| Belgique, Cour de cassation, 13 mai 2005, C.03.0332.N

C. K. et cons.,
Me Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation,
contre
L. P., et cons.,
Me Jean-Marie Nelissen Grade, avocat à la cour de cassation,
I. La décision attaquée
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 17 février 2003 par la cour d'appel de Gand.
II. La procédure devant la Cour
Le conseiller Eric Dirix a fait rapport.
L'avocat général Marc Timperman a conclu.
III. Le moyen de cassation
Les demandeurs présentent un moyen dans leur requête.
Dispositions légales violées
-(.)
-articles (.), 1190, (.), 1193ter, (.), 1326, (.), 1580bis, 1580ter, 1621, 1639, 1643 et 1654 du Code judiciaire;
-articles 21, 30, 41, 43 et 44 de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire;
-articles 16, 51, 57, alinéa 1er, 75, 79, 88, 89 et 93 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, telle qu'elle était applicable avant la modification par la loi du 4 septembre 2002;
-articles (.), 7, 8 (.) de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire;
-(.)
Décisions et motifs critiqués
L' arrêt rendu le 17 février 2003 par la cour d'appel de Gand déclare les appels recevables, admissibles et fondés, annule le jugement entrepris, par lequel le tribunal de commerce de Bruges, section de Bruges, statuant sur la demande principale, a déclaré celle-ci partiellement fondée, condamne le notaire à remettre toutes les sommes d'argent qui étaient réservées sur un compte-rubrique auprès de la banque KBC et ce dans les huit jours suivant la signification du jugement, décide que les demandeurs qualitate qua sont tenus en vertu de l'article 79 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites d'établir un ordre et de répartir l'actif et, statuant sur la demande en intervention, la rejette comme étant non fondée, déclare le jugement exécutoire par provision sans caution et condamne le notaire et la parie intervenante aux dépens, déclare la demande originaire des curateurs de la faillite Van De Ryse recevable mais non fondée, et condamne les curateurs de la faillite Van De Ryse aux dépens des deux instances.
Cette décision est fondée sur les motifs suivants:
«2.2.Les curateurs de la faillite Van De Ryse puisent leurs droits dans la déclaration de faillite et dans leur désignation en tant que curateurs. Ils ne peuvent exercer que les droits réservés par le législateur aux curateurs. En tant que curateurs ils ne protègent pas les droits des créanciers titulaires d'un privilège spécial et des créanciers hypothécaires. En cas de faillite de leur débiteur - même si elle suit un concordat - ceux-ci ont le droit de récupérer par préférence leurs créances privilégiées et hypothécaires sur le gage de leurs créances.
L'exécution sur les biens meubles et immeubles ne peut être suspendue qu'au cours de la procédure sur le concordat judiciaire, l'article 21, 1°, de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire disposant en outre que lorsque les intérêts et les charges des créances ayant pris cours depuis l'octroi du concordat ne sont pas payés, les créanciers retrouvent le plein exercice de leurs droits.
En l'espèce, le tribunal de commerce a révoqué le sursis au paiement en application de l'article 37 de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, avant de prononcer la faillite de Van De Ryse le 3 juillet 2000. A partir de ce moment, les créanciers privilégiés et hypothécaires ont retrouvé le plein exercice de leurs droits. En ce qui concerne les créanciers gagistes et les créanciers spéciaux sur les biens meubles, les curateurs ayant le mandat de juge-commissaire peuvent retirer le gage au profit de la masse faillie en remboursant la dette, mais si les curateurs ne retirent pas le gage et que les créanciers le vendent, les curateurs ne peuvent prétendre qu'au prix qui excède la créance de ces créanciers (voir les articles 88 et 89 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites). En ce qui concerne les créanciers hypothécaires, l'article 93 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites prévoit qu'après la vente des immeubles le règlement de l'ordre est établi entre les créanciers hypothécaires et privilégiés. Les créanciers hypothécaires qui viennent en ordre utile sur le prix des immeubles, pour la totalité de leur créance, ne touchent le montant de leur collocation hypothécaire que sous la déduction des sommes par eux reçues dans la masse chirographaire.
2.2.2.Les conditions dans lesquelles le concordat judiciaire est réalisé ne dérogent pas aux hypothèques qui sont maintenues tant que les créanciers hypothécaires n'obtiennent pas le paiement de leur créance.
L'adjudication des biens immeubles aux acheteurs sous les conditions d'un plan de redressement approuvé et le simple paiement du prix d'achat par les acheteurs n'implique pas que le débiteur-vendeur est déjà libéré à l'égard des débiteurs inscrits (voir notamment Cass., 3 mai 1990, Bull. 1990, n° 517).
La constatation faite par le premier juge qu'un plan de redressement, en cas de concours, peut ne pas tenir compte du règlement d'ordre entre les créanciers n'est pas pertinente en l'espèce pour la solution du litige. Le plan de redressement qui a été élaboré en application des articles 41 et 42 de la loi du 17 juillet 1997 et qui n'est pas produit par les parties, mais pour lequel elles soutiennent qu'il prévoit le paiement intégral de tous les créanciers, ne déroge pas au paiement auquel les créanciers privilégiés et hypothécaires ont droit; il précède simplement le paiement intégral de leurs créances. Il ne déroge en outre pas aux sûretés dont ils bénéficient pour leurs créances s'il n'y avait pas de paiement intégral -en violation du plan de redressement. L'article 30 de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire prévoit même une garantie particulière pour les créanciers privilégiés et hypothécaires si le plan de redressement met en péril la valeur de leur sûreté.
2.2.3.Ni la loi du 8 août 1997 sur les faillites ni la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire ni le plan de redressement approuvé définitivement ne dérogent à la responsabilité du notaire instrumentant. Le notaire Lommée a vendu sous sa responsabilité les biens immeubles exempts de toutes charges, dettes, privilèges, hypothèques et autres empêchements (voir article A, 1 de l'acte de vente notarié du 9 novembre 1999 et l'alinéa 4 de la page 1 de l'acte de vente notarié du 31 juillet 2000). Les actes notariés ont expressément déchargé le conservateur des hypothèques de l'inscription d'office au cours de la transcription de la copie des actes. Toutes les sommes lui ont été remises et placées par lui sur le compte rubrique afin de procéder à l'établissement de l'acte de règlement d'ordre avec apurement des créances hypothécaires. Il lui appartient en tant que notaire instrumentant de respecter les droits privilégiés des créanciers inscrits et d'apurer leurs créances avec le produit de la vente, pour lequel les acheteurs ont délivré une quittance sous réserve de l'encaissement des chèques avec lesquels ils ont liquidé les prix d'achat.
Le premier juge a décidé à bon droit qu'en cas de vente d'un bien immeuble en exécution d'un plan de redressement les droits des créanciers privilégiés et hypothécaires doivent être payés par préférence au moyen de ces sommes dès lors que ces créanciers ne sont en principe pas concernés par le concordat judiciaire. Mais contrairement à ce que le premier juge admet en outre, le prix de vente intégral résultant des ventes des biens hypothéqués, n'était pas à la disposition de Van De Ryse, vendeur et débiteur des créanciers hypothécaires. Le notaire instrumentant reste et demeure tenu envers les créanciers hypothécaires, les acheteurs et le vendeur, de payer d'abord les créanciers privilégiés et hypothécaires au moyen du produit obtenu des ventes.
L'analogie avec la vente publique forcée ou la vente de gré à gré pour lesquelles le curateur a été désigné en application de l'article 1193ter du Code judiciaire est claire. Une vente effectuée en exécution d'un plan de redressement a aussi lieu sous contrôle judiciaire et évite qu'après la vente les créanciers hypothécaires aient encore un droit de suite à l'égard des acheteurs. Le droit des créanciers privilégiés et hypothécaires concerne le prix.
Cela implique que les créanciers hypothécaires doivent être payés par préférence au moyen des sommes réservées par le notaire instrumentant sur le compte rubrique en vue du règlement de l'ordre entre ces créanciers et que seul le solde était à la disposition de Van De Ryse au cours du concordat judiciaire et à la disposition du curateur à compter de la faillite. L'article 1654 du Code judiciaire déclare que les dispositions relatives à l'ordre - reprises au chapitre VIII du Titre III de la cinquième partie du Code judiciaire - sont applicables à l'ordre ouvert ensuite d'une vente emportant de plein droit délégation du prix aux créanciers inscrits (articles 1639 à 1653). L'article 1643 charge le notaire de dresser un procès-verbal d'ordre de privilèges et hypothèques.
La modification législative du 8 août 1997 évite que l'application des articles 1639 et suivants du Code judiciaire soit retenue par analogie pour le règlement d'ordre, ensuite de la vente de gré à gré pour laquelle le curateur a été désigné en application de l'article 1193ter du Code judiciaire. L'article 1193ter du Code judiciaire dispose expressément que la vente a lieu par le ministère du notaire qui a rédigé le projet d'acte et qu'il répartit le prix conformément aux articles 1639 et suivants. Par cette modification, le législateur a établi de manière formelle ce qui était déjà admis de manière générale pour la vente de gré à gré par le curateur».
Griefs
1. Première branche
En vertu de l'article 16 de la loi du 8 août 1997, le failli, à compter du jour du jugement déclaratif de la faillite, est dessaisi de plein droit de l'administration de tous ses biens et l'administration de ses biens est confiée à un curateur qui en tant que mandataire judiciaire exerce les pouvoirs prévus par la loi dans l'intérêt tant de la masse des créanciers que du failli.
Le curateur exerce pour le compte de la masse toutes les actions qui concernent le patrimoine commun du failli, spécialement celles qui tendent à la reconstitution, à la protection ou à la liquidation du patrimoine, sans pouvoir toutefois exercer d'autres droits que ceux qui se trouvent dans la masse.
La mission générale du curateur consiste plus spécialement à réaliser l'actif du failli et à en répartir le produit conformément à l'article 79 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.
En application desdites dispositions, il appartient donc aussi au curateur de répartir entre les créanciers toutes les sommes qui se trouvent dans la masse, fût-ce en raison de la réalisation de l'actif du failli avant l'ouverture de la faillite de celui-ci, en respectant l'ordre de préférence. Cette masse comprend en effet suivant les articles 16 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites et 7 et 8 de la loi du 16 décembre 1871 sur la révision du régime hypothécaire tous les biens, présents et à venir, du failli, y compris le produit des ventes qui ont eu lieu avant le jugement déclaratif de la faillite.
Les créanciers privilégiés et hypothécaires ne pourront prétendre à ce produit que dans la mesure où les sommes d'argent résultant de la vente, peuvent toujours être individualisées à la date de la déclaration de faillite ou si leur droit sur le prix de vente est admis d'office au moment de la vente.
2.Dans le cadre du concordat judiciaire, le tribunal peut, suivant l'article 41 de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, figurant au chapitre III consacré au transfert de l'entreprise, autoriser le commissaire au sursis à réaliser le transfert de l'entreprise ou d'une partie de celle-ci si ce transfert contribue au remboursement des créanciers et s'il permet le maintien d'une activité économique et d'un certain volume d'emploi.
Si, conformément à l'article 37, § 3, de ladite loi, le sursis a été révoqué, cette révocation reste certes sans effet sur le transfert de l'entreprise ou d'une partie de celle-ci déjà effectué suivant l'article 43 de cette même loi.
Aux termes de l'article 44, alinéa 2, de cette même loi, les actes accomplis par le débiteur au cours de la procédure en concordat avec la collaboration, l'autorisation ou l'assistance du commissaire au sursis, sont considérés lors de la faillite comme des actes du curateur, les dettes contractées pendant le concordat étant comprises comme dettes de la masse faillie.
La révocation du sursis ne met ainsi pas fin au transfert effectué en application de l'article 41 de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire.
La disposition précitée n'a certes pas pour conséquence qu'en cas de déclaration de faillite subséquente des effets autres que ceux qu'ils avaient au moment de l'exécution du concordat judiciaire soient attachés à ces actes.
3.Il ne ressort nullement de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, spécialement de l'article 41, qu'en cas de vente d'un bien immeuble ou d'un fonds de commerce dans le cadre du transfert de l'entreprise, transfert qui doit répondre aux conditions prescrites en rapport avec une telle vente, le prix de vente soit attribué de plein droit au créancier privilégié ou hypothécaire.
Cela ne ressort pas davantage des dispositions du Code judiciaire.
L'article 1326 du Code judiciaire précise que les ventes publiques mentionnées à l'article 1621 et la vente de gré à gré mentionnée aux articles 1580bis et 1580ter emportent de plein droit délégation du prix au profit des créanciers hypothécaires ou privilégiés inscrits qui ont été valablement appelés à l'adjudication. Cela vaut aussi pour les ventes de gré à gré autorisées conformément à l'article 1193ter, à l'égard des créanciers hypothécaires et privilégiés inscrits qui ont été entendus ou dûment appelés au cours de la procédure d'autorisation conformément à ces dispositions.
L'article 1621 du Code judiciaire concerne plus particulièrement l'hypothèse dans laquelle il existe, antérieurement à la transcription de la saisie, un jugement ordonnant la vente des immeubles saisis, soit en vertu des articles 1186 à 1191 ou 1211, soit dans tout autre cas où la vente des immeubles a lieu aux enchères, en vertu de décisions judiciaires.
Aucune des dispositions précitées n'est toutefois applicable à la vente d'immeubles qui a lieu dans le cadre d'un transfert de l'entreprise en exécution d'un concordat judiciaire.
La vente qui a lieu dans le cadre d'un transfert de l'entreprise visé à l'article 41 de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, n'est en effet ni une vente publique telle que visée à l'article 1190 du Code judiciaire, qui prévoit plus spécifiquement que le curateur à la faillite ne peut vendre les immeubles dépendant de la masse faillie
qu'après en avoir demandé l'autorisation au juge-commissaire, cette vente ayant lieu publiquement, ni une vente de gré à gré, visée à l'article 1193ter du Code judiciaire, qui dispose que dans le cas prévu à l'article 1190, les curateurs peuvent demander au tribunal de commerce l'autorisation de vendre de gré à gré, auquel cas la vente a lieu par le ministère d'un notaire qui répartit le prix conformément aux articles 1639 et suivants du Code judiciaire.
Cela vaut aussi pour l'article 1580bis du Code judiciaire qui précise que, dans certaines circonstances, le juge peut ordonner la vente de gré à gré lorsque l'intérêt des parties le requiert ainsi que pour l'article 1580ter du Code judiciaire, aux termes duquel, dans certains cas, le créancier saisissant sollicite l'autorisation de vente de gré à gré, ces hypothèses n'étant pas applicables en l'espèce dès lors que la vente a été effectuée par le débiteur lui-même, certes assisté par le commissaire au sursis.
L'article 1654 du Code judiciaire prévoit toutefois que les dispositions du chapitre VIII concernant l'ordre ne s'appliquent qu'à l'ordre ouvert ensuite d'une vente emportant de plein droit délégation du prix aux créanciers inscrits.
Il résulte de ce qui précède que l'article 1639 du Code judiciaire qui prévoit que par l'effet de l'adjudication de l'immeuble les droits des créanciers inscrits sont reportés sur le prix ne s'applique pas à la vente qui a lieu dans le cadre de l'exécution d'un concordat judiciaire.
4.A défaut de disposition légale qui prévoit que les droits du créancier privilégié ou hypothécaire en cas de vente de l'immeuble, auquel se rapporte le privilège spécial ou l'hypothèque, sont attribués de plein droit sur le prix de l'immeuble qui est vendu par le débiteur avec l'assistance du commissaire au sursis dans le cadre du transfert de l'entreprise visé à l'article 41 de la loi du
17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, les créanciers privilégiés et hypothécaires ne pourront prétendre aux sommes résultant des ventes qui ont été réalisées avant la faillite par le débiteur avec le commissaire au sursis, à l'exclusion de tout autre créancier, que pour autant que ces sommes qui font partie du patrimoine du débiteur, puissent encore être individualisées.
Il n'est dérogé à ce qui précède ni par l'article 88 de la loi du 8 août 1997 qui prévoit que les curateurs peuvent à toute époque, avec l'autorisation du juge-commissaire, retirer le gage au profit de la faillite en remboursant la dette, étant entendu que selon l'article 89 de cette même loi si le gage n'est pas retiré par les curateurs et s'il est vendu par le créancier pour un prix qui excède la créance, le surplus est recouvré par lesdits curateurs et si le prix est moindre que la créance, le créancier nanti vient à contribution pour le surplus dans la masse comme créancier ordinaire, ni par l'article 93 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites qui concerne l'hypothèse de la vente des immeubles et le règlement de l'ordre et qui précise que les créanciers hypothécaires et privilégiés qui viennent en ordre utile sur le prix des immeubles, pour la totalité de leur créance, ne touchent le montant de leur collocation hypothécaire que sous la déduction des sommes par eux reçues dans la masse chirographaire, ces articles visant d'ailleurs l'hypothèse d'une vente après faillite.
5.Dans la mesure où la vente d'un immeuble dans le cadre d'un transfert de l'entreprise, visée par l'article 41 de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, n'est pas visée par l'article 1654 du Code judiciaire, le notaire qui est intervenu lors de la passation de l'acte authentique d'une telle vente, ne pourra pas invoquer l'article 1643 du Code judiciaire aux termes duquel le notaire commis dresse le procès-verbal de distribution du produit de la vente ou, s'il y a lieu, d'ordre de privilèges et d'hypothèques.
A défaut de disposition spécifique applicable à la vente de l'immeuble ou du fonds de commerce dans le cadre du transfert de l'entreprise, après la révocation du concordat judiciaire et la déclaration de la faillite, il appartient au curateur de régler l'ordre et il a le droit de réclamer au notaire la remise de l'argent résultant de la vente de divers biens, à laquelle il a été procédé avant la faillite et qui n'a pas encore été distribué entre les créanciers.
Conclusion
Eu égard à la constatation que les biens litigieux ont tous été vendus dans le cadre du transfert de l'entreprise en exécution du concordat judiciaire, à défaut de disposition spécifique liant cette conséquence à la vente dans le cadre du transfert de l'entreprise, la cour d'appel ne pouvait décider légalement que, par analogie avec la vente publique forcée ou la vente de gré à gré par le curateur en application de l'article 1193ter du Code judiciaire, la vente de plein droit entraîne la délégation du prix au bénéfice du créancier hypothécaire inscrit, avec toutes les conséquences qui en découlent en vertu des articles 1639 et suivants du Code judiciaire (violation des articles 41, 43 et 44 de la loi du
17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, 1190, 1193ter, 1326, 1580bis, 1580ter, 1621, 1639 et 1654 du Code judiciaire). La cour d'appel ne pouvait dès lors pas décider légalement qu'il appartenait au notaire instrumentant, à l'exclusion des curateurs du failli dont la masse comprenait le produit des différentes ventes, de dresser l'ordre de préférence (violation des articles 1639, 1643 et 1654 du Code judiciaire, 16, 51, 57, alinéa 1er, 75 et 79 de la loi du
8 août 1997 sur les faillites, telle qu'elle était applicable avant la modification par la loi du 4 septembre 2002, 7 et 8 de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire). La cour d'appel ne pouvait en tout cas déduire légalement la délégation de plein droit du prix et la compétence du notaire de dresser un règlement d'ordre, de la circonstance que les créanciers privilégiés et hypothécaires ne sont, en principe, pas compris dans le concordat judiciaire dès lors que les dispositions du concordat judiciaire ne dérogent pas à l'application ultérieure des dispositions du Code judiciaire précitées concernant la délégation du prix (violation des articles 21 et 30 de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, ainsi que des articles 1190, 1193ter, 1326, 1580bis, 1580ter, 1621, 1639, 1643 et 1654 du Code judiciaire). En tout cas, la cour d'appel ne pouvait décider légalement, sur la base de la constatation que les droits desdits créanciers sont reportés sur le prix et que ces créanciers doivent être payés par préférence au moyen des sommes qui résultent de la vente, sans constater que les sommes résultant de chaque vente, pouvaient encore être individualisées, que celles-ci étaient réservées aux créanciers hypothécaires (violation des articles 16, 88, 89 et 93 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites,
7 et 8 et de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire).
(.)
IV. La décision de la Cour
1. Quant à la première branche:
Attendu qu'en vertu de l'article 41 de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire, le tribunal peut autoriser le commissaire au sursis à réaliser le transfert de l'entreprise ou d'une partie de celle-ci si ce transfert contribue au remboursement des créanciers et s'il permet le maintien d'une activité économique ou d'un certain volume d'emploi; qu'en vertu de cette disposition, le commissaire doit examiner les propositions à la lumière du maintien d'une activité économique viable et l'incidence sur les possibilités de remboursement des créanciers et il doit veiller, lors des négociations avec ceux qui ont déposé les propositions, à préserver les intérêts légitimes des créanciers; qu'enfin le transfert est soumis à l'approbation du tribunal;
Qu'aux termes de l'article 43 de ladite loi, lorsque le sursis de paiement est révoqué cette révocation reste sans effet sur le transfert de l'entreprise ou d'une partie de celle-ci déjà effectué;
Qu'en vue d'assainir la situation financière de l'entreprise, le législateur offre la possibilité de transférer l'entreprise ou une partie de celle-ci; que le transfert doit contribuer au paiement des créanciers, que le prix de la reprise doit contribuer à satisfaire les créanciers, que le commissaire a l'obligation de veiller aux intérêts des créanciers et que le transfert est soumis à l'approbation du tribunal;
Que lorsque ces conditions sont remplies, le transfert ne peut être annulé par une faillite ultérieure;
Qu'il se déduit de la nature et de l'économie des dispositions légales précitées que les droits des créanciers sont censés être reportés sur le prix du transfert, que celui-ci a un effet d'apurement et que le notaire requis en matière immobilière agit conformément à l'article 1639 du Code judiciaire;
Qu'en cette branche, le moyen manque en droit;
(.)
PAR CES MOTIFS,
LA COUR
Rejette le pourvoi;
Condamne les demandeurs aux dépens.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, les présidents de section Robert Boes et Ernest Waûters, les conseillers Ghislain Londers et Eric Dirix, et prononcé en audience publique du treize mai deux mille cinq par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Marc Timperman, avec l'assistance du greffier Philippe Van Geem.
Traduction établie sous le contrôle du conseiller Daniel Plas et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.
Le greffier, Le conseiller,