| Belgique, Cour de cassation, 04 février 2005, C.04.0054.N

FORTIS BANQUE, société anonyme,
Me Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation,
contre
V. L. J., et cons.,
I. La décision attaquée
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 26 juin 2003 par la cour d'appel d'Anvers.
II. La procédure devant la Cour
Le président Ivan Verougstraete a fait rapport.
L'avocat général Guido Bresseleers a conclu.
III. Les moyens de cassation
La demanderesse présente deux moyens dans sa requête.
1. Premier moyen
Dispositions légales violées
- article 149 de la Constitution coordonnée du 17 février 1994;
- articles (.) 19 et 44, alinéa 2, de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire;
- articles 1315, (.) du Code civil;
- article 870 du Code judiciaire.
Décisions et motifs critiqués
Dans l'arrêt attaqué du 26 juin 2003 la cour d'appel d'Anvers déclare non fondé l'appel de la société anonyme Fortis Commercial Finance, partiellement fondé l'appel incident de la société anonyme Holcim et dit pour droit que la créance de la société anonyme Holcim doit être considérée comme une dette de la masse à concurrence d'un montant de 188.377,43 euros et qu'elle a droit ainsi que les créanciers gagistes au produit de la vente du fonds de commerce de Balmatt, dit aussi que ses autres créances peuvent être reprises dans le passif ordinaire de la faillite, rejette sa demande pour le surplus, déclare non fondé l'appel incident de la société anonyme KBC Banque et de la demanderesse et compense les dépens des deux instances.
Cette décision est notamment fondée sur:
- les considérations suivantes:
«1. Quant à la nature de la dette née au cours de la période de sursis provisoire.
Le premier juge a considéré comme étant établi sur la base de présomptions que les commissaires au sursis ont apporté leur collaboration lors de la naissance de la dette au cours de la période de sursis provisoire.
En l'espèce, la cour reprend les motifs du premier juge. Ces motifs n'ont pas été réfutés en degré d'appel. La cour ajoute que les livraisons de Hocim étaient manifestement indispensables dan le processus de production de Ballmat de sorte qu'il était impensable de poursuivre les activités commerciales en l'absence de ces livraisons. Dès lors que les commissaires ont incontestablement marqué leur accord à la poursuite provisoire de l'activité de Ballmatt cela implique leur accord avec lesdites acquisitions.
Même si la preuve formelle de l'assistance des commissaires lors de la naissance de la dette fait défaut cette assistance est en tout cas établie par le cours des évènements.
C'est, dès lors, à bon droit que Holcim prétend à la reconnaissance de cette partie de sa créance en tant que dette de la masse, conformément à l'article 44, alinéa 2 de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire»,
- ainsi que sur les considérations suivantes du premier juge:
«21.1 La société anonyme Obourg Cement est un fournisseur des faillis avant et après la période de concordat.
21.2 La société anonyme Obourg Cement demande la reprise de sa créance dans la liste des dettes de la masse contractées pendant le concordat, à concurrence d'un montant de 7.599.127 francs belges.
21.3 Les curateurs ont marqué leur accord à la reprise dans les dettes de la masse, si la preuve de la collaboration, de l'autorisation ou de l'assistance du commissaire au sursis est apportée.
21.4 Le tribunal déduit des faits certains
que les commissaires au sursis savaient que les livraisons de ciment se poursuivaient pendant la procédure en conciliation en vue de la continuité de l'entreprise,
que les commissaires au sursis ont apporté leur aide à la continuité de l'entreprise,
que les commissaires au sursis ont implicitement approuvé la poursuite des livraisons de ciment pendant la procédure en conciliation en vue de la continuité de l'entreprise,
que les commissaires au sursis ont collaboré pendant la procédure en conciliation avec les personnes déclarées entre-temps en faillite en vue de contracter des dettes à l'égard de la société anonyme Obourg Cement pour la livraison de ciment.
La collaboration des commissaires au sursis est, dès lors, établie par présomptions.
Dès lors que la question du montant à reprendre dans la liste des dettes de la masse est en état et que ce montant n'est pas contesté, le tribunal dit pour droit que la demande de la société anonyme Obourg Cement est reprise dans la liste des dettes de la masse à concurrence d'un montant de 7.599.127 franc belges».
Griefs
1.1. Première branche
1. Aux termes de l'article 44, alinéa 2, de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, les actes accomplis par le débiteur au cours de la procédure avec la collaboration, l'autorisation ou l'assistance du commissaire au sursis, sont considérés lors de la faillite comme des actes du curateur, les dettes contractées pendant le concordat étant comprises comme dettes de la masse faillie.
Il résulte de ladite disposition que seuls les actes accomplis avec la collaboration, l'autorisation ou l'assistance du commissaire au sursis pourront être considérés comme dettes de la masse lors de la faillite.
Il ne peut se déduire ni de cette disposition ni des articles 15, § 1er, alinéa 3 et 19 de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, qui disposent respectivement que le tribunal peut décider que le débiteur ne peut accomplir des acted d'administration ou de disposition sans l'autorisation du commissaire au sursis, qui est désigné par le tribunal et que le commissaire au sursis est chargé d'assister le débiteur dans sa gestion, sous le contrôle du tribunal que les actes accomplis par le débiteur au cours de la procédure doivent automatiquement être considérés comme étant accomplis avec la collaboration, l'autorisation ou l'assistance du commissaire au sursis.
2. Il n'est question de collaboration, d'autorisation ou d'assistance du commissaire au sursis au sens de l'article 44, alinéa 2, de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire qu'en cas d'intervention active de l'intéressé.
Le terme "autorisation" se réfère plus particulièrement aux actes accomplis par la personne autorisée, en l'espèce le débiteur, après avoir reçu l'autorisation de la personne désignée par la loi, en l'espèce le commissaire au sursis, en d'autres termes, il se réfère à des actes qui sont soumis à l'approbation préalable d'un tiers qui requièrent l'approbation préalable de ce tiers.
Un tel acte n'est accompli valablement que moyennant l'intervention de l'intéressé, cette hypothèse étant visée par l'article 15, § 1er, alinéa 3, de la loi du 17 juillet 1997 mais dont il n'est pas fait application en l'espèce.
Les notions «assistance» et «collaboration» visent pour leur part l'intervention d'un tiers lors de l'accomplissement d'un certain acte, sans que cette assistance ou collaboration, n'influence la validité de l'acte litigieux, sauf disposition dérogatoire dans la loi.
Un acte accompli avec l'assistance d'un tiers est plus particulièrement un acte qui est posé par une personne avec l'assistance simultanée d'un tiers qui conseille la personne assistée, cette intervention se situant par définition avant l'acte. L'assistance se réfère ainsi à une intervention active d'un tiers, à savoir le commissaire au sursis, lors de l'accomplissement de l'acte.
La collaboration d'un tiers dont il est question à l'article 44, alinéa 2 de la loi du 17 juillet 1997, vise finalement l'aide qui est apportée en poursuivant un certain objectif qui contribue à l'accomplissement de l'acte. Par définition, ce substantif se réfère aussi à un acte actif, à une intervention active d'un tiers lors de la réalisation d'une obligation.
3. Il ressort de l'analyse des notions précitées qu'il ne sera question de dette de la masse que lorsqu'il apparaît que le commissaire au sursis a contribué de manière active à la réalisation de cette obligation.
En outre, cette collaboration ou assistance doit précéder par définition la nouvelle obligation.
Il s'ensuit que la cour d'appel ne pouvait légalement conclure, sans violer les notions de «collaboration» et «d'assistance» dont il est question à l'article 44, alinéa 2, de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, sur la base des constatations de l'arrêt attaqué, desquelles il ne ressort pas que les commissaires au sursis sont activement intervenus dans la réalisation des nouvelles obligations contractées par Balmatt à l'égard de la société anonyme Obourg Cement, ensuite société anonyme Holcim, qu'il était établi que les commissaires au sursis collaboraient à de nouvelles livraisons de ciment ou accordaient leur assistance à ces livraisons (violation de l'article 44, alinéa 2, de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire). En tout cas, la cour d'appel ne pouvait légalement conclure sur la base des constatations faites, desquelles il ne ressort pas que l'approbation prétendue des commissaires au sursis aux livraisons de ciment et aux achats impliquait autre chose qu'un défaut d'objection aux achats qui ont été effectués et desquelles il ne ressort pas davantage que ce «consentement» implicite précédait la naissance des dettes à l'égard de la société anonyme Obourg Cement, qu'il était établi que les dettes ont été contractées avec l'assistance ou la collaboration des commissaires au sursis et qu'elles devaient, dès lors, être considérées comme des dettes de la masse (violation des articles 1315 du Code civil, 870 du Code judiciaire, 19 et 44, alinéa 2, de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire).
A tout le moins, l'arrêt attaqué dont les constatations ne permettent pas de savoir si selon la cour d'appel la collaboration ou l'assistance dont il est question à l'article 44, alinéa 2, de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, exige ou non une intervention active et préalable du commissaire au sursis lors de l'élaboration de la convention, étant entendu que dans la négative la décision serait entachée d'illégalité, rendant impossible le contrôle de légalité par la cour, n'est pas régulièrement motivé (violation de l'article 149 de la Constitution coordonnée du 17 février 1994).
(.)
IV. La décision de la Cour
1. Sur le premier moyen:
1.1. Quant à la première branche:
Attendu qu'en cette branche, le moyen invoque que les juges d'appel ne pouvaient décider en l'espèce s'il y avait eu assistance et collaboration du commissaire au sursis;
Attendu qu'aux termes de l'article 44, alinéa 2, de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, les actes accomplis par le débiteur au cours de la procédure avec la collaboration, l'autorisation ou l'assistance du commissaire au sursis sont considérés lors de la faillite comme des actes du curateur, les dettes contractées pendant le concordat étant comprises comme dettes de la masse faillie;
Qu'il ne peut y avoir assistance du commissaire au sursis que si préalablement à l'accomplissement de l'acte, le commissaire au sursis apporte son aide à l'accomplissement de l'acte; que la collaboration du commissaire au sursis requiert qu'il pose des actes visant à l'accomplissement de l'acte;
Attendu que les juges d'appel, se référant partiellement aux motifs du jugement dont appel, ont considéré qu'en ce qui concerne la nature de la dette née au cours de la période de sursis provisoire, l'assistance et la collaboration du commissaire sont établies;
Qu'en reprenant les motifs du premier juge, ils ont déduit la collaboration du commissaire dans les contrats conclu avec la société anonyme Obourg Cement, actuellement société anonyme Holcim, des faits suivants:
1. les commissaires au sursis savaient que les livraisons de ciment se poursuivaient au cours de la procédureen concordat;
2. les commissaires au sursis ont apporté leur aide à la continuité de l'entreprise;
3. les commissaires au sursis ont implicitement approuvé la poursuite des livraisons de ciment au cours de la procédure en concordat en vue de la continuité de l'entreprise;
Que, sur la base des faits suivants, ils ont considéré que les commissaires au sursis ont assisté le débiteur:
1. les livraisons de Holcim étaient manifestement indispensables dans le processus de production de Balmatt de sorte qu'il était impensable de poursuivre les activités commerciales en l'absence de ces livraisons;
2. dès lors que les commissaires ont incontestablement marqué leur accord à la poursuite provisoire de l'activité de Balmatt, cela implique leur accord avec lesdites acquisitions;
Que, sur la base de ces constatations les juges d'appel n'ont pu considérer que les commissaires au sursis avaient collaboré et assisté le débiteur dans la relation contractuelle existant entre ce dernier et la société anonyme Obourg Cement;
Qu'en cette branche, le moyen est fondé;
(.)
PAR CES MOTIFS,
LA COUR
Casse l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur la demande de la société anonyme Holcim et sur l'appel incident de la société anonyme Fortis Banque;
Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé;
Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond;
Renvoie la cause ainsi limitée devant la cour d'appel de Bruxelles.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, les conseillers Greta Bourgeois, Ghislain Londers, Eric Dirix et Eric Stassijns, et prononcé en audience publique du quatre février deux mille cinq par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Guido Bresseleers, avec l'assistance du greffier Philippe Van Geem.
Traduction établie sous le contrôle du président Ivan Verougstraete et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.
Le greffier, Le président,