| Belgique, Cour de cassation, 23 mars 2006, C.03.0626.N

FORTIS BANQUE, société anonyme,
Me Pierre Van Ommeslaghe, avocat à la Cour de cassation,
contre
D.P. P., et cons.,
La procédure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 4 septembre 2002 par la cour d'appel de Bruxelles.
Le conseiller Ghislain Londers a fait rapport.
L'avocat général Dirk Thijs a conclu.
Le moyen de cassation
La demanderesse présente un moyen libellé dans les termes suivants:
Dispositions légales violées
- articles 1134, alinéas 1er et 3, et 1135 du Code civil;
- principe général du droit suivant lequel il ne peut être abusé d'un droit, qui est appliqué par l'article 1134, alinéa 3, du Code civil;
- articles 1984, 1988, 1991, 1992, 1993, 1998, 1999 et 2000 du Code civil.
Décisions et motifs critiqués
L'arrêt attaqué rejette l'appel de la demanderesse et confirme, dès lors, le premier jugement, en tant qu'il reçoit la demande et la déclare partiellement fondée, par les motifs suivants :
«20. L'exécution de la procuration hypothécaire sans que (les défendeurs) en aient été informés en tant que mandants.
Bien que les deux actes notariés donnant procuration ne mentionnent rien quant aux obligations du mandataire, il ne s'ensuit pas qu'il peut agir arbitrairement lors de l'exécution du mandat.
En effet, en choisissant la forme d'un mandat hypothécaire, on opte pour une formule de mandat 'dans l'intérêt commun' (cfr E. Dirix & R. De Corte, Zekerheidsrechten, série Beginselen Belgisch Privaatrecht, XII, n° 649, Kluwer, 1999).
Le mandat se caractérise par des aspects qui bénéficient aussi au mandataire.
Cela implique que, lors de l'exécution du mandat, le mandataire doit considérer de manière prudente et équilibrée ses intérêts par rapport à ceux du mandant.
La sûreté moindre que constitue le mandat hypothécaire va de pair avec l'obligation pour les crédités de ne pas aliéner, grever ou louer pour plus de neuf ans ou pour un loyer anormal le bien immeuble auquel se rapporte la procuration et même un bien immeuble acquis ultérieurement, sans autorisation préalable de la banque.
Les frais d'enregistrement moindres qui y sont liés constituaient incontestablement un avantage important pour (les défendeurs).
Lorsque la banque considère à un certain moment qu'il y a lieu d'exécuter le mandat, de constituer effectivement l'hypothèque et de prendre une inscription, elle reste soumise au principe que le contrat de crédit doit être exécuté de bonne foi.
Cela requiert que le crédité ne soit pas seulement informé au préalable de la transformation prévue mais aussi que les motifs justifiant que l'on ne peut plus se contenter du seul mandat soient communiqués simultanément.
23.En l'espèce, (la demanderesse) n'a pas informé ses cocontractants de la transformation prévue, a fortiori qu'elle l'aurait motivée.
En effet, les dépassements de crédits ont été tolérés auparavant sans que le mandat hypothécaire délivré le 21 mai 1992 ait été transformé, et lors de l'augmentation formelle de la limite du crédit de caisse, il était déjà établi que cette limite était en fait atteinte (cfr la décision du comité des crédits du 8 janvier 1993).
Au moment où le mandat a été consenti (17 février 1993), le défaut de paiement pour les deux prêts à tempérament - des sommes d'ailleurs limitées (environ 450 euros en totalité) dans l'ensemble de la charge de prêt mensuelle (des défendeurs) - était déjà acquis, sans qu'il en ait été fait état et, ensuite, (la demanderesse) a attendu sept semaines pour procéder à la transformation (9 avril 1993), sans qu'aucun fait nouveau pertinent se soit produit.
24. (La demanderesse) a ainsi manqué à son obligation contractuelle d'exécuter de bonne foi le contrat de crédit et a abusé du mandat hypothécaire qui lui avait été donné.
Le débit subséquent du compte (des défendeurs) a eu lieu de manière injustifiée.
Les griefs énoncés à ce propos par (les défendeurs) dans leur lettre du 27 juillet 1993 sont, dès lors, justifiés.
25. (Les défendeurs) ont critiqué ce comportement et ont exigé que leur compte soit recrédité des frais liés à la transformation du mandat hypothécaire.
(La demanderesse) ne l'a pas fait et a maintenu son point de vue que rien ne pouvait lui être reproché.
Il y a lieu d'admettre que le manquement de (la demanderesse) a entaché les relations de confiance de manière telle qu'il ne pouvait raisonnablement être attendu (des défendeurs) qu'ils maintiennent leurs relations bancaires.
26. En remboursant anticipativement les crédits alloués, (les défendeurs) ont fait usage d'un droit contractuel.
Les circonstances dans lesquelles cela s'est fait sont exclusivement imputables à la banque en raison de sa faute contractuelle.
Les conditions dans lesquelles elle a droit à une indemnité de réinvestissement ne sont donc pas réunies dans le chef de la banque.
27. Il ressort de ce qui précède que (les défendeurs) ont droit au remboursement des sommes pour lesquelles ils ont été débités à tort et qui présentent un lien de causalité avec la faute commise par (la demanderesse).
Il s'agit des frais liés à la transformation de la procuration hypothécaire, 1.955,88 euros, de ceux liés à la radiation et à la levée de l'inscription, 818,05 euros, et de l'indemnité de réinvestissement s'élevant à 3.096,81 euros.
28. Les frais administratifs et les soucis moraux causés par ce manquement concurrent avec ceux subis en rapport avec les deux crédits à tempérament.
Ce dommage indemnisable peut aussi être évalué à 750 euros majorés des intérêts compensatoires».
Griefs
Première branche
Il ressort de l'article 1134, alinéa 1er, du Code civil, suivant lequel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, que la convention ne peut être révoquée que du consentement mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise.
En vertu de l'alinéa 3 de l'article 1134 du Code civil, les conventions doivent être exécutées de bonne foi et sans abus de droit.
L'abus d'un droit contractuel consiste à exercer ce droit d'une manière qui dépasse manifestement les limites de l'exercice normal de ce droit par une personne normalement prudente, se trouvant dans les mêmes circonstances.
Il peut être question d'abus de droit lorsque:
- un droit est exercé dans le but exclusif de nuire à autrui,
- un droit est exercé sans aucune utilité pour le titulaire du droit,
- un droit peut être exercé de différentes façons procurant une utilité égale au titulaire mais le titulaire utilise la manière qui est la plus préjudiciable pour autrui,
- il existe une disproportion entre l'avantage offert par l'exercice du droit du titulaire et le préjudice causé ainsi à un tiers.
Le juge ne peut conclure à un abus de droit contractuel sans constater l'existence d'une de ces caractéristiques.
Le juge ne peut, en outre, retenir l'abus d'un droit contractuel que dans le cas où l'exercice d'un droit est inadmissible de manière manifeste ou évidente.
En l'espèce, l'arrêt attaqué constate que la demanderesse n'a pas informé les défendeurs de la transformation prévue et ne l'a pas motivée, fût-ce ultérieurement, dès lors que les dépassements de crédits étaient tolérés auparavant, les sommes étaient limitées dans la totalité de la charge d'emprunt mensuelle et la demanderesse a attendu sept semaines pour procéder à la transformation.
L'arrêt attaqué ne constate toutefois pas que la demanderesse a exercé ses droits d'une manière excédant manifestement les limites de l'exercice normal de ce droit par une personne normalement prudente se trouvant dans les mêmes circonstances.
L'arrêt attaqué n'a donc pas pu considérer légalement en l'espèce que du fait que la demanderesse n'a pas informé préalablement les défendeurs de la transformation prévue du mandat et de ses motifs, elle n'a pas exécuté de bonne foi la convention de crédit et a abusé de son mandat hypothécaire et a, dès lors, commis une faute contractuelle en raison de laquelle elle est tenue de rembourser les frais liés à la transformation du mandant hypothécaire, 1.955,88 euros, les frais de radiation et de levée de l'inscription, 818,05 euros, l'indemnité de réinvestissement s'élevant à 3.096,81 euros et les frais administratifs s'élevant à 750,00 euros.
En statuant ainsi, l'arrêt attaqué viole l'article 1134, alinéa 3, du Code civil et le principe général du droit interdisant l'abus de droit.
Seconde branche
Se fondant sur le principe de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil, suivant lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi et sans abus de droit, le juge peut, outre les obligation prévues contractuellement par les parties et les obligations prescrites légalement, imposer des obligations complémentaires et il peut [intervenir] lorsque une partie abuse des droits qui lui sont reconnus par la convention.
Le juge ne peut toutefois, sur la base de la bonne foi et de motifs d'équité, modifier de manière telle le contenu de la convention que sa nature en est altérée.
La procuration hypothécaire est une convention de mandat passée sous une forme authentique par laquelle, en vue de garantir une obligation principale, le débiteur donne à un tiers le pouvoir de constituer une hypothèque en son nom sur un ou plusieurs biens déterminés lorsque le créancier en formulera la demande.
Le mandat hypothécaire revient à ce que le débiteur autorise l'établissement d'une hypothèque sur un bien immobilier déterminé mais que le créancier a le choix de réaliser ou non cette hypothèque.
Le mandat hypothécaire suppose ainsi qu'au lieu de procéder immédiatement à la constitution d'une hypothèque, le débiteur autorise le créancier à y procéder en tout temps lorsqu'il l'estime nécessaire et ce, sans qu'il doive encore demander préalablement l'autorisation du débiteur ou l'en informer préalablement et lui donner préalablement une justification, dès lors que le débiteur a déjà consenti à l'établissement de l'hypothèque, sauf si le mandat précise les conditions dans lesquelles il peut être procédé à l'exercice du mandat hypothécaire.
Le créancier doit simplement s'adresser au mandataire afin de constituer et de faire inscrire l'hypothèque.
En l'espèce, l'arrêt attaqué constate que les deux actes notariés établissant le mandat ne stipulent rien quant aux obligations du mandataire, mais estime que, sur la base du principe que les convention doivent être exécutées de bonne foi, la demanderesse avait l'obligation d'informer les défendeurs de son intention de transformer le mandat hypothécaire et de justifier les motifs de cette transformation.
Cette obligation d'information et de justification préalable retenue par l'arrêt, qui n'est pas stipulée par les parties et qui ne résulte pas des dispositions légales en matière de mandat, va à l'encontre de l'essence du mandat hypothécaire, qui consiste précisément à rencontrer l'intérêt du débiteur de ne pas constituer immédiatement l'hypothèque, mais de fournir suffisamment de garanties au créancier en lui permettant d'établir l'hypothèque sans information et justification préalables.
Outre les obligations convenues contractuellement et les obligations qui incombent au mandataire en vertu de la loi, l'arrêt attaqué a imposé, dès lors, des obligations complémentaires à la demanderesse sur la base de la bonne foi, qui ont pour conséquence qu'il est dérogé à la fonction de sûreté et à l'essence même du mandat hypothécaire convenu entre les parties.
En décidant sur la base de la bonne foi que la demanderesse avait l'obligation d'informer les défendeurs de la transformation prévue et des motifs justifiant cette transformation et en concluant à un abus de droit dans le chef de la demanderesse sur la base du non-respect de cette obligation, l'arrêt attaqué a complété la convention conclue entre les parties par des obligations modifiant dans son essence le contenu de leur convention (et a ainsi violé les articles du Code civil cités ci-dessous).
L'arrêt attaqué n'a donc pas pu décider légalement en l'espèce que dès lors qu'elle n'a pas informé préalablement les défendeurs de la transformation prévue et de ses motifs, la demanderesse n'a pas exécuté la convention de crédit de bonne foi et a abusé de son mandat hypothécaire et a dès lors commis une faute contractuelle en raison de laquelle elle est tenue de rembourser les frais liés à la transformation du mandat hypothécaire, 1.955,88 euros, les frais de radiation et de levée de l'inscription, 818,05 euros, l'indemnité de réinvestissement s'élevant à 3.096,81 euros et les frais administratifs s'élevant à 750,00 euros.
En statuant ainsi, l'arrêt attaqué viole les articles 1134, alinéas 1er et 3, 1984, 1988, 1991, 1992, 1993, 1998, 1999 et 2000 du Code civil ainsi que le principe général du droit interdisant l'abus de droit.
La décision de la Cour
Quant à la seconde branche:
1. Aux termes de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil, les conventions doivent être exécutées de bonne foi. Le juge peut interpréter la convention conclue entre les parties et en déterminer les effets à la lumière de l'obligation d'exécution de bonne foi. Sur la base d'une telle interprétation, il ne peut toutefois pas imposer aux parties des obligations qui sont inconciliables avec la nature et l'économie de la convention.
2. Le créancier au profit duquel un mandant donne à un tiers une procuration irrévocable pour constituer une hypothèque en son nom sur un ou plusieurs de ses biens immeubles, peut déterminer lui-même quand il souhaite exercer ce mandat hypothécaire sans qu'il soit dérogé à la possibilité pour le juge d'examiner ensuite si cette exécution est conforme aux conditions contractuelles et si elle ne constitue pas un abus de droit.
3. Lorsque la convention ne prévoit rien à cet égard, son exécution ne peut être subordonnée à une notification préalable au mandant de l'intention de constituer une hypothèque.
4. L'arrêt considère que l'exécution de la procuration hypothécaire «reste soumise au principe que la convention de crédit doit être exécutée de bonne foi» et qu'il s'ensuit que «le crédité n'est pas seulement informé au préalable de la transformation prévue, mais aussi que les motifs justifiant que l'on ne peut plus se contenter du seul mandatsont communiqués simultanément».
5. En statuant ainsi, l'arrêt viole l'article 1134, alinéa 3, du Code civil.
6. Le moyen, en cette branche, est fondé.
Par ces motifs,
La Cour
Casse l'arrêt attaqué;
Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt cassé;
Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond;
Renvoie la cause devant la cour d'appel d'Anvers.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, les conseillers Ghislain Londers, Eric Dirix, Albert Fettweis et Benoît Dejemeppe, et prononcé
en audience publique du vingt-trois mars deux mille six par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Dirk Thijs, avec l'assistance du greffier Philippe Van Geem.
Traduction établie sous le contrôle du conseiller Sylviane Velu et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.
Le greffier, Le conseiller,