judiciaire ne seraient pas régulières et ne constitueraient pas une preuve admissible, dès lors qu'aucune disposition légale ne prescrit que l'huissier de justice agissant devrait faire mention de la circonstance qu'il agit en remplacement d'un autre huissier de justice. Que cela vaut d'autant plus en l'espèce dès lors qu'il est établi que non seulement le demandeur a été désigné en tant qu'huissier de justice par l'ordonnance du 23 septembre 1992 mais aussi l'huissier de justice K., même si ce dernier n'a été désigné qu'en cas «d'empêchement personnel» du demandeur.
En l'espèce, les juges d'appel n'ont, en outre, pas décidé légalement qu'il ne pouvait se déduire du motif de remplacement énoncé par le demandeur - à savoir que le fait de faire les constatations visées dans l'ordonnance du
23 septembre 1992, vu la charge de travail incombant au demandeur, constituerait un grave danger pour sa santé- que le demandeur était «empêché» d'exercer ses fonctions. Cette appréciation de la cour d'appel viole, en effet, la notion légale «d'empêchement» visée à l'article 524 du Code judiciaire, dès lors qu'il ne ressort pas de cette disposition que seule une incapacité absolue ou physique d'exercer ses fonctions pourrait impliquer un motif légal «d'empêchement» pour l'huissier de justice concerné.
Eu égard aussi à la circonstance que l'huissier de justice K. a été désigné en tant que tel par l'ordonnance du 23 septembre 1992, la décision des juges d'appel selon laquelle les constatations qu'il a faites le 29 novembre 1992 ne seraient pas régulières n'est, dès lors, pas légalement justifiée, les articles 524 et 1016bis du Code judiciaire ayant été violés.
IV. La décision de la Cour
(.)
2. Quant à la seconde branche:
Attendu qu'en vertu de l'article 1016bis, alinéa 1er, du Code judiciaire, la preuve de l'adultère comme cause de divorce peut être faite par constat d'huissier de justice;
Qu'en vertu de l'alinéa 4 de cet article, le président du tribunal peut désigner un huissier de justice pour procéder aux constatations nécessaires;
Qu'en vertu de l'article 524 du Code judiciaire, l'huissier de justice qui prend congé ou qui est empêché d'exercer ses fonctions doit se faire remplacer par un confrère ou se faire suppléer par un huissier de justice suppléant;
Que l'empêchement peut certes être fondé sur des motifs de santé mais pas sur des motifs de confort personnel ou de souhait de diminuer la charge de travail;
Attendu que l'arrêt constate que le seul motif de remplacement du demandeur par son confrère est qu'il ne pouvait faire aucune constatation à cinq heures du matin parce qu'une heure aussi matinale pourrait mettre sa santé en danger eu égard à sa charge de travail;
Que, sur la base de ces éléments de fait, l'arrêt considère souverainement qu'il n'en ressort nullement que le demandeur est l'huissier de justice qui prend congé ou qui est empêché d'exercer ses fonctions au sens de l'article 524 du Code judiciaire; qu'il considère que le demandeur n'était pas personnellement empêché de faire lesdites constatations;
Que l'arrêt justifie ainsi légalement sa décision;
Attendu qu'en outre, le moyen en cette branche critique la constatation que l'huissier de justice K. n'a pas mentionné dans le constat qu'il a fait les constatations loco le demandeur;
Qu'en cette branche, le moyen critique un motif surabondant;
Que, dans cette mesure, le moyen en cette branche est irrecevable;
PAR CES MOTIFS,
LA COUR
Rejette le pourvoi;
Condamne le demandeur aux dépens.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, les conseillers Greta Bourgeois, Ghislain Londers, Eric Dirix et Eric Stassijns, et prononcé en audience publique du quatre février deux mille cinq par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Guido Bresseleers, avec l'assistance du greffier Philippe Van Geem.
Traduction établie sous le contrôle du conseiller Didier Batselé et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.
Le greffier, Le conseiller,