| Belgique, Cour de cassation, 27 octobre 2005, C.04.0129.N

D. M.,
Me Huguette Geinger, avocat à la Cour de cassation,
Contre
D. M. G., et cons.,
I. La décision attaquée
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 17 octobre 2002 par la cour d'appel de Gand.
II. La procédure devant la Cour
Le conseiller Greta Bourgeois a fait rapport.
L'avocat général Dirk Thijs a conclu.
III. Le moyen de cassation
Le demandeur présente un moyen dans sa requête.
Dispositions légales violées
-articles 6, 17, 18, 437 tels qu'ils étaient applicables avant la modification légale du 22 novembre 2001, et 437, tel qu'il était applicable dans sa version actuelle, du Code judiciaire;
-articles 1er et 2 du Code de commerce;
-articles 6, 1101, 1108, 1126, 1128, 1131, 1133 et 1134 du Code civil;
-principe général du droit relatif à la séparation des pouvoirs.
Décisions et motifs critiqués
Dans son arrêt du 17 octobre 2002, la cour d'appel de Gand déclare l'appel des défendeurs admissible, le rejette dans la mesure où il concerne la levée réclamée, le déclare fondé pour le surplus, réforme le jugement attaqué dans la mesure où il est attaqué, statuant à nouveau, déclare la demande originaire inadmissible à charge des défendeurs et, statuant sur les dépens, compense l'indemnité de procédure et dit pour droit que chaque partie supportera les dépens qu'elle a exposé.
Cette décision est fondée sur les considérations suivantes:
«En première instance se pose la question de l'admissibilité de la demande lorsqu'une contradiction avec l'ordre public ou avec les incompatibilités absolues prévues par l'article 437 du Code judiciaire est possible .
Les parties ont été invitées à se contredire à ce propos et à propos des conséquences et elles l'ont fait.
Conformément à l'article 437, 3°, du Code judiciaire, la profession d'avocat est incompatible avec l'exercice d'une industrie ou d'un négoce. Il s'agit en l'espèce d'une incompatibilité absolue.
Il est admis que cette incompatibilité ne concerne pas uniquement le négoce au sens strict mais aussi toutes les activités de même nature qui font preuve d'un état d'esprit qui ne correspond pas à l'éthique professionnelle de l'avocat (comp. Cass., 14 janvier 1993, Bull. 1993, n° 25 ).
Il n'est en outre pas contesté que 'toute opération de banque, change, commission ou courtage' est réputé acte de commerce (art. 2 du Code de commerce) ce qui est fondé sur la présomption (iuris tantum) que cet acte/ces actes ont un but lucratif.
C'est aussi ce critère qui est manifestement appliqué par la déontologie (J. Stevens, Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, p. 220-221,
n° 263.1). Il y développe, après avoir fait référence au fait que la poursuite du profit est essentielle à l'accomplissement d'un acte de commerce, que pour ce motif les professions libérales ne sont traditionnellement pas réputées actes de commerce et que le caractère commercial se perd lorsque les actes de commerce ne sont que l'accessoire d'un acte civil ou sont étroitement liés à l'exercice d'une profession civile, comme celle d'avocat.
Ne sont donc pas considérés comme des courtiers les avocats qui ont accepté un mandat civil spécial dans le cadre d'une assistance juridique plus étendue qu'ils offrent à leur clients en tant qu'avocats (ibidem p. 221).
Dans les circonstances concrètes, il faut toutefois constater qu'un mandat a été conclu afin de négocier la vente de biens immobiliers, certes 'à l'arrière-plan d'une procédure', qui n'est toutefois pas introduite, mais dont il n'apparaît pas que les négociations en font nécessairement partie de manière inhérente. Si cela peut être admis pour une cessation de bail à l'amiable dans le cadre d'une procédure concernant un bail à ferme, comme en l'espèce, c'est moins évident pour une intervention dans la vente de parcelles. Si un litige concernant un bail à ferme peut ouvrir la voie vers une vente, cela ne constitue pas un accessoire logique, inhérent ou annexe, à tout le moins pas de manière évidente, d'une affaire de bail à ferme.
En outre, le mandat spécial conclu en l'espèce est inhabituel, sinon contraire, à la relation conseil-mandataire.
Il présente en effet des caractéristiques très spécifiques qui sont usuelles dans un contrat commercial d'intermédiaire en matière de biens immobiliers et qui sont acceptables dans ce contexte (exclusivité, clauses pénales, durée avec prolongation tacite etc.) mais qui peuvent difficilement être conciliées avec une mission civile ou la poursuite de cette mission.
Il faut donc faire les constatations suivantes:
-la mission d'intermédiaire du demandeur est 'exclusive' (article 1er) et comporte en outre une clause pénale (article 6 in fine) suivant laquelle 'la commission' est aussi due lorsque au cours de la période fixée le vendeur vend sans intervention du mandataire;
-la mission est en outre 'irrévocable' et peut être prorogée tacitement sauf résiliation expresse, pour des périodes d'un an (article 8);
-une 'commission' est prévue; elle est d'ailleurs doublée à partir d'un prix de vente déterminé;
-en cas de résiliation du mandat, l'indemnisation des frais est prévue ainsi qu'une 'clause pénale' qui met la moitié de la 'commission' prévue à charge de celui qui met fin au mandat (article 6).
Seule l'exclusivité stipulée ainsi que les clauses pénales entrent dans le cadre d'un but lucratif. Le fait qu'il soit question dès l'origine (modifié ensuite) de manière très explicite et répétée d'une 'commission' peut difficilement être considéré, dans ces circonstances, comme une simple erreur/lapsus, mais confirme au contraire l'approche commerciale prévue dans le cadre du mandat litigieux. Le fait que la dénomination a été modifiée ensuite ne déroge pas à ce qui précède et ne le supprime pas.
Une telle mission exclusive accompagnée des obligations concrètes supplémentaires qui ont été mentionnées peut difficilement être considérée comme un mandat civil usuel ni comme une assistance purement juridique aux mandants ni enfin comme une activité professionnelle normale d'un avocat.
La mission ainsi que les obligations spécifiques précitées dépasse en grande partie l'assistance juridique, vise à lier la clientèle, l'exclusivité, une durée anormalement longue et est manifestement commerciale eu égard à ces éléments.
Il s'agit incontestablement d'une opération de courtage - manifestement unique, l'hypothèse de l'usage a été proposée mais pas prouvée - qui suffit en elle-même pour être qualifiée d'acte de commerce ('toute' opération de courtage) ce qui est contraire à l'article 437 du Code judiciaire et à la nature commerciale visée par cet article.
Il semble donc à la cour que la demande fondée sur un tel acte et sur les prestations qui en résultent doit être considérée comme étant illicite et/ou contraire au bon ordre et, étant fondée sur un intérêt illicite, doit être rejetée comme étant inadmissible.
Le 'visa' usuel du bâtonnier n'implique pas un contrôle du contenu et ne déroge pas à ce qui précède».
Griefs
1. Première branche
Aux termes de l'article 437, alinéa 1er, 3°, du Code judiciaire, la profession d'avocat est inconciliable avec l'exercice d'une industrie ou d'un négoce.
Cet article crée ainsi une incompatibilité légale, étant entendu que la personne qui exerce le négoce ne sera pas inscrite sur la liste des stagiaires ou sur le tableau de l'Ordre des avocats, ou bien, en raison de la contravention à cette interdiction, qui est justifiée afin de garantir l'indépendance de l'avocat et la dignité du barreau, sera radiée du barreau, de la liste des avocats qui exercent leur profession sous le titre professionnel d'un autre Etat-membre de l'union européenne ou de la liste des stagiaires par le conseil de l'ordre.
Autrement dit, le fait d'exercer un négoce constitue un obstacle pour être admis à exercer la profession d'avocat.
En outre, l'exercice d'un négoce après que l'avocat soit admis à la profession d'avocat donnera lieu à sa radiation et dès lors à l'interdiction d'exercer plus longtemps la profession d'avocat.
Il ressort clairement de l'article 437 du Code judiciaire qui énumère les activités qui sont incompatibles avec la profession d'avocat, à savoir celle de magistrat effectif, de greffier et d'agent de l'Etat, de notaire et d'huissier de justice et tous les emplois et activités rémunérés publics ou privés, que l'incompatibilité visée par l'article 437, alinéa 1er, 3° du Code judiciaire ne vise nullement une activité unique mais se réfère au contraire à une activité professionnelle à savoir celle de commerçant.
Ladite incompatibilité n'existera donc que s'il apparaît que l'intéressé exerce des actes commerciaux et en fait sa profession habituelle soit à titre principal soit à titre d'appoint comme prévu par l'article 1er du Code de commerce.
Conformément à l'article 1er du Code de commerce sont commerçants ceux qui exercent des actes qualifiés commerciaux par la loi et qui en font leur profession habituelle soit à titre principal soit à titre d'appoint.
L'accomplissement d'un acte unique, réputé acte de commerce par l'article 2 du Code de commerce, ne suffit donc pas pour qu'il soit question d'une activité incompatible avec la profession d'avocat au sens de l'article 437, alinéa 1er, 3°, du Code judiciaire.
Conclusion
La cour d'appel qui constate elle-même que l'acte litigieux concernait un acte unique, ne pouvait conclure légalement que «l'opération de courtage» visée était contraire à l'article 437 du Code judiciaire (violation de l'article 437, tel qu'il était applicable avant la modification par la loi du 22 décembre 2001, 437, tel qu'il est applicable dans sa version actuelle, du Code judiciaire, 1er et 2 du Code de commerce) et que la demande était inadmissible dès lors qu'elle était illicite et fondée sur un intérêt illicite (violation des articles 17 et 18 du Code judiciaire).
(.)
IV. La décision de la Cour
1. Quant à la première branche:
Attendu qu'en vertu de l'article 437, alinéa 1er, 3°, du Code judiciaire la profession d'avocat est incompatible avec l'exercice d'une industrie ou d'un négoce;
Que l'accomplissement d'un acte de commerce unique ne peut être qualifié comme étant l'exercice d'un négoce ou d'une industrie au sens de la disposition précitée;
Attendu que l'arrêt considère que le demandeur, avocat, a accompli une opération de courtage unique qui suffit en soi pour être qualifiée d'acte de commerce et ce, en violation de l'article 437 du Code judiciaire;
Que l'arrêt décide que la demande fondée sur un tel acte et les prestations qui en résultent doit être considérée comme étant «illicite et/ou contraire au bon ordre» et doit être rejetée comme étant inadmissible dès lors qu'elle est fondée sur un intérêt illégitime;
Que l'arrêt viole ainsi l'article 437, alinéa 1er, 3°, précité;
Que, dans cette mesure, le moyen, en cette branche, est fondé;
2. Quant aux autres griefs:
Attendu que les autres griefs ne sauraient entraîner une cassation plus étendue;
PAR CES MOTIFS,
LA COUR
Casse l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur la commission réclamée et sur les dépens;
Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé;
Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond;
Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel de Bruxelles.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, le président de section Robert Boes, les conseillers Greta Bourgeois, Ghislain Londers et Albert Fettweis, et prononcé en audience publique du vingt-sept octobre deux mille cinq par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Dirk Thijs, avec l'assistance du greffier Philippe Van Geem.
Traduction établie sous le contrôle du conseiller Didier Batselé et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.
Le greffier, Le conseiller,