| Belgique, Cour de cassation, 10 novembre 2006, C.06.0274.N

T.M.,
Me Paul Wouters, avocat à la Cour de cassation,
Contre
F.Y., et cons.
I. La procédure devant la Cour
Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 16 juin 2003 par la cour d'appel de Gand.
Le président Ivan Verougstraete a fait rapport.
L'avocat général Christian Vandewal a conclu.
II. Les moyens de cassation
La demanderesse présente trois moyens libellés dans les termes suivants.
Dispositions légales violées
- articles 807 et 1042 du Code judiciaire.
Décisions et motifs critiqués
L'arrêt attaqué déclare recevable la demande étendue dirigée par le défendeur q.q. contre la demanderesse afin de faire condamner la demanderesse tant du chef de sa responsabilité de fondateur que du chef de sa responsabilité d'administrateur à apurer le passif complet de la SPRL Equator et à payer ainsi au défendeur q.q. la somme de 159.808,72 euro par les motifs suivants: l'article 807 du Code judiciaire requiert qu'une nouvelle demande, introduite en cours d'instance, soit fondée sur un fait ou un acte invoqué dans la citation (Cass., 28 avril 1994). Dans la citation, le curateur invoque divers faits qui lui ont permis d'invoquer la responsabilité d'administrateur du failli (voir p. 2, alinéas 8 à 11 de la citation). Dès lors que la responsabilité de fondateur rejoint la responsabilité d'administrateur d'un fondateur-administrateur failli, la cour d'appel déclare, pour des motifs d'économie procédurale et en constatant que les droits de la défense de la demanderesse ont été et sont respectés, que l'extension de la demande est recevable. Suivant l'article 123, 7°, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales (actuellement article 229, 5°, du Code des sociétés), les fondateurs sont tenus des engagements de la société, en cas de faillite prononcée dans les trois ans de la constitution, si le capital social était, lors de la constitution, manifestement insuffisant pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée pendant une période de deux ans au moins. La condition suivant laquelle la faillite doit être prononcée dans les trois ans de la constitution, est remplie. La société a été fondée le 16 mai 1997 et a été déclarée en faillite par le jugement du 23 novembre 1998. La demanderesse est seule fondatrice de la société. L'instrument le plus important lors de l'appréciation de la question de savoir si le capital était manifestement insuffisant lors de la constitution, est le plan financier (pièce 23 curateur). C'est à juste titre que le premier juge a demandé l'avis préalable d'un expert pour faire l'analyse comptable de ce plan. En vertu de l'article 133bis des lois coordonnées sur les sociétés commerciales (article 265 du Code des sociétés), s'il est établi qu'une faute grave et caractérisée dans son chef a contribué à la faillite, tout administrateur peut être déclaré personnellement obligé avec ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes sociales à concurrence de l'insuffisance d'actif. Ici aussi il peut être admis que le premier juge ait demandé une mesure d'instruction concernant les fautes invoquées par le curateur.
Griefs
Première branche
L'article 807 du Code judiciaire dispose que la demande dont le juge est saisi peut être étendue ou modifiée, si les conclusions nouvelles, contradictoirement prises, sont fondées sur un fait ou un acte invoqué dans la citation, même si leur qualification juridique est différente. En vertu de l'article 1042 du Code judiciaire, cette disposition est aussi applicable en degré d'appel.
Les termes faits ou actes visent la cause de la demande.
Le défendeur q.q. a demandé dans sa citation, sur la base de l'article 12 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites d'anticiper la date de la cessation de paiements de la SPRL Equator au 14 juillet 1998 en raison de problèmes de liquidités qui sont invoqués de la manière suivante à la page 2, alinéas 8 à 11 de la citation: la SPRL Equator n'a pu payer que partiellement ses dettes dès lors qu'elle a procédé de manière illégale à la liquidation de la société (alinéa 8); les sommes ainsi disponibles peuvent difficilement être considérées comme des liquidités normales (alinéa 9); il a été décidé en juin-juillet 1998 de licencier l'ensemble du personnel parmi lequel T.V. ce qui indique que l'entreprise était en difficulté (alinéa 10); la gérante du failli fit savoir le 15 septembre 1998 au conseil de T.V. qu'elle avait essayé d'avantager autant que possible sa cliente, cet aveu signifiant aussi que l'entreprise était en difficulté (alinéa 11).
Il s'ensuit que le fait servant de fondement à la demande originaire du défendeur q.q. consistait en la cessation de paiement par la SPRL Equator le 14 juillet 1998.
Ce fait ne suffisait toutefois pas pour déclarer la demanderesse responsable en tant que gérante ou ancienne gérante en vertu de l'article 133 bis des lois coordonnées sur les sociétés commerciales (actuellement article 265 du Code des sociétés) en raison d'une faute manifestement grave qu'elle a commise qui a contribué à la faillite dès lors que la cause de cette action en responsabilité n'est pas la cessation de paiement du 14 juillet 1998 et dès lors que cette nouvelle action en responsabilité contre la demanderesse n'était pas davantage virtuellement comprise dans la demande originaire mais était totalement différente tant en ce qui concerne l'objet qu'en ce qui concerne la cause.
C'est donc à tort que l'arrêt attaqué a déclaré recevable la nouvelle demande du défendeur q.q. tendant à faire déclarer la responsabilité de la demanderesse en tant qu'administrateur, dès lors que cette nouvelle demande n'était pas fondée sur un fait juridique ou un acte juridique invoqué dans la citation (violation des articles 807 et 1042 du Code judiciaire).
Seconde branche
L'article 807 du Code judiciaire dispose que la demande dont le juge est saisi peut être étendue ou modifiée, si les conclusions nouvelles, contradictoirement prises, sont fondées sur un fait ou un acte invoqué dans la citation, même si leur qualification juridique est différente. En vertu de l'article 1042 du Code judiciaire, cette disposition est aussi applicable en degré d'appel.
Les termes faits ou actes visent la cause de la demande.
Le défendeur q.q. a demandé dans sa citation, sur la base de l'article 12 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites d'anticiper la date de la cessation de paiement de la SPRL Equator au 14 juillet 1998 en raison de problèmes de liquidités qui sont invoqués de la manière suivante à la page 2, alinéas 8 à 11 de la citation: la SPRL Equator n'a pu payer que partiellement ses dettes dès lors qu'elle a procédé de manière illégale à la liquidation de la société (alinéa 8); les sommes ainsi disponibles peuvent difficilement être considérées comme des liquidités normales (alinéa 9); il a été décidé en juin-juillet 1998 de licencier l'ensemble du personnel parmi lequel T.V. ce qui indique que l'entreprise était en difficulté (alinéa 10); la gérante du failli fit savoir le 15 septembre 1998 au conseil de T.V. qu'elle avait essayé d'avantager autant que possible sa cliente, cet aveu signifiant aussi que l'entreprise était en difficulté (alinéa 11).
Il s'ensuit que le fait servant de fondement à la demande originaire du défendeur q.q. consistait en la cessation de paiement par la SPRL Equator le 14 juillet 1998.
Ce fait ne suffisait toutefois pas pour déclarer la demanderesse responsable en tant que fondateur en vertu de l'article 123, 7°, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales (actuellement article 229, 5° du Code des sociétés) du chef des engagements de la société dans une proportion fixée par le juge si le capital social était, lors de la constitution, manifestement insuffisant pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée pendant une période de deux ans ou moins. Cette action en responsabilité a d'ailleurs une cause autre que la cessation de paiement du 14 juillet 1998 et diffère totalement tant en ce qui concerne l'objet qu'en ce qui concerne la cause de la demande originaire d'anticiper le moment de la cessation de paiement.
C'est donc à tort que l'arrêt attaqué a déclaré recevable la nouvelle demande du défendeur q.q. tendant à faire déclarer la responsabilité de fondateur de la demanderesse dès lors que cette nouvelle demande n'était pas fondée sur un fait juridique ou un acte juridique invoqué dans la citation et que le rapport avec une demande autre que la demande originaire ne suffit pas pour déclarer recevable la nouvelle demande (violation des articles 807 et 1042 du Code judiciaire)
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Second moyen
Dispositions légales violées
-articles 11, 962 et 1042 du Code judiciaire.
Décisions et motifs critiqués
L'arrêt attaqué déclare recevable la demande étendue dirigée par le défendeur q.q. contre la demanderesse afin de faire condamner la demanderesse tant du chef de sa responsabilité de fondateur que du chef de sa responsabilité d'administrateur à apurer le passif complet de la SPRL Equator et à payer ainsi au défendeur q.q. la somme de 159.808,72 euro et il désigne Stefaan Lannoo comme expert chargé de donner un avis, fondé sur des pièces comptables et autres, sur :
-le fait de savoir si le capital social était, lors de la constitution de la société, manifestement insuffisant pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée pendant deux ans;
-la liquidation de l'actif avant la faillite: a-t-elle eu lieu selon les conditions du marché dans les conditions données?
-l'égalité entre les créanciers a-t-elle été respectée lors de cette liquidation et si non: qui a été privilégié et pour combien?
-dans la mesure où certaines responsabilités ont été établies à propos de ces points ou d'autres points lors de questions posées par les parties: qui est responsable? Ces fautes doivent-elles être considérées comme graves et caractérisées et ont-elles donné lieu directement ou indirectement à la faillite sur les motifs suivants: Suivant l'article 123, 7°, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales (actuellement article 229, 5°, du Code des sociétés) les fondateurs sont tenus des engagements de la société, en cas de faillite prononcée dans les trois ans de la constitution si le capital social était, lors de la constitution, manifestement insuffisant pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée pendant une période de deux ans au moins. La condition que la faillite doit être prononcée dans les trois ans de la constitution est remplie. La société a été constituée le 16 mai 1997 et a été déclarée en faillite par un jugement du 23 novembre 1998. La demanderesse est le seul fondateur. L'instrument le plus important lors de l'appréciation de la question de savoir si le capital était manifestement insuffisant lors de la constitution est le plan financier (pièce 23 curateur). C'est à juste titre que le premier juge a demandé un avis préalable d'un expert pour faire l'analyse comptable de ce plan. En vertu de l'article 133bis des lois coordonnées sur les sociétés commerciales (actuellement article 265 du Code des sociétés) s'il est établi qu'une faute grave et caractérisée dans son chef a contribué à la faillite, tout administrateur peut être déclaré personnellement obligé, avec ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes sociales à concurrence de l'insuffisance d'actif. Ici aussi il peut être admis que le premier juge ait demandé une mesure d'instruction concernant les fautes invoquées par le curateur (.). En l'espèce, le premier juge n'a pas délégué sa juridiction à l'expert (article 11, 1°, du Code judiciaire). La mission est qualifiée de techniquement comptable et la qualification juridique appartient évidemment au juge (Cass., 12 décembre 1985). Dans le jugement attaqué le premier juge a désigné l'expert-comptable S.L. en tant qu'expert afin d'examiner les irrégularités avancées par le curateur. La cour confirme cette mesure d'instruction de sorte que la cause est renvoyée en continuation devant le premier juge (C. jud., art. 1068). Les remarques de la demanderesse à propos des décisions «juridiques» rendues par l'expert relèvent du débat sur le fond après l'expertise devant le premier juge.
Griefs
Branche unique
L'article 11 du Code judiciaire dispose que les juges ne peuvent déléguer leur juridiction et l'article 962 du Code judiciaire dispose que le juge peut charger des experts de procéder à des constatations ou de donner un avis d'ordre technique. Il ressort de ces dispositions que le juge ne peut charger l'expert d'autres missions que de faire des constatations et de donner un avis technique et que, dès lors, il ne peut charger un expert de donner un avis sur le bien-fondé de la demande elle-même.
Par confirmation du jugement a quo, les juges d'appel n'ont toutefois pas uniquement chargé l'expert de constatations techniques mais ils l'ont aussi chargé de donner un avis pour savoir à qui incombaient les responsabilités concernant le capital éventuellement insuffisant et la liquidation de l'actif avant faillite, si ces fautes doivent être considérées comme étant graves et caractérisées, si elles ont donné lieu directement ou indirectement à la faillite et si le capital social aurait été manifestement insuffisant lors de la constitution pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée pendant deux ans. Les juges d'appel ont ainsi chargé l'expert de donner son avis sur le bien-fondé de la demande elle-même de sorte qu'ils n'ont pas justifié légalement leur décision (violation des articles 11, 962 et 1042 du Code judiciaire).
Troisième moyen
Dispositions légales violées
-articles 2 et 12 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.
Décisions et motifs critiqués
L'arrêt attaqué fixe le moment de la cessation des paiements de la société faillie, la SPRL Equator, au 14 juillet 1998 pour les motifs suivants: en principe, la cessation de paiement est réputée avoir lieu à partir du jugement déclaratif de faillite (article 12, 1°, de la loi du 8 août 1991). L'article 12, 2°, de la même loi, dispose que le tribunal peut fixer à une date antérieure la cessation de paiement si des éléments sérieux et objectifs indiquent clairement que la cessation de paiement a eu lieu avant le jugement. Ces éléments doivent être mentionnés dans le jugement. Si le curateur intente une action pour faire constater que le failli a cessé de payer à un moment autre que le jugement déclaratif de faillite, il doit prouver à quel moment le failli a cessé ses paiements. Un commerçant se trouve dans une situation de cessation de paiement lorsqu'il se trouve dans une impossibilité permanente de payer ses dettes (Gand, 27 avril 1995, T.R.V. 1995, 604-612). C'est à tort que la demanderesse soutient, que l'application de l'article 12, 2°, de la loi du 8 août 1997, requiert que le crédit se trouve ébranlé au moment de la constatation de la cessation de paiement. Cette condition n'est en effet pas posée par la loi et
ne doit donc pas être établie par le curateur dans le cadre de l'article 12, 2°, de la loi du 8 août 1997. Cet article vise uniquement l'égalité entre les créanciers et ne requiert pas que les conditions de la faillite soient remplies. (.) C'est donc à juste titre que le premier juge a anticipé la date de la cessation de paiement au 14 juillet 1997, en application de l'article 12, 2°, de la loi du 8 août 1997.
Griefs
Branche unique
Conformément à l'article 12, alinéa 1er, de la loi du 8 août 1997, le failli est réputé avoir cessé de payer à partir du jugement déclaratif de faillite ou à partir de son décès, quand la faillite est déclarée après le décès du failli.
En vertu de l'article 12, alinéa 2, de la loi du8 août 1997 sur les faillites, le tribunal ne peut fixer à une date antérieure la cessation de paiement que si des éléments sérieux et objectifs indiquent clairement que la cessation de paiement a eu lieu avant le jugement.
L'introduction d'une période suspecte requiert non seulement la preuve que le commerçant a cessé ses paiements de manière persistante mais aussi que son crédit se trouve ébranlé et requiert, dès lors, la preuve que les conditions de la faillite étaient déjà remplies avant le jugement déclaratif de faillite de sorte que la date de cessation de paiement visée à l'article 12, alinéa 2, de la loi du8 août 1997 sur les faillites n'est pas une date autre que celle à laquelle les conditions de la faillite étaient remplies au sens de l'article 2 de la loi du 8 août 1997.
Le seul fait que la condition de l'ébranlement du crédit ne soit pas indiquée dans l'article 12, alinéa 2, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, n'y déroge pas dès lors que cette condition n'est pas davantage indiquée à l'article 9, alinéa 1er de la loi du 8 août 1997 qui oblige le commerçant, dans le mois de la cessation de ses paiements, d'en faire l'aveu alors que cet aveu n'est obligatoire que lorsque le crédit de ce commerçant se trouve ébranlé au sens de l'article 2 de la loi du 8 août 1997 même si cette condition n'est pas posée par l'article 9, alinéa 1er, précité.
L'arrêt attaqué a, dès lors, décidé à tort que l'application de l'article 12, alinéa 2, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites ne requiert pas que le crédit se trouve ébranlé au moment où la cessation de paiement est constatée et il n'a donc pas décidé légalement que c'est à juste titre que le premier juge a anticipé la date de la cessation de paiement au 14 juillet 198 en application de l'article 12, alinéa 2, de la loi du 8 août 1997 (violation des articles 2 et 12 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites).
III. La décision de la Cour
Sur le premier moyen
Quant à la première branche
1. En vertu de l'article 807 du Code judiciaire, une demande dont le juge est saisi peut être étendue ou modifiée, si les conclusions nouvelles contradictoirement prises, sont fondées sur un fait ou un acte invoqué dans la citation, même si leur qualification juridique est différente.
2. L'article 807 du Code judiciaire ne requiert pas que la nouvelle demande, fondée sur un fait ou un acte invoqué dans la citation, soit exclusivement fondée sur ce fait ou cet acte.
3. La citation énonce les faits suivants:
-la seconde défenderesse n'a pu payer que partiellement sa dette à la banque en procédant irrégulièrement à la liquidation de la société par la vente du stock, du véhicule, des machines et de l'ordinateur;
-par ailleurs, la demanderesse a indiqué au conseil de Mme V. le 15 septembre 1998 qu'elle a essayé d'avantager sa cliente avant la liquidation, liquidation qui n'a jamais eu lieu, cet aveu indiquant aussi que l'entreprise était en difficultés.
4. L'action basée sur la responsabilité d'administrateur que le premier défendeur a intentée contre la demanderesse sur la base de conclusions contradictoires, en se référant à l'article 807 du Code judiciaire, est fondée notamment sur ces faits.
5. Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.
Quant à la seconde branche
6. L'action basée sur la responsabilité du fondateur que le premier défendeur a intentée contre la demanderesse sur la base de conclusions contradictoirement prises, en se référant à l'article 807 du Code judiciaire, est sans rapport avec les faits invoqués par le moyen en sa première branche qui sont invoqués dans la citation. Cette action n'est, dès lors, pas fondée sur un fait ou sur un acte invoqué dans la citation.
7. Dès lors que l'arrêt déclare cette action recevable, nonobstant la contestation soulevée par la demanderesse, il viole l'article 807 du Code judiciaire.
8.Le moyen, en cette branche, est fondé.
Sur le deuxième moyen
9. L'expertise ordonnée par le juge peut uniquement avoir pour objectif de procéder à des constatations de fait ou de donner un avis technique.
10. les juges de première instance ont notamment demander à l'expert de donner un avis à propos:
-du fait de savoir si le capital social était, lors de la constitution de la société, manifestement insuffisant pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée pendant deux ans;
-dans la mesure où certaines responsabilités ont été établies à propos de ces points ou d'autres points lors de questions posées par les parties: qui est responsable? Ces fautes doivent-elles être considérées comme graves et caractérisées et ont-elles donné lieu directement ou indirectement à la faillite?
11. Les juges ont chargé l'expert désigné non seulement de procéder à des constatations ou de donner un avis technique, mais le charge aussi de donner un avis à propos du bien-fondé de l'action elle-même.
12. En confirmant la mission de l'expert, nonobstant la contestation de la demanderesse, l'arrêt attaqué viole les dispositions citées par le moyen.
13. Le moyen est fondé.
Sur le troisième moyen
14. En vertu de l'article 12, alinéa 1er, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le failli est réputé avoir cessé de payer à partir du jugement déclaratif de faillite ou à partir de son décès, quand la faillite est déclarée après le décès du failli. En vertu de l'alinéa 2 de cet article, le tribunal ne peut fixer à une date antérieure la cessation de paiement sauf si des éléments sérieux et objectifs indiquent clairement quel a cessation de paiement a eu lieu avant le jugement; ces éléments doivent être mentionnés dans le jugement.
15. L'expression «que la cessation de paiement a eu lieu avant le jugement» utilisée par l'article 12, alinéa 2, de la même loi, se réfère aux conditions de la faillite énoncées à l'article 2, alinéa 1er, de la même loi, dont l'essentiel consiste dans le fait que le commerçant doit avoir cessé définitivement ses paiements, ce qui implique nécessairement qu'il ne dispose plus de crédit. Le fait que le commerçant disposerait encore de crédit empêcherait que le commerçant cesse définitivement ses paiements.
16. Il en résulte que pour appliquer l'article 12, alinéa 2, le juge doit constater que le commerçant a cessé ses paiements de manière persistante et que son crédit se trouve ébranlé au moment où le tribunal constate la cessation de paiement.
17. Les juges d'appel ont considéré que l'application de l'article 12, alinéa 2, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites ne requiert pas que le crédit se trouve déjà ébranlé au moment de la constatation de la cessation de paiement.
18. Ils n'ont, dès lors, pas légalement justifié leur décision;
19. Le moyen est fondé.
PAR CES MOTIFS,
La cour
Casse l'arrêt attaqué sauf en tant qu'il déclare recevable l'action fondée sur la responsabilité d'administrateur.
Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l'arrêt partiellement cassé.
Déclare cet arrêt commun aux parties appelées en déclaration d'arrêt commun.
Réserve les dépens pour qu'il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond;
Renvoie la cause ainsi limitée devant la cour d'appel de Bruxelles.
Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président Ivan Verougstraete, le président de section Ernest Waûters, les conseillers Eric Dirix, Albert Fettweis et Beatrijs Deconinck et prononcé en audience publique du dix novembre deux mille six par le président Ivan Verougstraete, en présence de l'avocat général Christian Vandewal, avec l'assistance du greffier Philippe Van Gem.
Traduction établie sous le contrôle du président Ivan Verougstraete et transcrite avec l'assistance du greffier Marie-Jeanne Massart.
Le greffier, Le président,