| Belgique, Cour de cassation, 26 septembre 2005, S.04.0163.N

V. B.M.,
Me Willy van Eeckhoutte, avocat à la Cour de cassation,
contre
BELGACOM MOBILE, société anonyme,
Me Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation.
I. La décision attaquée
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 29avril 2003 par la cour du travail de Bruxelles.
II. La procédure devant la Cour
Le président de section Boes a fait rapport.
L'avocat général AnneDeRaeve a conclu.
III. Les moyens de cassation
Le demandeur présente deux moyens, libellé dans les termes suivants:
(.)
2.Second moyen
Dispositions légales violées
- article149 de la Constitution coordonnée;
- article2, dans la version antérieure à sa modification par la loi du 22mai 2001, de la loi du 12avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs;
- article14, §2, de la loi du 27juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs;
- article23, alinéa2, de la loi du 29juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés;
- articles19, §2, dans la version tant antérieure que postérieure à sa modification par l'arrêté royal du 5octobre 1999, mais antérieure aux modifications par les arrêtés royaux des 20juillet 2000, 10juin 2001, 11décembre 2001, 28février 2002, 11juillet 2003 et 27avril 2004, et 19bis, §2, dans la version antérieure à sa modification par l'arrêté royal du 10juin 2001, de l'arrêté royal du 28novembre1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, l'article9, alinéa1er, dans la version antérieure à sa modification par la loi du 22mai 2001 et l'arrêté royal du 5novembre 2002, et l'alinéa2, dans la version antérieure à sa modification par les lois des 22mai 2001 et 24décembre 2002, de l'arrêté royal du 28juin 1971 adaptant et coordonnant les dispositions légales relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés;
- articles38, dans la version antérieure à sa modification par l'arrêté royal du 13juin 2001, et 46, dans la version antérieure à sa modification par les arrêtés royaux des 10juin 2001, 13juin 2001 et 21janvier 2003, de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés.
Décisions et motifs critiqués
Statuant sur la demande du demandeur par la décision attaquée, la cour du travail a déclaré l'appel du demandeur recevable mais non fondé, a confirmé le jugement rendu le 7décembre 2001 prononçant la condamnation au paiement du pécule de vacances se rapportant à la prime s'élevant à la somme brute de ?1.178,93, majorée des intérêts légaux et judiciaires sur la somme nette, et a décidé que le demandeur a droit au pécule de vacances se rapportant à l'avantage relatif à l'utilisation personnelle et individuelle d'un véhicule de société évalué à la somme mensuelle de ?371 pour la période du 8mai 1995 au 31décembre 1996 inclus. La cour d'appel a statué par les motifs suivants:
Quant au pécule de vacances se rapportant à la cotisation de l'employeur pour l'assurance groupe et aux avantages en nature:
(Le demandeur) réclame à cet égard la somme brute globale de 228.419FB., soit ?5.662,36.
En vertu de l'article9 de l'arrêté royal du 28juin 1971 adaptant et coordonnant les dispositions légales relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés, le montant du pécule de vacances est fixé en fonction de la rémunération qui a servi de base au calcul de la cotisation due pour la constitution des cotisations de sécurité sociale.
L'article38, §3, quater, de la loi du loi du 29juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés, inséré en application de l'article1er de l'arrêté royal du 20décembre 1996 portant des mesures en vue de l'instauration d'une cotisation de solidarité pour l'utilisation d'un véhicule de société pour les déplacements du domicile au lieu du travail (M.B. 31décembre 1996) dispose notamment qu'une cotisation de solidarité de 33p.c. à charge de l'employeur est due sur l'avantage relatif à l'utilisation personnelle et individuelle d'un véhicule mis à la disposition par l'employeur, de sorte que c'est à bon droit que (le tribunal du travail) en déduit, par référence à l'article19, §2, de l'arrêté royal du 28novembre 1989 qui, en application de l'article1er de l'arrêté royal du 20décembre 1996, exclut l'utilisation personnelle et individuelle d'un véhicule de société de la notion de la rémunération utilisée par l'O.N.S.S., qu'à partir du 1erjanvier 1997, l'avantage relatif à l'utilisation personnelle et individuelle d'un véhicule de société ne doit pas être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances dès lors que celui-ci n'est plus soumis à la cotisation de sécurité sociale à laquelle la cotisation de solidarité a été substituée, alors que (le demandeur) a droit au pécule de vacances se rapportant à cet avantage pour la période antérieure au 1erjanvier 1997, soit depuis le 8mai 1995, qu'il n'a pas calculé concrètement mais évalue à la somme mensuelle de ? 371 (15.0000FB.).
L'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture ne peut être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances dès lors qu'il n'est pas accordé pour la période des vacances.
La cotisation de l'employeur pour l'assurance groupe, qui accorde des avantages extra-légaux en sus du régime légal de sécurité sociale, ne donne pas lieu au double pécule de vacances dès lors que cette prime ne fait pas l'objet de retenues en matière de sécurité sociale (arrêt attaqué, pages20 et 21, deuxième et troisième alinéas).
Griefs
1.1.Première branche
1.L'article38, 2°, de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés dispose que l'employeur paie à l'employé qui prend ses vacances, outre la rémunération normale afférente aux jours de vacances, dite pécule de vacances simple, un supplément égal à une fraction d'un pourcentage de la rémunération brute du mois pendant lequel les vacances prennent cours. Ainsi, la base de calcul de ce supplément, dit double pécule de vacances, est "la rémunération brute du mois pendant lequel les vacances prennent cours".
L'article46 du même arrêté royal dispose que l'employeur paie à l'employé dont le contrat prend fin, un pourcentage des rémunérations brutes gagnées chez lui pendant l'exercice de vacances en cours, majorées éventuellement d'une rémunération fictive afférente aux journées d'interruption de travail assimilées à des journées de travail effectif. Si l'employé n'a pas encore pris les vacances afférentes à l'exercice précédent, l'employeur lui paie en outre le même pourcentage des rémunérations brutes gagnées chez lui pendant cet exercice de vacances, majorées éventuellement d'une rémunération fictive afférente aux journées d'interruption de travail assimilées à des journées de travail effectif. Ce (simple et double) pécule de vacances constitue le pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail.
Les termes de "rémunération brute" utilisés dans les deux articles précités visent tous les avantages en argent ou évaluables en argent accordés par l'employeur en contrepartie des prestations de travail effectuées dans le cadre d'un contrat de travail.
Ces dispositions légales ne faisant aucune distinction, tous les éléments de la rémunération doivent être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances qu'elles visent. Toutes les allocations, les primes et les avantages en nature qui, de manière incontestée et incontestable, font partie de la rémunération doivent être pris en considération.
2.Dans son acte d'appel et dans ses conclusions régulièrement déposées au greffe de la cour du travail, le demandeur a fait valoir qu'il n'avait pas perçu le double pécule de vacances se rapportant à la cotisation de l'employeur pour l'assurance groupe ou aux avantages en nature, tels que le GSM, l'utilisation personnelle d'un véhicule de société et le téléphone de voiture, pour toute la période de son occupation (acte d'appel, pages23-24, conclusions d'appel, pages27-28, conclusions additionnelles d'appel, pages32-33).
Il a également réclamé le pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail se rapportant à ces avantages (citation du 11 mai 2000, acte d'appel, pages23-24, conclusions d'appel, pages27-28, conclusions additionnelles d'appel, pages32-33).
Il n'a pas été allégué que les avantages précités avaient été accordés au titre d'indemnité pour les frais incombant à l'employeur à la suite de la suspension ou de la fin du contrat de travail ou au titre de gratification. Ainsi, ces avantages ont été accordés en contrepartie des prestations de travail effectuées dans le cadre du contrat de travail et, partant, constituent une partie de la rémunération.
2.1.En ce qui concerne l'avantage relatif à l'utilisation personnelle et individuelle d'un véhicule de société, la cour du travail a considéré, sans distinguer le double pécule de vacances et le pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail, que le demandeur a droit au pécule de vacances se rapportant à cet avantage pour la période antérieure au 1erjanvier 1997, soit à partir du 8mai 1995, et a rejeté la demande pour le surplus, soit le double pécule de vacances se rapportant à cet avantage pour la période postérieure au 1erjanvier 1997 et le pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail pour cet avantage. Elle a rendu cette décision sur la base de la considération que, depuis le 1erjanvier 1997, l'avantage relatif à l'utilisation personnelle et individuelle d'un véhicule de société n'est plus soumis aux cotisations de sécurité sociale.
En statuant ainsi, la cour du travail ajoute une condition aux articles38, 2°, et 46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés et restreint la 'rémunération brute' aux rémunérations soumises aux cotisations de sécurité sociale.
Les parties n'ont pas contesté le fait que l'avantage en nature relatif à l'utilisation personnelle et individuelle d'un véhicule de société faisait partie de la rémunération et avait été accordé au demandeur par la défenderesse en contrepartie des prestations de travail effectuées dans le cadre de son contrat de travail. Ainsi, la cour du travail n'a pas légalement décidé que le demandeur a (uniquement) droit au pécule de vacances se rapportant à l'avantage précité pour la période antérieure au 1erjanvier 1997, soit à partir du 8mai 1995, ni légalement débouté le demandeur de son appel sur ce point (violation des articles38, 2°, et 46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés).
2.2.La cour du travail a considéré ensuite:
"L'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture ne peut être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances dès lors qu'il n'est pas accordé pour la période des vacances".
En statuant ainsi, la cour du travail ajoute une condition à la loi. En effet, aucune des dispositions légales applicables ne requiert que l'avantage ait été accordé pour la période des vacances pour entrer en ligne de compte dans le calcul du supplément payable par l'employeur à l'employé qui prend ses vacances en sus de la rémunération normale afférente aux jours de vacances. Ce supplément, dit double pécule de vacances, est calculé en fonction de la rémunération que le travailleur aurait perçue s'il avait travaillé pendant ses vacances. Ainsi, la cour du travail n'a pas légalement décidé que l'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture ne peut être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances dès lors qu'il n'est pas accordé pour la période des vacances (violation de l'article38, 2°, de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés).
En ce qui concerne le pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail se rapportant à l'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture, la cour du travail ajoute également une condition à la loi en ce qu'elle décide qu'il ne peut être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances dès lors qu'il n'est pas accordé pour la période des vacances (violation de l'article46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés).
2.3.Le demandeur a finalement réclamé le double pécule de vacances et le pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail se rapportant aux cotisations de l'employeur pour l'assurance groupe.
Il n'est pas contesté que ces cotisations font partie de la rémunération. Elles constituent un avantage en argent ou évaluable en argent accordé par la défenderesse en contrepartie des prestations de travail effectuées par le demandeur dans le cadre de son contrat de travail. Dès lors que tous les éléments de la rémunération doivent être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances visé aux articles38, 2°, et 46 du l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés, cet avantage entre en ligne de compte dans le calcul des deux pécules de vacances.
La cour du travail a décidé que la cotisation de l'employeur pour l'assurance groupe ne donne pas lieu au double pécule de vacances dès lors qu'elle ne fait pas l'objet de cotisations de sécurité sociale. En statuant ainsi, elle ajoute une condition à l'article38, 2°, de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés et, partant, viole cette disposition, dès lors qu'elle restreint ainsi la notion de 'rémunération brute' aux rémunérations soumises aux retenues des cotisations de sécurité sociale.
Dans ses considérations, la cour du travail n'a pas distingué le double pécule de vacances dû à l'employé qui prend ses vacances et le (simple et double) pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail. En ce qui concerne la cotisation de l'employeur pour l'assurance groupe, elle s'est bornée à déclarer qu'elle ne donne pas lieu au double pécule de vacances. Dès lors qu'elle n'a pas répondu au moyen du demandeur tendant à obtenir l'octroi du (simple et double) pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail se rapportant à cette cotisation, elle viole également l'article149 de la Constitution coordonnée.
La cour du travail n'a pas légalement décidé que le demandeur a (uniquement) droit au pécule de vacances se rapportant à l'avantage relatif à l'utilisation personnelle et individuelle d'un véhicule
de société évalué à la somme mensuelle de ?371 pour la période du 8mai 1995 au 31décembre 1996 inclus et que l'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture ne peut être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances. Elle n'a pas davantage légalement débouté le demandeur de son appel sur ces chefs de la demande (violation des articles38, 2°, et 46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés et 149 de la Constitution coordonnée).
1.2Seconde branche
Aux termes de l'article9, alinéa1er, des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés, coordonnées le 28 juin 1971, tel qu'il est applicable en l'espèce, le montant du pécule de vacances du travailleur est fixé à 15,18p.c. des rémunérations de l'exercice de vacances qui ont servi de base au calcul de la cotisation due pour la constitution de ce pécule. En vertu du deuxième alinéa de ce même article, pour les travailleurs intellectuels, le Roi peut dans les cas et aux conditions qu'Il détermine prescrire une base ou un mode de calcul autres que ceux prévus à l'alinéa précédent. Le moyen, en cette branche, fait valoir qu'il s'ensuit que, comme la cour du travail l'a admis, le Roi n'ayant prévu aucune autre base pour les employés, le pécule de vacances des employés est également fonction de la rémunération qui a servi de base au calcul des cotisations de sécurité sociale.
Conformément aux articles14, §2, de la loi du 27juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et 23, alinéa2, de la loi du 29juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés, la notion de la rémunération servant de base au calcul des cotisations de sécurité sociale est déterminée à l'article2 de la loi du 12avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs. Le Roi peut toutefois élargir ou restreindre la notion ainsi déterminée. Les articles19, §2, et 19bis, §2, de l'arrêté royal du 28novembre1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs énumèrent les éléments exclus de la rémunération servant de base au calcul des cotisations de sécurité sociale.
1.L'article38, 2°, de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés dispose que l'employeur paie à l'employé qui prend ses vacances, outre la rémunération normale afférente aux jours de vacances, dite pécule de vacances simple, un supplément égal à une fraction d'un pourcentage de la rémunération brute du mois pendant lequel les vacances prennent cours.
Cette disposition ne faisant aucune distinction, tous les éléments de la rémunération donnant lieu à des cotisations de sécurité sociale doivent être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances qu'elle vise. Ainsi, la 'rémunération brute du mois' porte également sur les avantages en nature qui, de manière incontestée et incontestable, font partie de la rémunération de l'employé et donnent lieu à des cotisations de sécurité sociale.
1.1.Dans son acte d'appel et dans ses conclusions régulièrement déposées au greffe de la cour du travail, le demandeur a fait valoir qu'il n'avait pas perçu le double pécule de vacances se rapportant aux avantages en nature, tels que le GSM, l'utilisation personnelle d'un véhicule de société et le téléphone de voiture, pour toute la période de son occupation (acte d'appel, pages23-24, conclusions d'appel, pages27-28, et conclusions additionnelles d'appel, pages32-33).
Il n'a pas été allégué que les avantages précités avaient été accordés au titre d'indemnité pour les frais incombant à l'employeur ou à la suite de la suspension ou de la fin du contrat de travail. Ainsi, ils constituent la contrepartie des prestations de travail effectuées dans le cadre du contrat de travail. En conséquence, ils font partie de la rémunération et constituent la rémunération au sens de l'article2 de la loi du 12avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs. Ils ne sont pas exclus de la notion de la rémunération servant de base au calcul des cotisations de sécurité sociale par les dispositions légales applicables en l'espèce, à savoir les articles19, §2, ou 19bis, §2, de l'arrêté royal du 28novembre1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs.
Dans l'arrêt attaqué, la cour du travail a considéré à cet égard:
"L'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture ne peut être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances dès lors qu'il n'est pas accordé pour la période des vacances".
En statuant ainsi, la cour du travail ajoute une condition à la loi. En effet, aucune des dispositions légales applicables ne requiert que l'avantage en nature ait été accordé pour la période des vacances pour entrer en ligne de compte dans le calcul du supplément payable par l'employeur à l'employé qui prend ses vacances en sus de la rémunération normale afférente aux jours de vacances. Ce supplément, dit double pécule de vacances, est calculé en fonction de la rémunération que le travailleur aurait perçue s'il avait travaillé pendant ses vacances.
Ainsi, la cour du travail n'a pas légalement décidé que l'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture ne peut être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances dès lors qu'il n'est pas accordé pour la période des vacances (violation de toutes les dispositions citées en tête du moyen, à l'exception des articles46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés et 149 de la Constitution coordonnée).
1.2.En ce qui concerne la cotisation de l'employeur pour l'assurance groupe, la cour du travail a décidé qu'elle ne donne pas lieu au double pécule de vacances dès lors que cette prime ne fait pas l'objet de retenues en matière de sécurité sociale.
Jusqu'à l'entrée en vigueur, le 1erjanvier 2004, de l'arrêté royal du 27avril 2004 modifiant l'article19 de l'arrêté royal du 28novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et l'article1er de l'arrêté royal du 12mars 1990 pris en exécution de l'article2, §1er, de l'arrêté-loi du 10janvier 1945 concernant la sécurité sociale des ouvriers mineurs et assimilés, qui a inséré un 21° dans l'article19, §2, de l'arrêté royal du 28novembre 1969 précité, les versements visés à l'article38, §3ter, alinéa1er, de la loi du 29juin 1981 établissant les principes généraux de la sécurité sociale des travailleurs salariés, effectués par les employeurs en vue d'allouer aux membres de leur personnel ou à leur(s) ayant(s) droit des avantages extra-légaux en matière de retraite ou de décès prématuré, les primes pour l'assurance hospitalisation complémentaire visées à l'article1er de l'arrêté royal du 19avril 1993 relatif à la cotisation sur les primes en matière d'assurance hospitalisation complémentaire payées par l'employeur au bénéfice de son personnel et les primes pour avantages complémentaires en cas d'incapacité de travail n'étaient pas exclus de la notion de rémunération servant de base au calcul des cotisations de sécurité sociale.
Les sommes versées par l'employeur à des tiers dont le travailleur peut réclamer le payement en se fondant sur son contrat de travail font partie de la rémunération au sens de l'article2 de la loi du 12avril 1965 en tant qu'avantages découlant du contrat de travail et en tant qu'avantages évaluables en argent accordés en contrepartie des prestations de travail effectuées dans le cadre d'un contrat de travail. Ainsi, les cotisations pour l'assurance groupe payées par la défenderesse font partie de la rémunération au sens de l'article2 de la loi du 12avril 1965. La cour du travail a constaté que le congé du demandeur datait du 25juin 1999. Ainsi, les sommes qu'il réclame au titre de double pécule de vacances portent également sur les cotisations pour l'assurance groupe payées par la défenderesse au cours de la période antérieure à l'entrée en vigueur de l'arrêté royal du 27avril 2004 précité, le 1erjanvier 2004. Elles ne sont pas exclues de la notion de rémunération servant de base au calcul des cotisations de sécurité sociale par les dispositions légales applicables en l'espèce, plus spécialement par les articles19, §2, ou 19bis, §2, de l'arrêté royal du 28novembre1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. En conséquence, elles donnent lieu au double pécule de vacances (violation de toutes les dispositions légales citées en tête du moyen, à l'exception des articles46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés et 149 de la Constitution coordonnée).
2.L'article46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés dispose que l'employeur paie à l'employé dont le contrat prend fin, un pourcentage des rémunérations brutes gagnées chez lui pendant l'exercice de vacances en cours, majorées éventuellement d'une rémunération fictive afférente aux journées d'interruption de travail assimilées à des journées de travail effectif et que, lorsque l'employé n'a pas encore pris les vacances afférentes à l'exercice précédent, l'employeur lui paie en outre le même pourcentage des rémunérations brutes gagnées chez lui pendant cet exercice de vacances, majorées éventuellement d'une rémunération fictive afférente aux journées d'interruption de travail assimilées à des journées de travail effectif.
Cette disposition légale ne faisant aucune distinction, tous les éléments de la rémunération donnant lieu à des cotisations de sécurité sociale doivent être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances qu'elle vise.
Les avantages en nature, qui font incontestablement partie de la rémunération, relèvent des rémunérations brutes gagnées pendant l'exercice de vacances en cours.
Le demandeur a réclamé le pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail se rapportant aux cotisations de l'employeur pour l'assurance groupe, au GSM et au téléphone de voiture (citation du 11 mai 2000, acte d'appel, pages
23-24, conclusions d'appel, pages27-28, conclusions additionnelles d'appel, pages32-33). Les sommes, telles que les cotisations pour l'assurance groupe versées par l'employeur à des tiers dont le travailleur peut réclamer le payement en se fondant sur son contrat de travail font partie de la rémunération au sens de l'article2 de la loi du 12avril 1965 en tant qu'avantages découlant du contrat de travail et en tant qu'avantages évaluables en argent accordés en contrepartie des prestations de travail effectuées dans le cadre d'un contrat de travail. Il n'a pas été allégué que les avantages relatifs au GSM et au téléphone de voiture avaient été accordés au titre d'indemnité pour les frais incombant à l'employeur ou à la suite de la suspension ou de la fin du contrat de travail. Ainsi, ils constituent la contrepartie des prestations de travail effectuées dans le cadre du contrat de travail. En conséquence, ces trois avantages font partie de la rémunération et constituent la rémunération au sens de l'article2 de la loi du 12avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs. Ils ne sont pas exclus de la notion de la rémunération servant de base au calcul des cotisations de sécurité sociale par les dispositions légales applicables en l'espèce, à savoir les articles19, §2, ou 19bis, §2, de l'arrêté royal du 28novembre1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. En conséquence, ces avantages doivent être pris en compte dans le calcul du pécule de vacances que, conformément à l'article46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés, l'employeur paie à l'employé dont le contrat prend fin.
En ce qui concerne le pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail se rapportant à l'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture, la cour du travail ajoute une condition aux dispositions légales applicables en ce qu'elle décide qu'il ne peut être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances dès lors qu'il n'est pas accordé pour la période des vacances (violation de toutes les dispositions légales citées en tête du moyen, à l'exception des articles38 de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés et 149 de la Constitution coordonnée).
Dans ses considérations, la cour du travail n'a pas distingué le double pécule de vacances dû à l'employé qui prend ses vacances et le (simple et double) pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail. En ce qui concerne la cotisation de l'employeur pour l'assurance groupe, elle s'est bornée à déclarer qu'elle ne donne pas lieu au double pécule de vacances. Dès lors qu'elle n'a pas répondu au moyen du demandeur tendant à obtenir l'octroi du (simple et double) pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail se rapportant à cette cotisation, elle viole également l'article149 de la Constitution coordonnée.
La cour du travail n'a pas légalement décidé que le demandeur a (uniquement) droit au pécule de vacances se rapportant à l'avantage relatif à l'utilisation personnelle et individuelle d'un véhicule de société évalué à la somme mensuelle de ?371 pour la période du 8mai 1995 au 31décembre 1996 inclus et que l'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture ne peut être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances et elle n'a pas davantage légalement débouté le demandeur de son appel sur ces chefs de la demande (violation de toutes les dispositions légales citées en tête du moyen).
IV. La décision de la Cour
(.)
2. Sur le second moyen:
2.1.Quant à la première branche:
2.1.1.Attendu qu'en vertu de l'article38, 2°, de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés, l'employeur paie à l'employé qui prend ses vacances, outre la rémunération normale afférente aux jours de vacances, un supplément égal à une fraction de la rémunération brute du mois pendant lequel les vacances prennent cours;
Qu'en vertu de l'article46, alinéas1er et 2, du même arrêté
royal, l'employeur paie au moment du départ de l'employé dont le contrat prend fin un pourcentage des rémunérations brutes gagnées chez lui pendant l'exercice de vacances en cours et, si l'employé n'a pas encore pris les vacances afférentes à l'exercice précédent, l'employeur lui paie en outre un pourcentage des rémunérations brutes gagnées chez lui pendant cet exercice de vacances, majorées éventuellement d'une rémunération fictive afférente aux journées d'interruption de travail assimilées à des journées de travail effectif;
Attendu qu'en vertu de l'article38bis du même arrêté royal, inséré par l'arrêté royal du 18février 2003, pour l'application de cette section, la partie de la rémunération ne servant pas de base au calcul des cotisations de sécurité sociale n'est pas prise en compte pour le calcul du montant du pécule de vacances;
Qu'il ressort du rapport au Roi que, dans le souci de restaurer la sécurité juridique, l'arrêté royal du 18février 2003 tend à éclaircir la réglementation imprécise concernant la base de calcul du pécule de vacances des employés;
Que cette disposition est une règle juridique interprétative;
Attendu qu'en vertu du principe consacré à l'article7 du Code judiciaire, les juges sont tenus de se conformer aux lois interprétatives dans toutes les affaires où le point de droit n'est pas définitivement jugé au moment où ces lois deviennent obligatoires;
Que l'arrêté royal du 18février 2003 a été publié au Moniteur belge du 6mars 2003 et est entré en vigueur le 16mars 2003;
Attendu qu'il suit de l'article38bis de l'arrêté royal du 30mars 1967 précité que les avantages rémunératoires qui ne sont pas soumis aux cotisations de sécurité sociale n'entrent pas en ligne de compte pour le calcul du pécule de vacances des employés;
Qu'à l'exception de cette précision, l'article38bis précité ne détermine pas la notion de rémunération applicable au calcul du pécule de vacances des employés;
Qu'il ne suit pas de cette disposition que chaque avantage rémunératoire au sens de la loi du 12avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs soumis aux cotisations de sécurité sociale doit être pris en compte pour le calcul de ce pécule de vacances;
Qu'en l'absence de toute autre définition, il y a lieu de se fonder sur la notion générale de la rémunération applicable dans le droit du travail;
Attendu qu'il s'ensuit que le terme de "rémunération brute" au sens des articles38, 2°, et 46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 précité vise tout avantage accordé par l'employeur en contrepartie des prestations de travail effectuées en exécution du contrat de travail, à l'exclusion des avantages qui n'entrent pas en ligne de compte pour le calcul des cotisations de sécurité sociale;
Attendu que, dans la mesure où il fait valoir, quant à l'avantage relatif à l'utilisation personnelle et individuelle d'un véhicule de société et aux cotisations de l'employeur pour l'assurance groupe, que le pécule de vacances au sens des articles 38, 2°, et 46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 est calculé sur tout avantage accordé par l'employeur en contrepartie des prestations de travail effectuées dans l'exécution du contrat de travail, indépendamment du fait qu'il donne lieu à des cotisations de sécurité sociale, le moyen, en cette branche, est fondé sur une conception juridique erronée et, en conséquence, manque en droit;
2.1.2.Attendu qu'en vertu de l'article38, 2°, de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés, le pécule de vacances visé par cette disposition est calculé en fonction de la "rémunération brute du mois pendant lequel les vacances prennent cours";
Qu'il s'ensuit que seuls les éléments qui font partie de la rémunération de ce mois entrent en ligne de compte pour le calcul du pécule de vacances visé à cette disposition;
Attendu qu'en considérant que l'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture "n'est pas accordé pour la période des vacances", l'arrêt constate que cet avantage ne fait pas partie de la rémunération du mois pendant lequel les vacances prennent cours;
Que l'arrêt pouvait décider sur la base de cette considération, sans violer l'article38, 2°, précité, que l'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture ne peut être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances;
Que, dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli;
2.1.3.Attendu qu'en vertu de l'article46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés, le pécule de vacances dû à l'employé dont le contrat prend fin est calculé en fonction des rémunérations brutes gagnées pendant l'exercice de vacances en cours;
Que cet article ne requiert pas que l'avantage soit accordé pour la période des vacances pour entrer en ligne de compte dans le calcul du pécule de vacances payable par l'employeur à l'employé dont le contrat prend fin;
Qu'en décidant que l'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture ne peut être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail "dès lors qu'il n'est pas accordé pour la période des vacances", l'arrêt ajoute une condition à l'article46 de l'arrêté royal du 30mars 1967 précité et, en conséquence, viole cette disposition;
Que, dans cette mesure, le moyen, en cette branche, est fondé;
2.1.4.Attendu que, dans son acte d'appel et dans ses conclusions déposées devant le juge d'appel, le demandeur a réclamé le double pécule de vacances et le pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail se rapportant notamment aux cotisations de l'employeur pour l'assurance groupe;
Attendu que l'arrêt rejette la demande relative au pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail;
Qu'en tant qu'il invoque la violation de l'article149 de la Constitution, le moyen n'indique pas les motifs de l'acte d'appel et des conclusions restés sans réponse;
Que, dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli;
2.2.Quant à la seconde branche:
2.2.1.Attendu que, comme il ressort de la réponse à la première branche du moyen, l'arrêt pouvait décider, sans violer l'article38, 2°, de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés, que l'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture ne peut être pris en compte pour le calcul du pécule de vacances "dès lors qu'il n'est pas accordé pour la période des vacances";
Que, dans cette mesure, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli;
2.2.3.Attendu que, jusqu'à l'entrée en vigueur, le 1erjanvier 2004, de l'arrêté royal du 27avril 2004 modifiant l'article19 de l'arrêté royal du 28novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, les primes pour l'assurance groupe payées par l'employeur en exécution d'un règlement découlant du contrat de travail "en vue d'allouer des avantages extra-légaux en sus du régime légal de sécurité sociale", qui font partie de la rémunération tant au sens du droit du travail, c'est-à-dire en tant que contrepartie pour les prestations de travail convenues, qu'au sens de la loi du 12avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs, n'étaient pas exclues de la notion de rémunération servant de base au calcul des cotisations de sécurité sociale;
Attendu qu'en décidant que les cotisations de l'employeur pour l'assurance groupe payées jusqu'au 25juin 1999, date du congé, ne donnent pas lieu au double pécule de vacances par le motif que ces primes ne font pas l'objet de retenues en matière de sécurité sociale, l'arrêt viole les articles19, §2, de l'arrêté royal du 28novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, tel qu'il était applicable à l'époque, et 38, 2°, de l'arrêté royal du 30mars 1967 déterminant les modalités générales d'exécution des lois relatives aux vacances annuelles des travailleurs salariés;
Que, dans cette mesure, le moyen, en cette branche, est fondé;
2.2.4.Attendu que, comme il ressort de la réponse à la première branche du moyen, dans la mesure où il invoque la violation de l'article149 de la Constitution, le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli;
3.Quant aux autres griefs:
Attendu que les autres griefs ne sauraient entraîner une cassation plus étendue;
PAR CES MOTIFS,
LA COUR
Casse l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur l'avantage relatif au GSM et au téléphone de voiture dans le cadre du calcul du pécule de vacances dû à la fin du contrat de travail, en tant qu'il décide que les primes pour l'assurance groupe n'entrent pas en ligne de compte pour le calcul du double pécule de vacances et en tant qu'il statue sur les dépens;
Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond;
Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé;
Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour du travail d'Anvers.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, troisième chambre, à Bruxelles, où siégeaient les présidents de section Robert Boes et Ernest Waûters, les conseillers Ghislain Dhaeyer, Greta Bourgeois et Eric Dirix, et prononcé en audience publique du vingt-six septembre deux mille cinq par le président de section Robert Boes, en présence de l'avocat général Anne De Raeve, avec l'assistance du greffier adjoint Johan Pafenols.
Traduction établie sous le contrôle du président de section Philippe Echement et transcrite avec l'assistance du greffier-chef de service Karin Merckx.
Le greffier-chef de service, Le président de section,