| Belgique, Cour de cassation, 30 mars 2006, C.04.0388.N

ING BELGIQUE, société anonyme,
Me Lucien Simont, avocat à la Cour de cassation,
contre
D.M.G., et cons.,
Me Johan Verbist, avocat à la Cour de cassation.
I. La procédure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 19avril 2004 par la cour d'appel de Bruxelles.
Le conseiller EricDirix a fait rapport.
L'avocat général ChristianVandewal a conclu.
II. Le moyen de cassation
La demanderesse présente un moyen dans sa requête.
Dispositions légales violées
- article149 de la Constitution;
- articles1319, 1320 et 1322 du Code civil;
- articles92 et 93 de la loi du 16décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire constituant le titre XVIII du Code civil (en abrégé: la loi hypothécaire).
Décisions et motifs critiqués
Par l'arrêt attaqué, la cour d'appel de Bruxelles annule le jugement rendu le 6mai 2003 par le juge des saisies de Bruxelles, déclare recevable mais non fondée l'opposition faite par la demanderesse au commandement signifié le 8août 2002 tendant au paiement d'une somme de 57.015,62euros à titre d'astreintes encourues du 15février au 2avril 2002, déclare recevable mais non fondée la demande incidente de la demanderesse tendant à entendre dire que les astreintes litigieuses n'ont pas été encourues, à tout le moins que le jugement prononçant les astreintes est devenu un titre exécutoire inopérant pour cause de force majeure et que l'exécution poursuivie en vertu du commandement du 8août 2002 est sans effet, et condamne la demanderesse aux dépens des deux instances, notamment par les motifs suivants:
"Par jugement rendu le 7février 2002, le tribunal de commerce de Bruxelles a ordonné la mainlevée des sûretés d'une valeur de 40.000.000francs dont (la demanderesse) bénéficiait à charge (des défendeurs), mieux précisées dans le dispositif du jugement, à exécuter à la suite du paiement par (les défendeurs) du solde encore dû s'élevant à la somme de 145,22euros. Il a condamné (la demanderesse) au paiement d'une astreinte de 1.239,47euros (50.000francs) par jour de retard suivant la signification du jugement et le paiement du solde précité.
Par arrêt rendu le 6novembre 2002, la cour d'appel a rejeté les appels formés contre ce jugement.
(Les défendeurs) ont fait signifier le jugement le 15février 2002.
Par fax adressé le 15février 2002 à la (défenderesse), les avocats de (la demanderesse) ont écrit que: 'Notre cliente a perçu le solde litigieux et, en conséquence, accorde sans délai par la présente la mainlevée des sûretés indiquées dans le dispositif du jugement. Elle prend en outre les mesures nécessaires pour rendre celle-ci opposable aux tiers'.
(Les défendeurs) ont répondu que, les sûretés étant essentiellement de nature hypothécaire, il y avait lieu de produire la preuve émanant du bureau des hypothèques de la radiation des sûretés.
Ensuite, le 8août 2002, ils ont fait signifier à (la demanderesse) un commandement tendant au paiement d'une somme de 57.015,62euros à titre d'astreintes encourues du 15février au 2avril 2002, soit pendant 46jours.
Le 30août 2002, (la demanderesse) a fait opposition à ce commandement par la voie de la citation introductive de la présente procédure. Elle a essentiellement fait valoir qu'elle avait immédiatement accordé la mainlevée des sûretés par le fax envoyé aux (défendeurs) et que le jugement prononçant les astreintes est imprécis quant à l'opposabilité aux tiers" (.),
et
"En l'espèce, le jugement du 7février 2002 constituait le titre de mainlevée et il appartenait au créancier de procéder à son exécution sous peine d'astreinte.
Toutefois, (la demanderesse) ayant préféré procéder à la mainlevée par la voie de l'acte authentique passé le 22février 2002 devant le notaireD., la mainlevée des inscriptions n'a été accomplie que le 2avril 2002.
Ainsi, (la demanderesse) a temporisé inutilement.
Aucun doute n'est possible à cet égard. Au cours des procédures auxquelles le jugement du 7février 2002 se réfère, (les défendeurs) ont demandé à plusieurs reprises la mainlevée des sûretés, notamment des hypothèques, par le motif, ainsi qu'il ressort de la citation du 14novembre 2001 introduisant la procédure terminée par le jugement du 7février 2002, qu'ils ne pouvaient obtenir le financement nécessaire à la reconstruction du bien détruit.
Eu égard à l'exposé de la citation, ceci implique manifestement que la mainlevée devait être opposable aux tiers. Il est par ailleurs propre à l'hypothèque, en tant que sûreté réelle, de bénéficier suivant son rang de la préférence à l'égard des autres créanciers.
Il suffisait que (la demanderesse) fasse signifier le jugement du 7février 2002, ce qu'elle n'a pas fait, pour que, conformément à l'article92 de la loi hypothécaire, le conservateur des hypothèques procède à la radiation des inscriptions, telle qu'elle a fait l'objet de la cause devant le tribunal de commerce et devant la cour d'appel et qu'elle a été ordonnée par l'arrêt du 6novembre 2002.
Le dispositif du jugement du 7février 2002 énumère clairement les rangs et les inscriptions des hypothèques litigieuses de sorte qu'il est incontestable que la mainlevée ordonnée vise ces inscriptions. Un arrêt interprétatif est inutile.
Les astreintes sont encourues.
Il ne peut être question de force majeure en l'espèce, la temporisation étant imputable à la demanderesse et la condition de la force majeure excluant toute autre cause". (.).
Griefs
La première chambre du tribunal de commerce de Bruxelles s'est prononcée le 7février 2002 dans les termes suivants:
"Par ces motifs, statuant contradictoirement, le tribunal
Déclare la demande recevable et fondée dans la mesure suivante:
Condamne (la demanderesse) à accorder la mainlevée des sûretés portant sur:
A. l'immeuble commercial, situé à Molenbeek-Saint-Jean, chaussée de Gand, 518, inscrit au cadastre sous la sectionD, n°292/E, d'une superficie de 5a et 75ca:
1.inscrites en premier rang le 7mars 1989 au cinquième bureau des hypothèques de Bruxelles, registre2173, n°49, pour une somme principale de 7.000.000francs,
2.inscrites en deuxième rang le 10janvier 1991 au cinquième bureau des hypothèques de Bruxelles, registre2321, n°17, pour une somme principale de 9.000.000francs,
3.inscrites en troisième rang le 29juillet 1991 au cinquième bureau des hypothèques de Bruxelles, registre2361, n°19, pour une somme principale de 10.000.000francs,
B. le complexe immobilier situé au 520, chaussée de Gand, inscrit au cadastre sous la sectionD, n°292/W/2 et 292/X/Z, d'une superficie totale de 5a et 73ca:
1.inscrites en premier rang le 10janvier 1991 au cinquième bureau des hypothèques de Bruxelles, registre2321, n°17, pour une somme principale de 9.000.000francs,
2.inscrites en second rang le 29juillet 1991 au cinquième bureau des hypothèques de Bruxelles, registre2361, n°19, pour une somme principale de 10.000.000francs,
C. un immeuble commercial, pour une somme principale de 13.000.000francs,
D. une garantie solidaire et indivisible du (défendeur), pour une somme principale de 4.500.000francs.
Dit qu'il y a lieu d'accorder la mainlevée de ces sûretés à la suite du paiement par (les défendeurs) du solde de cent quarante-cinq euros et vingt centimes (décompte du 10janvier 2002).
Condamne (la demanderesse) au paiement d'une astreinte de mille deux cent trente-neuf euros et quarante-sept centimes (50.000francs) par jour de retard suivant la signification du jugement et le paiement du solde précité"(.).
Il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que ce jugement, confirmé par la cour d'appel de Bruxelles le 6novembre 2002, a été signifié à la demanderesse le 15février 2002.
Le 8août 2002, les défendeurs ont fait signifier à la demanderesse un commandement tendant au paiement d'une somme de 57.015,62euros à titre d'astreintes. La demanderesse a fait opposition à ce commandement le 30août 2002.
Par jugement rendu le 6mai 2003, le juge des saisies de Bruxelles a suspendu l'exécution ainsi que la poursuite de la procédure dans l'attente d'un jugement interprétatif quant à la portée précise de la condamnation principale prononcée par le jugement qui a également prononcé l'astreinte dont elle est assortie.
Les juges d'appel annulent le jugement du juge des saisies et déclarent recevable mais non fondée l'opposition faite par la demanderesse au commandement signifié le 8août 2002 tendant au paiement d'une somme de 57.015,62euros à titre d'astreintes.
(.)
Seconde branche
Le jugement du tribunal de commerce de Bruxelles du 7février 2002 ordonnant à la demanderesse d'accorder la mainlevée des sûretés a été prononcé sous peine d'une astreinte par jour de retard suivant la signification du jugement et le paiement du solde de 145,22euros qui lui était dû.
La demanderesse a fait valoir dans ses conclusions que:
"25.Par ailleurs, indépendamment de cette dernière question, le jugement (du tribunal de commerce de Bruxelles du 7février 2002) ne peut constituer un titre à l'effet de radiation.
L'article92 de la loi hypothécaire - inséré dans le chapitre V de la loi 'De la radiation et réduction des inscriptions' - dispose en effet de manière explicite que 'le mandat à l'effet de rayer' contenu dans le titre à l'effet de radiation (jugement ou acte notarié) 'doit être exprès et authentique'.
Ce qui n'était pas le cas en l'espèce: le jugement n'utilise pas les termes de 'radiation des inscriptions hypothécaires' ou de 'mainlevée des inscriptions hypothécaires': le tribunal s'est au contraire borné à ordonner à (la demanderesse) d'accorder (elle-même) la mainlevée des sûretés (et non des inscriptions) qu'il indiquait. Ces sûretés impliquaient non seulement des cautions et un nantissement de fonds de commerce, mais aussi - ainsi qu'il ressort du contexte - des droits hypothécaires sur l'immeuble.
Il y a lieu de rappeler à cet égard qu'à la date de la prononciation du jugement, la dette garantie par hypothèque n'était pas encore payée: ce seul motif suffisait à empêcher le tribunal d'ordonner lui-même la radiation à ce moment. Conformément à l'article95 de la loi hypothécaire, la radiation judiciaire ne peut en effet être ordonnée qu'en vertu d'un titre 'soldé'.
Même dans l'hypothèse contraire (à savoir que le tribunal aurait ordonné la radiation judiciaire - quod non), le conservateur des hypothèques ne pouvait procéder à la radiation sur la seule base du jugement. En effet, le tribunal avait expressément subordonné 'la mainlevée des sûretés' au paiement préalable par (la défenderesse) du solde de la dette. Ce dernier événement constitue indubitablement une condition suspensive.
Or, il n'appartient pas au conservateur des hypothèques de contrôler si la condition suspensive à laquelle le titre à l'effet de radiation est soumis a été remplie. Dans ce cas, il est tenu de réclamer la production d'un nouveau titre authentique autorisant la radiation (voir: E.Genin, e.a., Traité des hypothèques et de la transcription, dans Répertoire Notarial, T.X., Les sûretés, n°2177 et les références citées).
Il peut être relevé de manière surabondante qu'aucune preuve authentique de l'accomplissement de la condition n'a été produite en l'espèce.
(Les défendeurs) semblent cependant suggérer dans leurs conclusions que cela a été le cas, en faisant référence à un passage de l'exploit de la citation faite le 15février 2002 par l'huissier de justiceS. à (la demanderesse) (pièce9) par lequel il a 'fait commandement' d'accorder la mainlevée des sûretés dans les termes suivants:
'La requérante ayant versé le 13février 2002 la somme de 147euros sur le compte en banque de la partie signifiée, le sous-signé, huissier de justice, fait commandement aux parties signifiées, sous peine d'une astreinte de 1.239,47euros par jour de retard suivant la présente signification, d'accorder la mainlevée des sûretés suivantes .'.
(La demanderesse) tient à relever dans un premier temps qu'il ne ressort ni du contenu ni de l'intitulé de l'exploit de citation et de commandement que celui-ci implique un constat (au sens de l'article516, alinéa2, du Code judiciaire). L'huissier de justice n'établit pas dans son exploit qu'il a procédé personnellement aux constatations matérielles nécessaires ni ne déclare qu'il a été enjoint par (les défendeurs) à faire ces constatations.
Il est incontestable qu'il s'est borné à se fonder sur les déclarations des (défendeurs) qui prétendaient avoir versé la somme d'argent sur un compte qui, suivant (leurs) dires, appartenait à (la demanderesse).
Ainsi, l'huissier de justice ne constate dans son exploit aucun fait purement matériel établissant de manière irréfutable l'existence du paiement. En effet, il ne pouvait constater personnellement le seul fait matériel susceptible d'apporter cette preuve, à savoir le fait que la somme d'argent versée par (les défendeurs) avait été effectivement imputée au compte de (la demanderesse) (seul le fait de porter au crédit étant déterminant, voir: Cass., 30janvier 2001, R.W. 2001-2002, 888).
Il peut également être relevé de manière surabondante qu'il est généralement admis en droit que les constatations de l'huissier de justice visées à l'article516, alinéa2, du Code judiciaire ne font pas foi (voir: G.deLeval, Institutions judiciaires, Liège, 1993, 442; D.Mougenot, La preuve, Rép.Not.,T.IV, 1.1., n°317-1; J.VanCompernolle, La désignation, la mission et la fonction de l'expert, in L'expertise, Fac. Univ. StLouis, Bruxelles, 1994, 109-110, n°8; A.Fettweis, L'instruction des litiges de la construction - Quelques questions pratiques, in Droit de la construction, CUP, T.XII, 1996, 211, note23; Liège, 29janvier 1996, R.T.D.F. 1996, 346; Liège, 18novembre 1997, J.L.M.B. 1998, 374; Mons, 2décembre 1998, J.L.M.B. 1999, 414). Le conservateur des hypothèques qui ne peut se fonder que sur des actes authentiques ne pouvait dès lors agir sur la base des constatations de l'exploit de citation et considérer que la condition suspensive était remplie" (.).
Ainsi, la demanderesse a exposé de manière circonstanciée et précise dans ses conclusions que le jugement rendu le 7février 2002 par le tribunal de commerce de Bruxelles ne pouvait constituer le titre à l'effet de radiation.
En décidant que le jugement du 7février 2002 constitue le titre de mainlevée de sorte que, ayant préféré procéder à la mainlevée par la voie d'un acte authentique passé devant notaire et la mainlevée n'ayant été accomplie que le 2avril 2002, la demanderesse a temporisé inutilement et que, en conséquence, les astreintes sont encourues, sans répondre au moyen de défense exposé dans les conclusions de la demanderesse, l'arrêt attaqué viole l'article149 de la Constitution.
L'arrêt attaqué viole également la foi due au jugement rendu le 7février 2002 par le tribunal de commerce de Bruxelles en tant qu'il décide que le jugement constitue le titre de mainlevée - de sorte que, ayant
préféré procéder à la mainlevée par la voie d'un acte authentique passé devant notaire et la mainlevée n'ayant été accomplie que le 2avril 2002, la demanderesse a temporisé inutilement et que, en conséquence, les astreintes sont encourues - dès lors qu'il décide que ce même jugement, qui ordonne à la demanderesse d'accorder la mainlevée des sûretés à la suite du paiement par les défendeurs du solde dû, contient une chose - la constatation de la mainlevée des sûretés - qu'en réalité, il ne contient pas (violation des articles1319, 1320 et 1322 du Code civil).
Finalement, conformément à l'article92 de la loi hypothécaire, les inscriptions sont rayées ou réduites du consentement des parties intéressées ayant capacité à cet effet, ou en vertu d'un jugement en dernier ressort ou passé en force de chose jugée, ou en vertu d'un jugement déclaré exécutoire nonobstant opposition ou appel.
L'article92, alinéa3, de la même loi dispose que le mandat à l'effet de rayer ou de réduire doit être exprès et authentique.
En vertu de l'article93 de la même loi, ceux qui requièrent la radiation ou la réduction déposent, au bureau de conservateur, soit l'expédition de l'acte authentique ou l'acte en brevet, portant consentement, soit l'expédition du jugement.
En application de ces dispositions, le conservateur des hypothèques ne peut radier les inscriptions hypothécaires qu'en vertu d'un jugement impliquant un mandat à l'effet de radier exprès dont l'expédition est déposée en ses bureaux.
Il ressort de ce qui précède que, par son jugement du 7février 2002, le tribunal de commerce de Bruxelles n'a donné ni expressément ni implicitement un mandat à l'effet de radier les inscriptions des sûretés et s'est borné à ordonner la mainlevée des sûretés sous la condition suspensive du paiement par les défendeurs du solde de 145,22euros encore dû à la demanderesse.
En décidant qu'il suffisait de signifier ce jugement pour que le conservateur des hypothèques procède à la radiation des inscriptions, que, ayant préféré procéder à la mainlevée par la voie d'un acte authentique passé devant notaire et la mainlevée n'ayant été accomplie que le 2avril 2002, la demanderesse a temporisé inutilement, qu'il ne peut être question de force majeure en l'espèce, la temporisation étant imputable à la demanderesse, et que les astreintes sont encourues, les juges d'appel violent les articles92 et 93 de la loi hypothécaire.
III. La décision de la Cour
Quant à la seconde branche:
1. Conformément à l'article92 de la loi hypothécaire, les inscriptions sont rayées ou réduites du consentement des parties intéressées ayant capacité à cet effet, ou en vertu d'un jugement en dernier ressort ou passé en force de chose jugée, ou en vertu d'un jugement déclaré exécutoire nonobstant opposition. Le troisième alinéa du même article dispose que le mandat à l'effet de rayer ou de réduire doit être exprès et authentique.
En vertu de l'article93 de la loi hypothécaire, ceux qui requièrent la radiation ou la réduction déposent, au bureau du conservateur, soit l'expédition de l'acte authentique ou l'acte en brevet, portant consentement, soit l'expédition du jugement.
2. Le mandat à l'effet de rayer ou de réduire doit ressortir sans équivoque du texte de l'acte ou du jugement produit, le conservateur des hypothèques ne pouvant procéder à la moindre interprétation ni apprécier s'il est satisfait à la condition dont la radiation ou la réduction est assortie.
Ainsi, le jugement doit ordonner explicitement la radiation de l'inscription.
3. L'arrêt constate que le jugement du 7février 2002 ordonne à la demanderesse d'accorder la mainlevée des sûretés qu'il indique et subordonne la mainlevée à la condition du paiement par les défendeurs d'un solde de 145,22euros.
4. Le juge d'appel décide "qu'il suffisait que (la demanderesse) fasse signifier le jugement du 7février 2002, ce qu'elle n'a pas fait, pour que le conservateur des hypothèques procède à la radiation des inscriptions".
Il décide en outre "que, toutefois, ayant préféré procéder à la mainlevée par la voie d'un acte authentique passé devant notaire et la mainlevée n'ayant été accomplie que le 2avril 2002, la demanderesse a temporisé inutilement" et "qu'il ne peut être question de force majeure en l'espèce, la temporisation étant imputable à la demanderesse" de sorte que "les astreintes sont encourues".
La décision n'est pas légalement justifiée.
5. Le moyen, en cette branche, est fondé.
Quant aux autres griefs:
6. Les autres griefs ne sauraient entraîner une cassation plus étendue.
Par ces motifs,
La Cour
Casse l'arrêt attaqué, sauf en tant qu'il déclare l'appel recevable;
Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé;
Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond;
Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d'appel d'Anvers.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, les présidents de section Robert Boes et Ernest Waûters, les conseillers Greta Bourgeois et Eric Dirix, et prononcé en audience publique du trente mars deux mille six par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Christian Vandewal, avec l'assistance du greffier adjoint Johan Pafenols.
Traduction établie sous le contrôle du conseiller Daniel Plas et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.
Le greffier, Le conseiller,