| Belgique, Cour de cassation, 25 avril 2005, S.03.0101.N

HANSTRA PACKAGING, société anonyme,
Me Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation
contre
H.L.,
Me Ludovic De Gryse, avocat à la Cour de cassation
I. La décision attaquée
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 12mars 2003 par la cour du travail d'Anvers.
II. La procédure devant la Cour
Le conseiller GhislainDhaeyer a fait rapport.
L'avocat général AnneDeRaeve a conclu.
III. Le moyen de cassation
La demanderesse présente un moyen de cassation libellé dans les termes suivants:
Dispositions légales violées
- articles20, 3°, 37, § 1er, 39, § 1er, 81, 82, ce dernier article dans la version antérieure à sa modification par l'arrêté royal du 20juillet 2000, et 87 de la loi du 3juillet 1978 relative aux contrats de travail;
- article1134 du Code civil;
- article14 de l'arrêté royal du 18avril 1974 déterminant les modalités générales d'exécution de la loi du 4janvier 1974 relative aux jours fériés, dans la version antérieure à sa modification par l'arrêté royal du 25mai 1999;
- article46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés, dans la version antérieure à sa modification par les arrêtés royaux des 29mars 1999, 10 et 13juin 2001 et 12mars 2003;
- article1045 du Code judiciaire;
- principe général du droit relatif à la renonciation à un droit;
Décisions et motifs critiqués
Par l'arrêt attaqué, la cour du travail a décidé que la demanderesse a mis fin au contrat de travail conclu avec le défendeur par résiliation unilatérale avec effet immédiat au 1eravril 1998, soit postérieurement à la période d'essai conventionnelle de trois mois, et a condamné en conséquence la demanderesse au paiement:
- d'une indemnité de congé égale à trois mois de rémunération (13.780,40 euros),
- de la rémunération pour la journée du 1eravril 1998 et du pécule de vacances y afférant dû en fin de service (158,21 euros),
- la rémunération afférente aux jours fériés des 13avril et 1ermai 1998,
- de l'indemnité conventionnelle pour les frais de déplacement (42,27 euros),
sous la déduction, dans la mesure due, des cotisations de sécurité sociale et du précompte professionnel prévus par la loi et avec majoration des intérêts légaux et judiciaires sur le solde net.
La cour du travail a également condamné la demanderesse à délivrer dans les délais légaux la feuille de paie, la fiche fiscale 281.10, le compte individuel et le certificat de chômage C4, rectifiés en fonction des sommes allouées.
La cour du travail a fondé sa décision sur les motifs suivants:
"1.Les faits
Le 9décembre 1997, les parties ont conclu un contrat de travail fixant l'entrée de monsieurH. dans ses fonctions de représentant de commerce au 1erjanvier 1998.
La période d'essai prévue était de trois mois.
Le 20mars 1998, la s.a. (la s.a.Cartonnages Hanstra et Ets.Greyson Réunis) a envoyé à monsieurH. une lettre recommandée par laquelle elle notifiait, en se référant à un entretien du 17mars 1998, sa décision de mettre fin au contrat de travail.
Cette lettre fixait également le début du préavis au mercredi 25mars 1998.
La durée du délai de préavis n'était pas mentionnée.
Il n'est pas contesté que monsieurH. a poursuivi ses prestations de travail après le 20mars 1998.
Par lettre du 26mars 1998, la s.a. a envoyé divers documents sociaux à monsieurH., notamment l'attestation de vacances, lecertificat de chômage et l'attestation d'emploi.
Tous ces documents font état d'une occupation jusqu'au 31mars 1998 inclus.
Le 1eravril 1998, monsieurH. s'est rendu à son lieu de travail où, à sa demande, un huissier de justice a constaté sa présence dans un des bureaux des locaux de la s.a.
A la même date, la s.a. a envoyé une lettre recommandée à monsieurH. exprimant sa stupéfaction de le voir au travail dès lors que le contrat de travail avait pris fin le 31mars 1998 - ce que, selon la s.a., monsieurH. n'ignorait pas.
2.L'appréciation
2.1.L'indemnité de congé
Aux termes de l'article37 de la loi du 3juillet 1978, la notification du congé doit mentionner le début et la durée du préavis, à peine de nullité.
Cette nullité étant relative, seule la partie protégée par la nullité peut s'en prévaloir.
La lettre recommandée du 20mars 1998 ne mentionne ni expressément ni implicitement la durée du préavis de sorte que celui-ci est entaché de nullité.
Il est totalement dénué d'importance de savoir si monsieurH. connaissait l'intention de la s.a. de respecter un délai de préavis de sept jours-calendrier dès lors que la loi requiert la mention de la durée du délai de préavis dans la notification du préavis.
La nullité du préavis affectant le délai du congé, le contrat de travail prend en principe immédiatement fin, même si la lettre de congé mentionne une date ultérieure.
(Comp.cass., 14décembre 1992, R.W., 1992-93, 1193; 6janvier 1997, J.T.T., 1997, 119; 12octobre 1998, R.W., 1998-99, 1351).
Bien qu'il avait la possibilité d'invoquer l'irrégularité et l'effet immédiat de la résiliation du contrat de travail par la s.a., monsieurH. n'en a pas usé et a préféré au contraire poursuivre l'exécution du contrat de travail, ainsi qu'il l'a démontré en accomplissant ses prestations de travail.
Il s'ensuit nécessairement que le contrat de travail a subsisté postérieurement au congé notifié par lettre du 20mars 1998.
Il reste à déterminer quand et comment le contrat de travail a réellement pris fin.
Suivant la s.a., il y a lieu de retenir la date du 31mars 1998, postérieure à l'expiration du délai de préavis de sept jours-calendrier qui, bien qu'omis dans le préavis, était connu des deux parties.
Cette position se fonde sur la considération que monsieurH. aurait renoncé au droit d'invoquer la nullité du préavis.
Suivant monsieurH., le contrat de travail a effectivement pris fin le 1eravril 1998, date à laquelle la s.a. l'a licencié.
(La cour du travail) considère qu'en renonçant à invoquer la résiliation immédiate du contrat de travail résultant de l'irrégularité du préavis joint au congé, le travailleur ne renonce pas nécessairement au droit d'invoquer la nullité du préavis. (Ce qui n'est par ailleurs pas possible en cas de nullité du préavis pour violation de l'article37, § 1er, alinéa4, de la loi du 3juillet 1978).
(La cour du travail) ne peut davantage se rallier à la thèse suivant laquelle le travailleur est présumé avoir renoncé à invoquer la nullité du préavis s'il ne le fait pas immédiatement après la réception de la notification du préavis irrégulier ou, à tout le moins, avant l'expiration du délai de préavis mentionné dans cette notification.
En l'espèce, il n'apparaît pas que monsieurH. a couvert la nullité du préavis notifié, ce qui impliquerait qu'il a consenti à la résiliation de son contrat de travail à l'expiration du délai de sept jours-calendrier à compter du 25mars 1998.
La constatation qu'il s'est borné à poursuivre l'exécution du contrat de travail postérieurement à la réception de la notification du préavis irrégulier, sans réserve ni protestation, ne suffit pas. En se présentant au travail le 1eravril 1998, il a au contraire indiqué qu'il n'admettait pas la résiliation du contrat de travail à la date du 31mars 1998 et qu'il tendait à poursuivre l'exécution du contrat.
Ce raisonnement est également applicable, mutatis mutandis, aux documents sociaux délivrés par la lettre du 26mars 1998 et mentionnant la date de résiliation du 31mars 1998.
Si la volonté de la s.a. de mettre fin au contrat de travail ressort clairement de l'envoi de ces documents, il y a lieu de constater à nouveau que le congé n'était pas accompagné d'un préavis régulier.
Il y a également lieu de constater que le congé immédiat n'a sorti aucun effet, que la s.a. a donné à monsieurH. l'occasion de poursuivre l'exécution de son contrat et que ce dernier a manifestement saisi cette occasion.
En conséquence, le contrat de travail n'a pas pris fin le 26mars 1998.
Il n'apparaît pas davantage qu'un acte mettant effectivement fin au contrat de travail a été posé entre le 26mars et le 1eravril 1998. Ainsi, il y a lieu de conclure que le contrat a été effectivement résilié le 1eravril 1998, soit à la date à laquelle la s.a. a notifié, clairement et sans ambiguïté, sa décision de mettre fin au contrat. La s.a. ayant mis fin au contrat de travail le 1eravril 1998, unilatéralement et immédiatement, sans préavis ni motif grave, et le congé ayant été notifié après l'expiration de la période d'essai conventionnelle, c'est à bon droit que monsieurH. réclame le paiement d'une indemnité de congé correspondant à un délai de préavis de trois mois conformément aux dispositions des articles39 et 82 de la loi du 3juillet 1978.
Le montant de l'indemnité de congé demandée n'est pas contesté.
Ainsi, l'appel sur ce point est fondé et l'appel incident ne l'est pas.
Il n'y a pas lieu d'avoir égard aux autres arguments de la s.a. ni à son offre de preuve subsidiaire qui ne sont pas de nature à porter atteinte aux considérations exposées ci-avant et à la décision précitée.
2.2.La rémunération pour la journée du 1eravril 1998 et le pécule de vacances y afférant dû en fin de service.
Aucun moyen de défense autre que celui concernant ce chef de la demande originaire suivant lequel le contrat de travail a effectivement pris fin le 31mars 1998, auquel (la cour du travail) ne se rallie pas, n'est invoqué.
Pour le surplus, il n'est pas contesté que, monsieurH. s'étant présenté au travail le 1eravril 1998 et ayant accompli ses prestations de travail, celui-ci réclame à bon droit la rémunération afférente à ce jour.
L'appel sur ce point est fondé.
(.)
(2).4.La rémunération afférente au jour férié du 1ermai 1998
Aux termes de l'article14, 2°, de l'arrêté royal du 18avril 1974 déterminant les modalités générales d'exécution de la loi du 4janvier 1974 relative aux jours fériés, l'employeur reste tenu de payer la rémunération afférente aux jours fériés survenant dans les trente jours qui suivent la fin du contrat de travail ou des prestations de travail. Le contrat de travail ayant pris fin le 1eravril 1998, ainsi qu'il a été exposé ci-avant, monsieurH. réclame à bon droit le paiement de la rémunération afférente au jour férié du 1ermai 1998.
(2).5.Frais de déplacement
La s.a. n'ayant mis fin au contrat de travail qu'après que monsieurH. s'était présenté au travail et avait entamé ses prestations, ce dernier réclame à bon droit le paiement de l'indemnité conventionnelle pour les frais de déplacement couvrant le trajet de son domicile au siège de la s.a.
L'appel sur ce point est également fondé.
(2).6.Délivrance des documents sociaux
Les sommes allouées à monsieurH. dans le cadre de la procédure justifient la délivrance des documents complémentaires ou rectificatifs demandés".
Griefs
1.1. Aux termes de l'article37, § 1er, alinéa1er, de la loi du 3juillet 1978, lorsque le contrat a été conclu pour une durée indéterminée, chacune des parties peut le résilier moyennant un préavis.
Aux termes du deuxième alinéa de cette disposition, la notification du congé doit mentionner, à peine de nullité, le début et la durée du préavis.
Aux termes de l'article37, § 1er, alinéa4, de la même disposition, lorsque le congé est donné par l'employeur, sa notification ne peut, à peine de nullité, être faite que par lettre recommandée à la poste, sortissant ses effets le troisième jour ouvrable suivant la date de son expédition, ou par exploit d'huissier de justice, étant entendu que cette nullité ne peut être couverte par le travailleur et qu'elle est constatée d'office par le juge.
1.2. La durée du délai de préavis à observer par l'employeur qui résilie un contrat de travail à durée indéterminée est déterminée à l'article82 de la loi du 3juillet 1978.
Pour "un employé de niveau inférieur" (c'est-à-dire un employé dont la rémunération annuelle ne dépasse pas la limite fixée à l'article 82, § 2, de la loi précitée; (en 1998: 928.000francs) engagé depuis moins de cinq ans, le délai de préavis est d'au moins trois mois. Pour "un employé de niveau supérieur" (c'est-à-dire un employé dont la rémunération annuelle excède la limite précitée), le délai de préavis est fixé soit par convention, soit par le juge.
En conséquence de l'article87 de la loi du 3juillet 1978, l'article82 de cette loi est aussi d'application au contrat de travail de représentant de commerce.
En vertu de l'article39, § 1er, de la loi précitée, la partie qui résilie un contrat à durée indéterminée sans motif grave ou sans respecter le délai de préavis fixé à l'article82, est tenue de payer à l'autre partie une indemnité égale à la rémunération en cours, y compris les avantages acquis en vertu du contrat, correspondant soit à la durée du délai de préavis, soit à la partie de ce délai restant à courir.
1.3. Aux termes de l'article81, § 1er, de la loi du 3juillet 1978, le contrat ne peut, pendant la période d'essai, être résilié unilatéralement sans motif grave que moyennant un préavis de sept jours, notifié dans les formes prévues à l'article 37, (§ 1er), alinéas2 à 4.
Aux termes de l'article81, § 2, de la loi précitée, la partie qui résilie le contrat sans motif grave ou sans respecter le délai de préavis fixé au § 1er, est tenue de payer à l'autre partie une indemnité égale à la rémunération en cours, y compris les avantages acquis en vertu du contrat, correspondant soit à la durée du délai de préavis, soit à la partie de ce délai restant à courir.
En conséquence de l'article87 de la même loi, l'article81 de cette loi s'applique au contrat de travail de représentant de commerce.
2. Aux termes de l'article14 de l'arrêté royal du 18avril 1974 déterminant les modalités générales d'exécution de la loi du 4janvier 1974 relative aux jours fériés, dans sa version applicable avant sa modification par l'arrêté royal du 25mai 1999, l'employeur reste tenu de payer la rémunération afférente aux jours fériés survenant dans les trente jours qui suivent la fin du contrat de travail ou des prestations de travail.
3. Aux termes de l'article46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés, dans sa version applicable avant sa modification par les arrêtés royaux des 29mars 1999, 10 et 13 juin 2001 et 12mars 2003, lorsque le contrat d'un employé prend fin, son employeur lui paie, au moment de son départ, 14,80p.c. des rémunérations brutes gagnées chez lui pendant l'exercice de vacances en cours.
4. Aux termes de l'article20, 3°, de la loi du 3juillet 1978, l'employeur a l'obligation de payer la rémunération aux conditions, au temps et au lieu convenus. La rémunération est la contrepartie des prestations de travail accomplies en exécution du contrat de travail.
L'(ex)-travailleur
qui se présente au travail et accomplit ses prestations de travail alors que son contrat a pris fin à la suite du congé notifié par l'employeur, n'exécute pas son contrat de travail et ne peut réclamer la rémunération ni le pécule de vacances y afférant dû en fin de service.
Il ne peut davantage réclamer le paiement de l'indemnité conventionnelle pour les frais de déplacement couvrant le trajet de son domicile à son lieu de travail. En effet, une fois résilié, le contrat ne tient plus lieu de loi entre les parties (article1134 du Code civil).
5. La cour du travail a constaté dans l'arrêt attaqué que:
-le défendeur est entré au service de la demanderesse en tant que représentant de commerce le 1erjanvier 1998, en application d'un contrat de travail conclu le 9décembre 1997,
-le contrat de travail prévoyait une période d'essai de trois mois.
Conformément aux dispositions précitées, la demanderesse était tenue d'observer un préavis de sept jours ou de payer l'indemnité de congé correspondante, si elle mettait fin au contrat avant le 1eravril 1998, c'est-à-dire pendant la période d'essai. Dans cette hypothèse, la rémunération afférente au jour férié du 1ermai 1998, qui ne survenait pas dans les trente jours suivant la fin du contrat de travail, n'était pas due. Dans l'hypothèse d'une résiliation du contrat de travail antérieure au 1eravril 1998, ni la rémunération pour la journée du 1eravril 1998, ni le pécule de vacances y afférant dû en fin de service, ni l'indemnité pour les frais de déplacement du 1eravril 1998 n'étaient dus.
Ainsi qu'il sera exposé ci-après, la cour du travail a décidé à tort que la demanderesse a mis fin au contrat de travail le 1eravril 1998, soit postérieurement à la période d'essai, et qu'elle a condamné celle-ci au paiement d'une indemnité de congé égale à quatre mois de rémunération, à la rémunération pour la journée du 1eravril 1998, au pécule de vacances y afférant et à l'indemnité pour les frais de déplacement de cette journée ainsi qu'à la rémunération afférente au jour férié du 1ermai 1998.
6. La nullité du préavis n'affecte pas la validité du congé. La loi ne subordonne la validité du congé à aucune règle de forme déterminée.
Le congé accompagné d'un préavis entaché de nullité en raison du défaut de notification de la durée du délai du préavis (article37, § 1er, alinéa2, de la loi du 3juillet 1978), met immédiatement fin au contrat de travail.
Toutefois, la nullité découlant du défaut de notification de la durée du délai de préavis étant relative, le travailleur peut renoncer à s'en prévaloir.
7.1. Ainsi, le travailleur licencié dont le préavis est entaché de nullité en raison du défaut de notification de la durée du délai du préavis peut adopter deux attitudes.
Soit il invoque la nullité du préavis au moment de la notification du congé et du préavis entaché de nullité ou après un bref délai de réflexion, mais en tout cas avant la date fixée par l'employeur comme date de fin du contrat de travail. Le contrat de travail prend alors immédiatement fin et le travailleur peut réclamer une indemnité de congé correspondant au délai de préavis qui n'a pas été observé.
Soit il renonce à invoquer la résiliation immédiate du contrat de travail résultant de la nullité du préavis et poursuit l'exécution de son contrat jusqu'à la date de résiliation fixée par l'employeur, éventuellement postérieurement au préavis entaché de nullité. Dans cette hypothèse, le travailleur ne peut plus invoquer ultérieurement la nullité du préavis en vue de réclamer le paiement d'une indemnité de congé. En poursuivant l'exécution du contrat, il a renoncé à invoquer la nullité.
Il suit du principe général du droit relatif à la renonciation à un droit ainsi que des dispositions de l'article1045 du Code judiciaire que la renonciation à un droit, plus spécialement la renonciation au droit d'invoquer la nullité du préavis, ne peut se déduire que de faits qui ne sont susceptibles d'aucune autre interprétation.
L'attitude du travailleur qui poursuit l'exécution du contrat de travail postérieurement à la notification d'un congé accompagné d'un préavis entaché de nullité jusqu'à la fin du délai de préavis fixé par l'employeur, ne peut être interprétée que comme une renonciation au droit d'invoquer la nullité du préavis.
En effet, le contrat de travail ayant subsisté jusqu'à l'expiration du délai de préavis, la nullité du préavis ne peut plus être invoquée dès lors qu'elle avait nécessairement pour effet de mettre immédiatement fin au contrat, à la date même de la notification du congé et du préavis entaché de nullité.
Il n'est pas possible de se prévaloir simultanément de la nullité (relative) d'un acte et des effets de cet acte.
7.2. Même si la Cour décidait que le travailleur qui poursuit l'exécution de son contrat de travail postérieurement à la notification du congé et du préavis entaché de nullité, ne renonce pas nécessairement au droit d'invoquer la nullité du préavis et peut en conséquence encore s'en prévaloir ultérieurement - quod non - cette nullité a pour effet que le contrat de travail est censé avoir pris fin immédiatement à la date de la notification du préavis entaché de nullité.
Dans ce cas, le travailleur ne peut plus réclamer l'indemnité de congé correspondant à la rémunération due pour la durée du préavis qui aurait dû être respecté, une rémunération effective ayant été payée pour cette période.
Même si le travailleur peut encore réclamer l'indemnité de congé nonobstant le paiement d'une rémunération effective pour la période du préavis entaché de nullité - quod non - le contrat de travail a en tout cas pris fin à la date de la notification du préavis entaché de nullité ou, à tout le moins, à la date de résiliation fixée par l'employeur de sorte que cette date doit être retenue pour déterminer la durée du délai de préavis prévue par la loi (et l'indemnité de congé correspondante).
7.3. En tout cas, le travailleur ne peut faire valoir que la nullité du préavis n'a pas pour effet de mettre fin au contrat de travail à la date fixée par l'employeur et qu'en conséquence, le contrat qui n'a pas fait l'objet d'une résiliation a subsisté postérieurement à l'expiration du délai de préavis entaché de nullité.
La nullité du préavis n'affectant pas le congé, il ne peut être soutenu que le contrat subsiste, même postérieurement à la date de résiliation fixée par l'employeur, lorsque le travailleur renonce à invoquer la résiliation immédiate du contrat.
La validité du congé n'étant pas affectée par la nullité du préavis, le contrat a en tout cas pris fin, au plus tard, à la date de résiliation fixée par l'employeur.
7.4. La circonstance que le travailleur n'admet pas le congé ni le préavis entaché de nullité notifié pour une date déterminée par l'employeur, qu'il poursuit l'exécution du contrat et se présente au travail au lendemain de la résiliation du contrat, n'empêche pas que le contrat de travail a pris fin à la date de résiliation fixée dans la lettre du congé de l'employeur.
La validité du congé par l'employeur n'est pas subordonnée à l'accord ou au consentement du travailleur.
8. La cour du travail a décidé dans l'arrêt attaqué que:
-le contrat de travail prend fin immédiatement lorsque le préavis est entaché de nullité, comme c'est le cas en l'espèce,
-le défendeur a renoncé à invoquer la résiliation immédiate du contrat de travail par la demanderesse et a préféré poursuivre l'exécution du contrat,
-la constatation que le défendeur s'est borné à poursuivre l'exécution du contrat de travail postérieurement à la réception de la notification du préavis entaché de nullité, sans réserve ni protestation, n'implique pas qu'il a consenti au préavis entaché de nullité,
-le travailleur a renoncé à invoquer la nullité et en se présentant au travail le 1eravril 1998, il a indiqué qu'il n'admettait pas la résiliation du contrat de travail à la date du 31mars 1998,
-en renonçant à invoquer la résiliation immédiate du contrat de travail résultant de l'irrégularité du préavis joint au congé, le travailleur ne renonce pas nécessairement au droit d'invoquer la nullité du préavis.
La cour du travail a décidé que le contrat de travail a effectivement pris fin le 1eravril 1998, soit à la date à laquelle la demanderesse a notifié, clairement et sans ambiguïté, sa décision de mettre fin au contrat.
Premier grief
Le travailleur qui poursuit l'exécution de son contrat de travail jusqu'à la date de résiliation fixée par l'employeur respecte le délai de préavis bien que celui-ci soit entaché de nullité et son contrat prend fin à cette date de sorte qu'il ne peut plus invoquer la nullité du préavis qui implique que le contrat a pris fin immédiatement à la notification du préavis.
Le travailleur qui admet les effets d'un préavis entaché de nullité ne peut se prévaloir ultérieurement de la nullité de ce préavis.
En outre, la cour du travail a constaté dans l'arrêt attaqué non seulement que le défendeur a préféré poursuivre l'exécution du contrat de travail mais aussi qu'il n'a pas usé de la possibilité d'invoquer la résiliation immédiate de ce contrat, en d'autres termes qu'il a renoncé à invoquer la résiliation immédiate du contrat de travail.
Comme la cour du travail l'a par ailleurs constaté, la nullité du préavis a nécessairement pour effet de mettre fin immédiatement au contrat de travail. Le travailleur qui renonce à invoquer la résiliation immédiate du contrat renonce également au droit de se prévaloir de la nullité du préavis.
Ainsi, en décidant que, nonobstant sa renonciation à la résiliation immédiate du contrat de travail résultant de la nullité du préavis et l'exécution du contrat de travail jusqu'au 31mars 1998, soit la date de résiliation du contrat de travail fixée par l'employeur, le travailleur n'a pas renoncé au droit d'invoquer la nullité du préavis, la cour du travail méconnaît le principe général du droit relatif à la renonciation à un droit et viole les articles1045 du Code judiciaire et 37, § 1er, de la loi du 3juillet 1978 relative aux contrats de travail.
(.)
IV. La décision de la Cour
Quant à la première branche:
Attendu qu'aux termes de l'article37, § 1er, alinéa1er, de la loi du 3juillet 1978 relative aux contrats de travail, lorsque le contrat a été conclu pour une durée indéterminée, chacune des parties peut le résilier moyennant un préavis;
Que l'article37, § 1er, alinéa2, de cette loi dispose qu'à peine de nullité, la notification du congé doit mentionner le début et la durée du préavis;
Que la nullité dans ce cas étant relative, seule la partie à laquelle le préavis est notifié peut s'en prévaloir;
Attendu que la nullité du préavis n'affecte pas la validité du congé; qu'aucune disposition légale ne subordonne la validité du congé à des règles de forme déterminées;
Que, lorsque le préavis est nul, le congé n'est assorti d'aucun délai de sorte que le contrat de travail prend fin en principe immédiatement, même si la lettre de congé mentionne une date ultérieure;
Que, toutefois, le comportement adopté par l'employeur et le travailleur postérieurement à la notification d'un préavis irrégulier par lequel ils ont donné à penser que le congé n'était pas immédiat, permet au juge de considérer qu'après un délai raisonnable, ils ont renoncé à leur droit de se prévaloir du congé immédiat;
Que la renonciation au droit d'invoquer la nullité du préavis ne peut être déduite de cette seule circonstance et le contrat de travail subsiste jusqu'à ce qu'il y soit mis fin d'une manière différente;
Attendu que, comme l'arrêt le constate, le défendeur ne s'est pas borné à poursuivre ses prestations de travail postérieurement à la notification du préavis entaché de nullité jusqu'au 31mars 1998, soit jusqu'à la date de résiliation fixée par l'employeur, mais s'est encore présenté au travail le
1er avril 1998, date à laquelle la demanderesse ne l'a plus admis;
Que l'arrêt décide que la demanderesse a rompu le contrat de travail le 1eravril 1998;
Attendu qu'en tant qu'il fait valoir que le défendeur n'a travaillé que jusqu'au 31mars 1998 pour mettre ensuite fin à ses prestations sans émettre la moindre réserve, le moyen, en cette branche, manque en fait;
Attendu que la renonciation à un droit est d'interprétation stricte et ne peut se déduire que d'éléments qui ne sont susceptibles d'aucune autre interprétation;
Attendu que l'arrêt constate qu'en l'espèce, il n'apparaît pas que le défendeur a couvert la nullité du préavis qui lui a été notifié, ce qui impliquerait qu'il a marqué son accord pour que son contrat de travail prenne fin à l'expiration du délai de sept jours-calendrier à compter du 25mars 1998;
Que l'arrêt considère qu'en poursuivant ses prestations de travail postérieurement au préavis et en se présentant au travail le 1eravril 1998, le défendeur a indiqué au contraire qu'il n'admettait pas la résiliation du contrat de travail à la date du 31mars 1998;
Que l'arrêt décide ensuite qu'il ne peut être déduit de ces faits et actes, ni de la circonstance que le défendeur a renoncé à invoquer la résiliation immédiate du contrat de travail, qu'il a renoncé au droit d'invoquer la nullité du préavis notifié;
Qu'ainsi, l'arrêt ne méconnaît pas la notion de la renonciation à un droit et ne viole pas les dispositions légales visées au moyen, en cette branche;
Que le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli;
(.)
PAR CES MOTIFS,
LA COUR,
Rejette le pourvoi;
Condamne la demanderesse aux dépens.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, troisième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Robert Boes, les conseillers Ghislain Dhaeyer, Ghislain Londers, Eric Stassijns et Luc Van hoogenbemt, et prononcé en audience publique du vingt-cinq avril deux mille cinq par le président de section Robert Boes, en présence de l'avocat général Anne De Raeve, avec l'assistance du greffier adjoint délégué Johan Pafenols.
Traduction établie sous le contrôle du conseiller Philippe Gosseries et transcrite avec l'assistance du greffier Jacqueline Pigeolet.
Le greffier, Le conseiller,