| Can. Aero c. O'Malley, [1974] R.C.S. 592 (29 juin 1973)
Cour suprême du Canada
Can. Aero c. O’Malley, [1974] R.C.S. 592
Date : 1973-06-29
Canadian Aero Service Limited (Demanderesse) Appelante;
et
Thomas M. O’Malley, J. M. (George) Zarzycki, James E. Wells, Terra Surveys Limited (Défendeurs) Intimés.
1972 : les 11, 12, 15, 16, 24 et 25 mai; 1973 : le 29 juin.
Présents : Les Juges Martland, Judson, Ritchie, Spence et Laskin.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE L’ONTARIO
Compagnie - Fonctionnaires et Administrateurs - Fonctionnaires supérieurs de la compagnie appelante démissionnent pour former une autre compagnie - Profit indûment tiré d’une occasion d’affaires - Violation d’une obligation de fiduciaire.
Le pourvoi résulte d’une action intentée par la demanderesse-appelante (C Ltée) selon laquelle les défendeurs ont abusivement tiré les avantages d’une occasion d’affaires dans laquelle C Ltée avait un intérêt prioritaire et permanent. On allègue contre les défendeurs O et Z qu’alors qu’ils étaient administrateurs ou fonctionnaires de C Ltée, ils ont travaillé et fait des plans à l’égard de cette occasion d’affaires, à titre de représentant de C Ltée, mais que, par la suite, ils en ont indûment tiré le profit en violation de leur obligation de fiduciaire envers C Ltée. Le défendeur W, qui avait été administrateur de C Ltée mais jamais fonctionnaire, est partie à l’action en tant qu’associé des autres défendeurs dans leur projet allégué de priver C Ltée de l’occasion d’affaires qu’elle poursuivait par l’entremise de O et Z; et la défenderesse T Ltée a été jointe à l’action en tant que moyen par lequel les défendeurs individuels ont effectivement retiré le bénéfice en vue duquel C Ltée faisait des négociations.
C Ltée n’a pas eu gain de cause devant le Juge de première instance, dont le jugement a été confirmé par la Cour d’appel.
Arrêt : Le pourvoi doit être accueilli contre tous les défendeurs, sauf W. Le pourvoi doit être rejeté quant à W.
Bien que les défendeurs O et Z aient été assujettis à la surveillance des fonctionnaires de la compagnie mère, leurs postes de fonctionnaires supérieurs d’une filiale, laquelle était un organisme d’exécution, comportaient des initiatives et des responsabilités très
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éloignées du rôle d’obéissance des préposés. Il s’ensuit que O et Z étaient liés à C Ltée par des liens fiduciaires qui, d’une manière générale, commandent la loyauté, la bonne foi et l’absence de conflits d’intérêts et d’obligations. Un administrateur ou un fonctionnaire supérieur comme O et Z ne peut s’approprier, en secret ou sans l’approbation de la compagnie, un bien ou avantage commercial qui appartient à celle-ci ou qu’elle a négocié; surtout si l’administrateur ou le fonctionnaire participe aux négociations au nom de la compagnie.
Une éthique stricte dans ce domaine du droit interdit à un administrateur ou à un fonctionnaire supérieur d’usurper à son compte ou de procurer à une autre personne ou compagnie dont il est l’associé, une occasion d’affaires en voie de réalisation que sa compagnie poursuit activement; cette interdiction subsiste même après sa démission, lorsqu’on peut supposer à bon droit que pareille démission a été provoquée ou influencée par un désir de s’approprier l’occasion d’affaires que la compagnie cherchait à réaliser, ou lorsque c’est sa position au sein de la compagnie plutôt qu’une initiative personnelle qui l’a mené à l’occasion d’affaires qu’il a obtenue par la suite.
Contrairement à ce qui est le cas pour O et Z, les conclusions sur les faits ne permettent pas de tirer une conclusion sur le droit par quoi imposer une responsabilité à W.
Distinction faite avec l’arrêt Peso Silver Mines Ltd. (N.P.L) c. Cropper, [1966] R.C.S. 673. Arrêts mentionnés : Zwicker c. Stanbury, [1953] 2 R.C.S. 438; Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver, [1942] 1 All E.R. 378; Phipps v. Boardman, [1967] 2 A.C. 46; Industrial Development Consultants Ltd. v. Cooley, [1972] 2 All E.R. 162; Smith v. Harrison (1872), 27 L.T.R. 188; Furs Ltd. v. Tomkies (1936), 54 C.L.R. 583; G.E. Smith Ltd. v. Smith, (1952) N.Z.L.R. 470; Aberdeen Railway Co. v. Blakie Bros. (1854), 1 Macq. 461; Burg v. Horn (1967), 380 F. 2d 897; Ex p. James (1803), 8 Ves. 337; Pre-Cam. Exploration & Development Ltd. c. McTavish, [1966] R.C.S. 551; Raines v. Toney (1958), 313 S.W. 2d 802; Albert A. Volk Inc. v. Fleschner Bros. Inc. (1945), 60 N.Y.S. 2d 244; Mile-O-Mo Fishing Club Inc. v. Noble (1965), 210 N.E. 2d 12.
POURVOI à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario[1] rejetant un appel d’un jugement du juge Grant. Pourvoi accueilli
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contre tous les défendeurs sauf un.
C. L. Dubin, c.r., R. W. Mckimm et R. A. Blair, pour la demanderesse, appelante.
Hon. C. H. Locke, c.r., et Gordon Blair, pour le défendeur, intimé, Wells.
John P. Nelligan, c.r., et Denis Power, pour les défendeurs, intimés, O’Malley, Zarzycki et Terra Surveys Ltd.
Le jugement de la Cour a été rendu par
LE JUGE LASKIN — Le présent appel résulte d’une action intentée par la demanderesse-appelante (ci-après appelée Canaero) selon laquelle les défendeurs ont abusivement tiré les avantages d’une occasion d’affaires dans laquelle Canaero avait un intérêt prioritaire et permanent. On allègue contre les défendeurs O’Malley et Zarzycki qu’alors qu’ils étaient administrateurs ou fonctionnaires de Canaero, ils ont travaillé et fait des plans à l’égard de cette occasion d’affaires, à titre de représentants de Canaero, mais que, par la suite, ils en ont indûment tiré le profit en violation de leur obligation de fiduciaire envers Canaero. Le défendeur Wells, qui avait été administrateur de Canaero mais jamais fonctionnaire, est partie à l’action en tant qu’associé des autres défendeurs dans leur projet allégué de priver Canaero de l’occasion d’affaires qu’elle poursuivait par l’entremise de O’Malley et de Zarzycki; et la défenderesse Terra Surveys Limited a été jointe à l’action en tant que moyen par lequel les défendeurs individuels ont effectivement retiré le bénéfice en vue duquel Canaero faisait des négociations.
Canaero n’a pas eu gain de cause devant le Juge Grant, dont le jugement du 8 octobre 1969 a été confirmé par la Cour d’appel de l’Ontario qui s’est prononcée par l’entremise du Juge d’appel MacKay le 18 juin 1971. Le juge de première instance a fixé les dommages-intérêts à $125,000 si l’appel était accueilli et ce montant a été implicitement approuvé par la Cour d’appel de l’Ontario. L’appel en cette Cour est interjeté à la lumière de conclusions concordantes sur des faits relatives à tous les points se
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rapportant aux événements, mais la Cour d’appel de l’Ontario n’était pas d’accord avec le Juge Grant que la relation de O’Malley et de Zarzycki avec Canaero, en leur qualité de fonctionnaires supérieurs, était de nature fiduciaire semblable à la relation qui existe entre les administrateurs et leur compagnie; elle était plutôt d’avis que la relation était simplement celle d’employeur à employés, qu’elle ne comportait aucune obligation correspondante de nature fiduciaire ni, mises à part les restrictions contractuelles valides, aucune restriction de concurrence après la période d’emploi excepté l’appropriation de secrets professionnels et la sollicitation de clientèle, ce qu’on n’a pas établi en l’espèce.
Canaero a été constituée en 1948 en vertu de la Loi sur les compagnies du Canada comme filiale en propriété exclusive d’Aero Service Corporation, une compagnie américaine dont l’objet principal, à l’instar de Canaero et des autres filiales, était l’établissement de cartes topographiques et la prospection géophysique. En 1961, Litton Industries Inc., une autre compagnie américaine, s’est porté acquéreur de la compagnie mère Aero et de ses filiales. O’Malley est entré au service de Aero Service Corporation en 1936 et, sauf pour faire son service militaire, il y est demeuré jusqu’en 1950, année pendant laquelle il est devenu directeur général et président de Canaero dont le siège social était à Ottawa. Il est retourné à la compagnie mère Aero en 1957, mais est revenu chez Canaero en 1964 comme président et principal fonctionnaire exécutif, poste qu’il a occupé jusqu’à sa démission, le 19 août 1966. On a accusé réception de sa démission et accepté celle-ci le 26 août 1966.
Zarzycki, qui s’est taillé une solide réputation en géodésie, est entré au service de Canaero en 1953 où il est devenu peu de temps après ingénieur en chef. Il a été nommé vice-président administratif en 1964 et administrateur en mars 1965. Il a démissionné de ces postes le 22 août 1966; on a accusé réception de sa démission et accepté celle-ci dans une lettre datée du 29 août 1966.
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Wells, avocat d’Ottawa versé dans les programmes d’aide extérieure et dans les occasions d’affaires qui s’offrent aux compagnies aériennes dans ce domaine, est devenu administrateur de Canaero le 15 mars 1950 en même temps que O’Malley. Il n’en a jamais été fonctionnaire et, d’après les témoignages, était un administrateur non actif. Lorsque Survair Limited a été constituée en 1960 à la demande de Canaero pour fournir à cette dernière des services aériens (d’abord des services exclusifs, mais non après le 1er février 1966), Wells est devenu actionnaire de Survair en raison de son association avec Canaero. Il a démissionné de son poste d’administrateur de Canaero à la demande de Litton Industries Inc. lorsque cette dernière a obtenu le contrôle de Canaero, la date d’entrée en vigueur de sa démission devant être fixée selon le bon plaisir de Litton Industries Inc. Celle-ci n’a pas indiqué de date et Wells a remis une démission de son propre chef le 5 février 1965. II est incontesté qu’il a cessé d’être administrateur à compter de ce jour-là.
La défenderesse Terra Surveys Limited a été constituée le 16 août 1966, suite à un entretien entre O’Malley, Zarzycki et Wells le 6 août 1966, lors du repas du midi, au cours duquel Wells a proposé à O’Malley et Zarzycki de former leur propre compagnie. D’après Wells, O’Malley et Zarzycki étaient mal disposés à l’égard de Canaero en raison des restrictions imposées à leur autorité et à leur initiative par la compagnie Litton; ils craignaient aussi de perdre leur emploi si Canaero n’obtenait pas de contrats. La nouvelle compagnie a nommé pour la forme des administrateurs et des fonctionnaires, mais O’Malley et Zarzycki sont devenus actionnaires majoritaires à l’émission d’actions ordinaires le 12 septembre 1966. A ce moment-là, une seule action a été émise au nom de Wells, mais celui-ci a acheté d’autres actions de la nouvelle compagnie le 6 novembre 1966. Il ne fait aucun doute que Terra Surveys Limited a été conçue comme une compagnie par laquelle O’Malley et Zarzycki pourraient poursuivre les mêmes objets que Canaero. O’Malley est devenu président de Terra Survey Limited et
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Zarzycki vice-président exécutif peu de temps après sa constitution.
Les questions de droit dans le présent appel portent sur ce que j’appellerai le projet de la Guyane, soit l’établissement de cartes topographiques et la photographie aérienne de certaines parties de la Guyane (appelée Guyane Britannique jusqu’à son indépendance le 25 mai 1965) dont le financement devait être assuré par un octroi ou un prêt du gouvernement canadien en vertu du programme d’aide extérieure aux pays en voie de développement. Terra Surveys Limited, de concert avec Survair Limited et une autre compagnie, a réussi à obtenir le contrat du projet de la Guyane que Canaero cherchait à obtenir par l’entremise de O’Malley et Zarzycki, entre autres, depuis de nombreuses années. Il y a coïncidence de dates et d’événements dans l’élaboration et la réalisation du projet, le départ de O’Malley et de Zarzycki de Canaero, leur association avec Wells dans la constitution de Terra Surveys Limited et l’obtention, presque immédiatement après, du contrat du projet. L’importance de cette coïncidence est reliée, premièrement, à la nature de l’obligation que O’Malley et Zarzycki avaient envers Canaero en raison de leur poste au sein de cette compagnie et, deuxièmement, au maintien de cette obligation, si obligation il y avait, après leur départ de cette compagnie.
La coïncidence susmentionnée se dégage de l’examen des activités de Canaero relativement au projet de la Guyane. Le domaine dans lequel oeuvrent Canaero et d’autres compagnies semblables exige des aptitudes d’ordre technique, administratif et même diplomatique, vu qu’elles traitent essentiellement avec des gouvernements, ceux des pays qui demandent l’aide extérieure pour leur développement et ceux de pays, comme les États-Unis et le Canada, qui appliquent ces programmes. Les compagnies du genre de Canaero font des démarches et encourent des dépenses dans le travail préparatoire des projets, sans être assurées de se voir adjuger les contrats; elles considèrent que leur travail ne consiste pas seulement à présenter des soumissions pour des projets prêts à être réalisés
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mais encore à proposer et élaborer des projets qu’elles chercheront ensuite à faire approuver et pour l’exécution desquels elles chercheront à obtenir des contrats. A cet égard, la mise en oeuvre d’un projet donne lieu à des négociations avec les représentants du pays bénéficiaire et à des pourparlers avec le pays qui offre de l’aide dans ces domaines en vue de faire accepter le projet. Bien entendu, il y avait plus de chances qu’un projet soit accepté si, lors de sa présentation pour approbation gouvernementale, ses aspects techniques et administratifs étaient bien au point.
C’est en 1961 que Canaero a commencé à s’intéresser à la promotion d’un projet de mise en valeur des ressources naturelles de la Guyane, et, en particulier, de son énergie électrique. Elle avait déjà travaillé dans un pays voisin, le Surinam (Guyane hollandaise) où les conditions étaient semblables. Elle se proposait d’entreprendre un programme étendu de photographie aérienne et de cartographie dans le pays qui, excepté la région côtière peuplée, était couvert d’une jungle dense. Le travail de promotion destiné à persuader les autorités locales que Canaero était la mieux en mesure d’exécuter les travaux de topographie a été fait par O’Malley et un autre associé de la société mère Aero. Canaero a engagé un agent local, un nommé Gavin B. Kennard. En mai 1962, Zarzycki a passé trois jours en Guyane pour le compte de Canaero afin d’obtenir des renseignements, d’étudier les levés géographiques existants et de rencontrer les représentants gouvernementaux. Il a présenté un rapport de sa visite à Canaero et à la société mère Aero.
De 1962 à 1964, Canaero a fait des levés magnétométriques et électromagnétométriques en Guyane pour le compte des Nations Unies et elle songeait aux Nations Unies ou aux États-Unis pour se procurer les fonds nécessaires au projet de topographie qu’elle élaborait à la suite de ses contacts en Guyane et de la visite et du rapport de Zarzycki. Après la visite de Zarzycki en mai 1962, la situation politique en Guyane ne favorisait pas la poursuite du projet et les démarches à ce sujet ont été suspendues.
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Elles ont été reprises en 1965 quand on s’est aperçu que les fonds nécessaires étaient peut-être disponibles en vertu du programme d’aide extérieure du Canada. Dans ce domaine, les États-Unis avaient l’habitude d’accorder les contrats à des firmes américaines. Le dossier en l’espèce contient une lettre du 22 octobre 1968, soit postérieure aux événements qui ont donné lieu au présent litige, dans laquelle le Secrétaire d’État aux Affaires extérieures du Canada déclarait que la politique canadienne en matière d’aide extérieure était d’exiger que les entrepreneurs soient des compagnies constituées au Canada, gérées et exploitées depuis le Canada et employant des Canadiens; bien qu’on préférât adjuger aux firmes contrôlées par des Canadiens les contrats d’aide extérieure, ce n’était pas une condition sine qua non pour obtenir ces contrats. Canaero aurait donc pu obtenir un contrat à ce moment-là et également, par déduction, en 1966.
Zarzycki est retourné en Guyane le 14 juillet 1965 et il y est resté jusqu’au 18 juillet 1965. Le 26 juillet 1965, il avait mis au point un projet pour l’établissement de cartes topographiques du pays, un projet dont pouvait se servir le gouvernement du pays pour obtenir une aide financière du Canada. Des copies ont été envoyées à un ministre du Cabinet de la Guyane, au Haut Commissaire canadien en Guyane et au Bureau de l’aide extérieure à Ottawa. Dans son témoignage, Zarzycki a décrit le projet comme étant plus orienté vers la vente que la technique. On parlait néanmoins des aspects techniques; par exemple, le rapport recommandait l’utilisation d’un aérodist, un nouvel appareil électronique aéroporté, destiné à mesurer les distances. Zarzycki avait déjà insisté pour que Canaero en achète un, car c’était un appareil essentiel que les autres filiales de Litton Industries Inc. pouvaient aussi utiliser. Canaero a commandé un aérodist, au coût de $75,000, le 15 juillet 1966 ou vers cette date.
Quelques jours plus tôt, le 10 juillet 1966 pour être exact, une communication interne adressée au directeur général intérimaire du
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Bureau de l’aide extérieure du Canada, un certain Peter Towe, l’informait que les gouvernements de la Guyane et du Canada s’étaient mis d’accord, en principe, sur le consentement d’un prêt à la Guyane pour l’exécution de levés et de cartes topographiques. Le premier ministre de la Guyane était venu à Ottawa au début de juillet 1966 pour discuter, entre autres, de cette question. O’Malley pensait que si l’aide du Canada prenait la forme d’un prêt, la Guyane aurait le dernier mot à dire quant au choix de l’entrepreneur, et ainsi les chances de Canaero étaient plus grandes que si l’aide était sous forme de subside, le choix appartenant alors au Canada. Un prêt fut autorisé, dont les conditions étaient très avantageuses, et il fut décidé que le Canada choisirait l’entrepreneur sous réserve de l’assentiment de la Guyane, après une étude des projets venant d’un certain nombre de compagnies désignées qui seraient appelées à soumissionner. Un fonctionnaire du ministère des Mines et des Relevés techniques s’est rendu en Guyane et a préparé un devis descriptif du projet qui a été approuvé par le cabinet le 10 août 1966. Une lettre du ministère en date du 18 août 1966 a informé Towe d’une recommandation voulant que Canaero, Lockwood Survey Corporation, Spartan Air Services Limited et Survair Limited soient appelées à présenter des propositions. En marge de la lettre, la note suivante était écrite au crayon, apparemment ajoutée par la suite : [TRADUCTION] ««photogramie» générale Terra Ltd.».
Dans une lettre du 23 août 1966, le Bureau de l’aide extérieure du Canada a invité cinq compagnies à soumissionner le projet de la Guyane. Survair Limited a été retranchée du groupe des quatre compagnies recommandées à l’origine, et Terra Surveys Limited et General Photogrammetric Services Limited ont été ajoutées. Le ministère des Mines et des Relevés techniques a tenu une séance d’information sur le devis descriptif du projet le 29 août 1966. Zarzycki et une autre personne y représentaient Terra Surveys Limited.
O’Malley et Zarzycki ont continué de travailler au projet de la Guyane pour le compte de
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Canaero jusqu’au 25 juillet 1966, mais ils n’ont rien fait après cette date pour Canaero. Le 9 juillet 1966, ils avaient rencontré le premier ministre de la Guyane au cours de sa visite à Ottawa, et le 13 juillet 1966, ils avaient rencontré Towe (qui avait déjà été informé de l’accord de principe entre les deux gouvernements sur le projet de la Guyane) qui leur avait appris que le projet avançait. Le 15 juillet 1966, O’Malley avait écrit à Kennard, l’agent de Canaero en Guyane, pour lui faire savoir qu’il pensait que Canaero décrocherait le contrat à coup sûr. Dans une lettre datée du même jour et adressée à Towe, O’Malley disait que Zarzycki avait passé environ vingt jours à Georgetown (Guyane) lors de deux visites consécutives pour répertorier les données disponibles et déterminer l’usage qui serait fait des levés de contrôle et cartes et qu’il avait ensuite préparé un projet de réseau géodésique et de topographie présenté à l’honorable Robert Jordan (le ministre compétent du cabinet guyanais) le 27 juillet 1965. Dans une lettre du 22 juillet 1966 adressée à un fonctionnaire de la société mère, O’Malley disait que le premier ministre de la Guyane lui avait annoncé que [TRADUCTION] «le Gouvernement canadien honorerait le projet». Finalement, le 25 juillet 1966, O’Malley a écrit à Kennard pour lui demander de chercher à connaître la position de la Guyane quant au choix de l’entrepreneur, c’est-à-dire, si elle se proposait de faire le choix avec l’assentiment du Canada ou si elle laisserait le choix au Canada, sous réserve de son assentiment.
Par la suite, sauf une exception, les faits pertinents se rapportent à l’association de O’Malley et Zarzycki avec Wells dans la constitution de Terra Surveys Limited, à leur démission de chez Canaero et à leur intervention heureuse, par l’entremise de Terra Surveys Limited, dans le projet de la Guyane. Le jour où O’Malley a signé sa lettre de démission, le 19 août 1966, Terra Surveys Limited avait un casier postal et des références favorables de la banque. Zarzycki n’avait pas encore officiellement démissionné comme O’Malley, mais il avait décidé de le faire. Le 22 août 1966, O’Malley a informé le Bureau de l’aide extérieure
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de Canada qu’il avait formé une nouvelle compagnie avec Zarzycki et Wells.
L’exception, dans la suite des faits précités, concerne une visite de Zarzycki, sa [TRADUCTION] «visite régulière au Bureau de l’aide extérieure» (pour employer ses propres termes), au fonctionnaire chargé de la région des Antilles. Cela se passait le 13 août 1966 ou vers cette date, après son retour de vacances et après l’entretien de repas de midi avec O’Malley et Wells qui a conduit à la constitution de Terra. Le but de la visite avait trait à deux possibilités de projet pour Canaero dans la région des Antilles, celle de Guyane et une autre en Équateur. Zarzycki a alors reçu confirmation de ce qu’il avait appris plus tôt de Towe, à savoir, que le projet de la Guyane avait été approuvé en principe.
Malgré la perte de O’Malley et de Zarzycki, ainsi que de Turner, un employé supérieur (qui s’est joint à Terra et qui a assisté au nom de cette dernière à la séance d’information du 29 août 1966 avec Zarzycki), Canaero s’est associée avec Spartan Air Services Limited pour présenter en date du 12 septembre 1966 la proposition de cette dernière sur le projet de la Guyane. Auparavant, des représentants de ces deux compagnies s’étaient rendus en Guyane pour assurer les autorités du pays que Canaero s’occupait de la préparation de la proposition de Spartan et l’appuyait.
Terra Surveys Limited a présenté sa proposition le 12 septembre 1966 par l’entremise de Zarzycki, ayant fait parvenir le même jour une lettre au Bureau de l’aide extérieure exposant les capacités de la compagnie. Un rapport sur les diverses propositions présentées a été remis le 16 septembre 1966 par le fonctionnaire du gouvernement canadien qui avait visité la Guyane et qui avait préparé le devis descriptif du projet. Il a recommandé que Terra Surveys Limited soit l’entrepreneur et il a inclus dans son rapport les observations suivantes sur les moyens dont elle disposait :
[TRADUCTION] Ce projet est l’un des plus difficiles qui ait été entrepris dans le cadre du programme canadien d’aide technique. Les parties de l’opération
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qui sont le plus durement touchées par les conditions difficiles sont la préparation du contrôle des levés et la prise des photographies aériennes et le succès de l’entreprise dépendra en grande partie de l’aptitude de la compagnie choisie à exécuter ces deux étapes d’une manière satisfaisante. Les opérations subséquentes sont un peu moins complexes et dépendent du succès des étapes initiales. De plus, si ces étapes se prolongeaient, d’autres compagnies au Canada pourraient mettre leurs ressources à notre disposition.
Au cours de mes entretiens avec les arpenteurs supérieurs en Guyane, j’ai appris qu’un dispositif précis de contrôle des levés était demandé pour servir de base aux travaux de topographie dont on a maintenant un besoin pressant et, aussi, pour permettre, dans l’avenir, l’achèvement méthodique du travail à l’étendue du pays. Selon notre expérience, le système de l’aérodist peut assurer le contrôle précis et serré qui est requis plus économiquement que toute autre méthode actuellement disponible. Les compagnies commerciales canadiennes n’ont qu’une expérience pratique très limitée de cet appareil, expérience qui n’a été acquise qu’au cours de projets où leur rôle se limitait à assister les ingénieurs de la Direction des levés et de la cartographie. Nous avons retenu ce fait dans l’étude des propositions lorsque nous avons considéré les méthodes présentées pour la réalisation de cette étape... .
Les propositions concernant le projet de levés de contrôle et de cartes topographiques en Guyane et présentées au directeur général le 12 septembre 1966 par Lockwood Survey Corporation, Spartan Air Services Limited et Terra Surveys Limited ont été examinées attentivement.
Les représentants de General Photogrammetric Services Limited et Canadian Aero Services Limited n’ont présenté aucune proposition. Cependant, Spartan Air Services Limited a manifesté l’intention de se servir du matériel et des services de Canadian Aero Service Limited tandis que Terra Surveys Limited a indiqué qu’elle avait l’intention de confier à General Photogrammetric Services Limited, en tant que sous-entrepreneur, les travaux de compilation et de dessin.
Terra Surveys Limited a présenté une proposition détaillée dans laquelle elle expose les points majeurs à considérer dans l’exécution du projet en Guyane, ainsi que leur solution. Elle termine en proposant un plan d’exécution et un échéancier connexe et joint au document un résumé de ce que le gouvernement de la Guyane peut espérer recevoir, et une indication de l’appui que l’on attend de lui...
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Bien que Terra, comme les autres compagnies canadiennes, n’ait eu aucune expérience pratique de la planification et de l’exécution d’un projet semblable comportant l’utilisation de l’aérodist, il ressort de la proposition que ses auteurs ont étudié le sujet à fond et qu’ils ont tenu compte des conditions propres à la Guyane en préparant leur plan d’exécution... .
M. J. M. Zarzycki, docteur d’université, y est désigné comme directeur du projet. Ingénieur en photogrammétrie de réputation internationale, il a mis au point et utilisé avec succès une technique de triangulation aérienne au moyen de la photographie à angle supergrand, le Wild B.8, et de données auxiliaires. Comme la plupart des opérations de photogrammétrie, cette technique requiert un travail technique au point mais son succès ou son échec tient au jugement professionnel et à la surveillance de l’ingénieur. Les travaux de M. Zarzycki au cours des années ont très clairement démontré qu’il avait cette aptitude.
M. M. H. Turner doit assister M. Zarzycki. Il a acquis une vaste expérience au cours de divers projets exécutés en Afrique et il a démontré son aptitude à établir d’excellents rapports de travail avec les fonctionnaires supérieurs préposés aux levés de même qu’à exécuter des travaux de levés très difficiles. Le projet de l’aérodist demande énormément de connaissances théoriques en géodésie ainsi que des aptitudes pour la gestion. MM. Turner et Zarzycki ont ces qualités... .
La proposition de Terra Surveys Limited décrivait les opérations d’une manière plus détaillée que l’on est normalement en droit d’attendre. Toutefois, les suggestions mises de l’avant indiquent que tous les aspects du projet ont été étudiés à fond et le plan d’exécution bien pensé. Les parties de la proposition de Terra qui traitent de l’Aérodist reflètent une meilleure compréhension des problèmes sur place et des opérations subséquentes que les deux autres propositions.
La façon dont on a traité de nombreux aspects du projet varie très peu d’une propositon à l’autre. Par contre, on constate que des différences notables paraissent dans les étapes clés de la photographie aérienne et du contrôle par aérodist, comme il a été expliqué dans les paragraphes précédents. Je conclus que Terra Surveys Limited, agissant de concert avec Survair Limited et General photogrammétrie Services Limited, est la plus apte à entreprendre cette tâche très ardue.
Finalement, Terra Surveys Limited a négocié un contrat avec le Bureau de l’aide extérieure et le 26 novembre 1966, elle a conclu avec le Gouvernement
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de la Guyane un accord sur l’exécution du projet pour la somme de $2,300,000. C’est le montant indiqué dans la proposition du 26 juillet 1965 préparée par Zarzycki au nom de Canaero.
Rien au dossier n’indique que Zarzycki ou tout autre représentant de Terra se soient rendus en Guyane entre le 23 août 1966, date à laquelle les appels de propositions ont été lancés, et le 12 septembre 1966, date de la présentation de la proposition de Terra. Dans le rapport du 16 septembre 1966, en disant que la proposition de Terra «décrivait les opérations d’une manière plus détaillée que l’on est normalement en droit de s’attendre», on rend à Zarzycki un hommage qui dépend beaucoup du temps considérable qu’il a consacré à ce projet pour le compte de Canaero. Après avoir rencontré certains fonctionnaires guyanais au Canada en juillet 1966, Zarzycki n’a pas été en rapport avec ces personnes ni avec d’autres jusqu’à ce qu’il se rende en Guyane pour signer le contrat adjugé à Terra.
Les faits précités soulèvent quatre questions. Il y a premièrement la question des liens de O’Malley et de Zarzycki avec Canaero. Deuxièmement, celle de l’obligation ou des obligations, s’il y a lieu, dont ils doivent s’acquitter envers Canaero en raison des liens constatés. Troisièmement, y a-t-il eu violation d’obligation, si quelque obligation existe, en raison de la conduite de O’Malley et de Zarzycki qui ont obtenu par le truchement de Terra le contrat relatif au projet de la Guyane; et, quatrièmement, il y a la question de la responsabilité pour violation d’obligation, si celle-ci est établie.
A l’instar du Juge Grant, le juge de première instance, je ne crois pas qu’il importe que O’Malley et Zarzycki aient été régulièrement nommés administrateurs de Canaero ou qu’ils aient agi ou non comme administrateurs. Ce qui est incontestable, c’est qu’ils ont respectivement exercé les fonctions de président et de vice-président exécutif de Canaero pendant environ deux ans avant leur démission. Pour paraphraser les conclusions du juge de première instance à ce sujet, ils ont exercé ces fonctions et leur
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rémunération et leurs responsabilités confirmaient leur situation de fonctionnaires supérieurs de Canaero. Ils faisaient partie de la «haute direction» et ils n’étaient pas de simples employés dont l’obligation envers leur employeur, à moins qu’elle n’ait été étendue par contrat, ne consistait qu’à respecter les secrets professionnels et le caractère confidentiel des listes de clients. Leur obligation est plus considérable, plus rigoureuse et, à moins que sa nature ait été modifiée par la loi ou par contrat (et rien ne l’indique en l’espèce), elle s’apparente à l’obligation qui lie les administrateurs à leur compagnie employeur. Sur ce point, j’adopte l’opinion suivante exprimée par Gower, Principles of Modern Company Law, 3e éd., 1969, p. 518 :
[TRADUCTION] ... ces obligations, sauf dans la mesure où elles sont assujetties à des dispositions légales qui ne s’appliquent expressément qu’aux administrateurs, ne sont pas ainsi limitées, mais s’appliquent également à tout fonctionnaire de la compagnie autorisé à agir en son nom et, en particulier, à ceux qui exercent des fonctions de gestion.
La distinction établie entre agents et préposés d’un employeur est pertinente en l’espèce et je ne puis voir sur quoi la Cour d’appel de l’Ontario a fondé sa conclusion que O’Malley et Zarzycki étaient de simples employés, c’est-à-dire les préposés de Canaero plutôt que ses agents. Bien qu’ils aient été assujettis à la surveillance des fonctionnaires de la compagnie mère, leurs postes de fonctionnaires supérieurs d’une filiale, laquelle était un organisme d’exécution, comportaient des initiatives et des responsabilités très éloignées du rôle d’obéissance des préposés.
Il s’ensuit que O’Malley et Zarzycki étaient liés à Canaero par des liens fiduciaires qui, d’une manière générale, commandent la loyauté, la bonne foi et l’absence de conflits d’intérêts et d’obligations. Il découle de cette considération générale que la relation de fiduciaire comporte au moins l’effet suivant : un administrateur ou un fonctionnaire supérieur comme O’Malley ou Zarzycki ne peut s’approprier, en secret ou sans l’approbation de la compagnie (approbation qui doit être régulièrement accordée à la lumière de
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tous les faits) un bien ou avantage commercial qui appartient à celle-ci ou qu’elle a négocié; surtout si l’administrateur ou le fonctionnaire participe aux négociations au nom de la compagnie.
Une étude de la jurisprudence de cette Cour et des cours de juridiction semblable sur les obligations fiduciaires des administrateurs et des fonctionnaires supérieurs fait ressortir l’application de plus en plus répandue d’une éthique stricte dans ce domaine du droit. A mon avis, cette éthique interdit à un administrateur ou à un fonctionnaire supérieur d’usurper à son compte ou de procurer à une autre personne ou compagnie dont il est l’associé, une occasion d’affaires en voie de réalisation que sa compagnie poursuit activement; cette interdiction subsiste même après sa démission, lorsque l’on peut supposer à bon droit que pareille démission a été provoquée ou influencée par un désir de s’approprier l’occasion d’affaires que la compagnie cherchait à réaliser, ou lorsque c’est sa position au sein de la compagnie plutôt qu’une initiative personnelle qui l’a mené à l’occasion d’affaires qu’il a obtenue par la suite.
C’est bien cette obligation de fiduciaire que l’appelante invoque en l’espèce et à laquelle s’opposent les intimés pour le motif que l’obligation, telle qu’énoncée, ne fait pas et ne devrait pas faire partie de notre droit et que, de toute façon, les faits de l’espèce ne sont pas dans son champ d’application.
Cette Cour a étudié la question de l’obligation de fiduciaire des administrateurs dans l’affaire Zwicker c. Stanbury[2], dans laquelle elle a conclu que certains énoncés généraux de principes de droit du vicomte Sankey et de Lord Russell of Killowen dans Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver[3], pages 381 et 389, s’appliquaient aux fins de cette affaire-là. Ces énoncés, qui reflètent un principe fondamental non contesté en l’espèce, se trouvent dans les passages suivants :
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[TRADUCTION] Le vicomte Sankey :
A mon avis, les intimés avaient qualité de fiduciaires et leur obligation de rendre compte n’est pas subordonnée à une preuve de la mauvaise foi. Selon la règle générale en «equity», il est interdit aux personnes qui exercent des fonctions d’une nature fiduciaire de s’engager dans une affaire où leur intérêt personnel peut entrer en conflit avec des intérêts qu’elles sont tenues de protéger. Si elles détiennent un bien acquis en leur qualité de fiduciaire, elles sont tenues d’en rendre compte au bénéficiaire. Les premiers précédents concernent des trusts ayant pour objet des biens déterminés : Keech v. Sandford ((1726), Sel.Cas. Ch. 61) Lord King, L.C. Cependant, la règle s’applique aux mandataires, par exemple, aux avocats et aux administrateurs, lorsqu’ils agissent en leur qualité de fiduciaire.
Lord Russell of Killowen : [TRADUCTION]
En fin de compte, je suis d’avis que les administrateurs, qui ont qualité de fiduciaires de Regal relativement à l’exercice de leurs fonctions en tant qu’administrateurs, et qui ont obtenu ces actions en raison et uniquement en raison du fait qu’ils étaient administrateurs de Regal et dans l’exercice de ces fonctions, doivent rendre compte des profits qu’ils en ont retirés. La règle d’equity énoncée dans Keech v. Sandford [arrêt précité] et Ex p. James ((1803), 8 Ves. 337), et dans des arrêts semblables, s’applique ... intégralement. On a prétendu que ces affaires différaient de la présente en raison du fait que Regal n’avait pas les fonds nécessaires pour acheter les actions et qu’en s’appropriant les actions, les administrateurs agissaient véritablement en tant que particuliers. Je ne puis souscrire à cet argument. Dans Keech v. Sandford, même si le bénéficiaire du trust ne pouvait obtenir le bail, le fiduciaire était néanmoins tenu de rendre compte. L’allégation que les administrateurs n’ont souscrit les actions qu’en tant que particuliers déforme les faits. S’ils avaient voulu, ils auraient pu se protéger par une résolution (antérieure ou ultérieure) des actionnaires de Regal au cours d’une assemblée générale. En l’absence d’une telle approbation, l’obligation de rendre compte demeure.
Il n’est pas nécessaire de considérer si, d’après les faits exposés dans Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver, le principe d’equity a été appliqué avec trop de zèle; voir, par exemple, Gower, op. cit., pages 535-537. Je fais remarquer, cependant, que le principe, ou plutôt, les principes, tels qu’énoncés, ont été tirés d’affaires
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anciennes portant sur des fiduciaires autres que les administrateurs ou les fonctionnaires exécutifs d’une compagnie moderne et je ne les considère donc pas comme énonçant un critère strict dont il faut observer les termes à la lettre pour apprécier les affaires subséquentes. A mon avis, ni le critère du conflit mentionné par le vicomte Sankey, ni le critère de la reddition de compte à l’égard de profits qui n’ont été réalisés qu’en tant qu’administrateurs et au cours de l’exercice de ces fonctions, comme il ressort du passage tiré des motifs de Lord Russell of Killowen, ne devraient être considérés comme les fondements exclusifs de la responsabilité. A cet égard, comme c’est le cas dans d’autres domaines du droit, des faits nouveaux peuvent rendre nécessaire une nouvelle formulation d’un principe existant pour que celui-ci s’applique au nouveau contexte.
Le fait qu’une personne retire un profit aux dépens d’une compagnie alors qu’elle en est un administrateur, constitue de toute évidence un motif valable sur lequel fonder une obligation de rendre compte. Et pourtant, il peut exister des situations où un profit doit être restitué, bien qu’il n’ait pas été acquis aux dépens de la compagnie, pour le motif qu’un administrateur ne doit pas avoir le droit de se servir de sa position comme telle aux fins de faire un profit, même si la compagnie n’avait pas la faculté, à cause, par exemple, d’une incapacité légale, de participer à l’opération. Une situation analogue, qui toutefois ne mettait pas en cause un administrateur, se retrouve à toutes fins utiles dans l’arrêt Phipps v. Boardman[4], où on a aussi souscrit à l’avis que l’obligation de rendre compte n’est pas subordonnée à la preuve d’un conflit réel d’intérêts et d’obligations. L’arrêt Industrial Development Consultants Ltd. v. Cooley[5], un jugement émanant d’une cour de première instance, est un autre exemple assez récent d’une obligation de rendre compte lorsque la compagnie elle-même n’a pas réussi à obtenir un contrat d’affaires et ne pouvait donc pas être considérée comme ayant été privée d’une occasion d’affaires.
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Dans cette dernière affaire, l’administrateur délégué à l’exécutif, à qui on avait permis de démissionner parce qu’il s’était faussement déclaré malade, a par la suite obtenu le contrat en son nom personnel. Cette affaire-là met aussi en évidence la situation où un administrateur donne sa démission après avoir décidé de s’approprier le contrat d’affaires refusé à sa compagnie et où il fait effectivement accepter sa démission sans révéler son intention.
Ce qu’il faut retenir de ces décisions, c’est une mise à jour du principe d’equity qui a pour fondements les critères généraux mentionnés plus haut, soit la loyauté, la bonne foi et l’absence de conflits d’intérêts et d’obligations. En appliquant strictement ce principe aux administrateurs et aux fonctionnaires supérieurs, on ne fait que reconnaître le degré d’autorité que leur confère leur poste sur les activités de la compagnie, autorité qui transcende l’obligation courante de rendre compte aux propriétaires actionnaires et qui n’est contrôlée de quelque façon qu’aux assemblées annuelles générales ou aux assemblées spéciales. Il constitue un complément nécessaire, dans l’intérêt public, des réglementation et obligation de rendre compte légales qui elles-mêmes sont à la fois une reconnaissance de l’importance de la compagnie au sein de la collectivité et du besoin de l’assujettir, ainsi que ses promoteurs, administrateurs et directeurs, aux normes régissant le comportement exemplaire.
Ce principe d’equity fut appliqué de façon particulière à un administrateur dans un ancien arrêt australien porté en appel sans succès au Conseil privé; l’arrêt a refusé à un administrateur le droit de mettre à exécution un plan par lequel il visait à acquérir un claim minier de la compagnie par défaut de contester les procédures de confiscation, après s’être engagé à remettre à tous les actionnaires, à l’exception d’une banque créancier gagiste, en fonction de la
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valeur de leurs actions, le profit provenant de son acquisition : voir Smith v. Harrison[6]. La High Court d’Australie a appliqué le principe d’equity pour cause d’existence d’un conflit d’intérêts et d’obligations dans une affaire où un administrateur, qui était autorisé à vendre une succursale de compagnie avec laquelle il était particulièrement lié (la vente devant lui causer la perte de son poste), avait convenu avec l’acquéreur d’entrer à son service, ayant obtenu l’approbation du président du conseil d’administration de la compagnie venderesse qui, lui, avait consulté ses collègues administrateurs : voir l’arrêt Furs Ltd. v. Tomkies[7]. Comme on l’a signalé dans ce dernier arrêt, on n’avait pas divulgué pleinement aux actionnaires les arrangements financiers conclus par l’administrateur, et on ne pouvait justifier la violation de l’obligation fiduciaire en alléguant que la compagnie n’avait subi aucune perte ou que tout profit réalisé était d’une nature telle que la compagnie n’aurait pu l’obtenir.
Nous trouvons le même esprit dans une affaire de la Nouvelle-Zélande, G. E. Smith Ltd. v. Smith[8], dont l’arrêt est non seulement fondé sur celui de l’affaire Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver, précité, mais aussi sur la proposition, énoncée par Lord Cranworth dans l’affaire Aberdeen Railway Co. v. Blakie Bros.[9], que la possibilité d’un conflit d’intérêts personnels et d’obligations constituera un fondement à un recours. Un administrateur de compagnie avait acquis, en son propre nom, une licence d’importation (qui avait été refusée à la compagnie) ayant pour objet des marchandises dont la compagnie faisait le commerce, et l’acquisition avait été faite à l’époque où lui et l’autre actionnaire principal envisageaient de liquider la compagnie mais avant la conclusion d’un accord par lequel le défendeur a vendu à cet autre actionnaire ses
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intérêts dans la compagnie.
Des arrêts américains démontrent que des anciens énoncés de principe basés sur des états de faits particuliers ont été élargis pour s’appliquer aux affaires ultérieures, mais personne ne peut prétendre qu’il existe une ligne de conduite uniforme quelconque parmi les juridictions des différents états : voir James C. Slaughter, «The Corporate Opportunity Doctrine» 18 Southwestern L.J. 96 (1964). Ce qui ressort d’une étude de la jurisprudence américaine, c’est une règle d’éthique imprécise [TRADUCTION] «qui interdit à un dirigeant — dont la définition comprend ici soit l’administrateur soit le fonctionnaire — de s’approprier une occasion d’affaires qui, en toute justice, devrait revenir à la compagnie» : voir Note, «Corporate Opportunity», 74 Harv.L.Rev. 765 (1961).
Une étude intéressante sur la façon d’aborder la question des occasions d’affaires dans les décisions américaines est contenue dans l’affaire Burg v. Horn[10], une décision majoritaire de la Second Circuit Court of Appeals qui a appliqué le droit de l’État de New York dans un litige entre ressortissants d’États différents (diversity suit). Dans cette dernière affaire, il ne s’agissait pas de l’usurpation d’une occasion d’affaires que la compagnie en cause tentait de réaliser, mais de la question, plus lourde de conséquences, de savoir si un administrateur était tenu d’offrir à la compagnie, avant de se les approprier, les occasions d’affaires rentrant dans le genre d’affaires d’icelle et dont il avait eu personnellement connaissance au lieu de la compagnie et qu’il tentait de réaliser. Brièvement, les faits sont les suivants : des administrateurs d’une compagnie, laquelle exploitait des logements à loyer modique, possédaient au su de leur collègue demandeur des intérêts non reliés et aussi des intérêts acquis auparavant dans d’autres compagnies semblables; ils ont par la suite acquis un certain nombre d’habitations à loyer modique qu’ils n’avaient pas offertes à la compagnie
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dont ils étaient co-administrateurs avec le demandeur. La compagnie n’avait pas cherché à obtenir ces immeubles et les défendeurs n’en avaient pas appris l’existence par l’entremise de la compagnie. En niant la responsabilité, la majorité a été d’avis que, suivant la loi de l’État de New York, il fallait déterminer dans chaque cas, en considérant le lien unissant l’administrateur et la compagnie, si l’obligation d’offrir à la compagnie toutes les occasions d’affaires rentrant dans le genre d’affaires de celle-ci devait être considéré comme raisonnablement implicite. Le juge dissident a considéré qu’il s’agissait d’une affaire dans laquelle, en l’absence d’arrangement contraire entre les parties, les défendeurs étaient tenus, en qualité de fiduciaires, d’offrir les immeubles à la compagnie avant de les acheter pour eux-mêmes.
La règle rigoureuse régissant la conduite des administrateurs et des dirigeants peut s’appliquer même après qu’ils ont quitté leur poste, comme l’a démontré un arrêt aussi ancien que l’arrêt Ex p. James[11] dans lequel Lord Eldon, en parlant du fiduciaire qui, dans cette affaire-là, était un avocat qui était l’acheteur lors d’une vente, a dit (p. 390 E.R.) :
[TRADUCTION] Quant à la question posée, à savoir, si je dois permettre à Jones d’abandonner sa fonction d’avocat pour faire une offre, je ne puis donner cette permission. Si le principe voulant qu’un avocat ne puisse se porter acquéreur est juste, il doit prévenir tout le mal d’occuper jusqu’à la vente, de recueillir tous les renseignements pouvant être utiles et, ensuite, de se libérer de sa qualité d’avocat et d’acheter la propriété.... D’autre part, je ne nie pas que les intéressés peuvent donner la permission.
Le même principe, bien qu’il ait été appliqué dans une affaire entre employeur et employé relativement à l’utilisation à ses propres fins par l’intimé de renseignements confidentiels recueillis alors qu’il était l’employé de l’appelante, a
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été reconnu par cette Cour dans l’affaire Pre-Cam Exploration & Development Ltd. c. McTavish[12].
Le juge de première instance a semblé traiter cette question différemment en citant un passage de Raines v. Toney[13], un arrêt de la Cour suprême de l’Arkansas, à la p. 809. Le passage se lit comme suit :
[TRADUCTION] Cependant, il arrive couramment que des fiduciaires de compagnie démissionnent et forment une entreprise concurrente. A moins d’être restreinte par contrat, cette pratique jouit d’une immunité totale parce que la liberté d’emploi et l’encouragement de la concurrence prescrivent généralement que ces personnes peuvent quitter la compagnie en tout temps et se livrer à un commerce concurrent. Ils ne peuvent, tout en étant fiduciaires de la compagnie, former une entreprise concurrente ... ou démissionner et prendre avec eux le personnel clé de la compagnie pour exploiter leur propre entreprise concurrente ... mais ils peuvent, tout en étant employés de la compagnie, annoncer aux clients de la compagnie qu’ils ont l’intention de démissionner pour partir à leur compte, et ensuite les prendre comme clients ou leur offrir leurs services ... mais ils peuvent mettre à profit, aux fins de leur propre entreprise, l’expérience et les connaissances qu’ils ont acquises au service de la compagnie ... Ils peuvent solliciter les clients de leur ancienne compagnie à moins que la liste des clients soit confidentielle.
Avant de citer le passage de l’arrêt Raines v. Toney, le Juge Grant a considéré et rejeté une prétention de l’appelante selon laquelle [TRADUCTION] «tant que les défendeurs n’ont découvert la possibilité de profit inhérente au contrat de la Guyane que dans et à cause de l’exercice de leurs fonctions comme administrateurs et fonctionnaires supérieurs de Canaero ... il faut leur appliquer la règle stricte d’equity». Au soutien de cette prétention, on a cité l’arrêt Albert A. Volk Inc. v. Fleschner Bros. Inc.[14]. A ce sujet, le juge de première instance a exprimé son opinion comme suit :
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[TRADUCTION] Je n’interprète pas la décision susmentionnée comme signifiant que le simple fait d’avoir eu connaissance du contrat ou même d’avoir consacré beaucoup de temps et d’efforts en vue de l’obtenir pour le compte de la demanderesse lorsque ce travail faisait partie de leurs fonctions, leur interdit en soi, après avoir quitté leur employeur, de chercher à l’obtenir pour eux-mêmes. Ce n’est pas la découverte du projet de contrat à un moment où ils étaient administrateurs qui établit la responsabilité, mais plutôt l’obtention du contrat à cause de semblable position fiduciaire, et dans l’exercice de leurs fonctions à ce titre. Je suis d’avis que quand des administrateurs ou des fonctionnaires supérieurs quittent leur employeur, ils ne doivent pas, en vue de se faciliter l’obtention du contrat, se servir de renseignements confidentiels auxquels ils ont eu accès en cours d’emploi. Les renseignements qu’ils ont acquis de cette façon doivent demeurer le bien de leur commettant même après qu’ils ont quitté leur emploi.
Dans la mesure où le juge de première instance, en se fondant sur ce qu’a dit Lord Russell of Killowen dans l’affaire Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver, limite la responsabilité des administrateurs et des fonctionnaires supérieurs au cas où ils ont obtenu un contrat [TRADUCTION] «dans l’exercice de leurs fonctions à ce titre», je considère la position qu’il a prise comme trop étroite. L’arrêt Raines v. Toney n’appuie pas l’opinion du juge de première instance, comme il ressort de la déclaration de la Cour suprême de l’Arkansas selon laquelle l’obligation de fiduciaire d’un administrateur ou d’un fonctionnaire ne prend pas fin à sa démission et ne peut être répudiée à volonté au moyen de la cessation d’emploi : voir aussi Mile-O-Mo Fishing Club Inc. v. Noble[15]. Le passage cité par le Juge Grant dans Raines v. Toney concernait une autre question, à savoir, le droit de faire concurrence à son ancien employeur à moins qu’il soit restreint par contrat.
L’avis exprimé par le juge de première instance et confirmé par la Cour d’appel (qui a cité le même passage des motifs de Lord Russell of Killowen dans Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver) tendait à obscurcir la différence entre le maintien de l’obligation de fiduciaire après démission et le droit de se servir de renseignements non
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confidentiels acquis en cours d’emploi et par expérience. Je ne vois pas comment la question du caractère confidentiel des renseignements obtenus par O’Malley et Zarzycki alors qu’ils travaillaient pour Canaero au projet de la Guyane ou celle du droit d’auteur est pertinente lorsqu’il s’agit d’assurer l’exécution contre eux d’une obligation de fiduciaire. Bien que l’abus de confiance et la violation du droit d’auteur puissent donner lieu à un recours, aucun de ces moyens ne constitue un élément nécessaire pour fonder une demande basée sur la violation d’une obligation de fiduciaire.
Des prétentions et plaidoiries ont été exposées devant cette Cour sur la question de savoir si, ou dans quelle mesure, Zarzycki a copié des documents de Canaero en préparant la proposition de Terra. Selon l’appelante, Zarzycki n’avait pas le droit d’utiliser au profit de Terra ce qu’il avait recueilli pour le compte de Canaero; et les intimés ont prétendu que, bien que Zarzycki n’eût pas le droit d’utiliser comme tel au profit de Terra le rapport ou la proposition de 1965, qu’il avait préparé pour le compte de Canaero, il avait le droit de se servir des renseignements contenus dans ce rapport, lesquels lui étaient venus dans le cours normal de son travail et en raison de ses fonctions. Les intimés ont aussi allégué que Zarzycki n’avait pas présenté la réponse de Terra, en 1966, en se basant sur le rapport de 1965, préparé en qualité de fonctionnaire de Canaero; et ils ont même ajouté qu’il n’importait pas qu’O’Malley et Zarzycki aient travaillé pour Canaero, surtout si le projet n’était pas exactement le même.
A mon avis, l’obligation de fiduciaire imposée à O’Malley et Zarzycki, si elle a subsisté après qu’ils ont quitté Canaero, devient absurde si on peut s’y soustraire pour le simple motif que quelques détails du projet de la Guyane ont été modifiés quand ce projet a fait l’objet d’un appel de propositions, ou que Zarzycki a apporté au travail qu’il avait préparé pour Canaero en 1965 et à la proposition qu’il avait faite pour Terra en 1966 les changements appropriés aux modifications. Je ne crois pas qu’il soit nécessaire de chercher des ressemblances
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substantielles. Leur présence serait un facteur pour déterminer la question de la violation de l’obligation de fiduciaire mais elles ne sont pas une condition sine qua non. Le fait dominant est que le projet en question, le projet même auquel Zarzycki a travaillé pour Canaero, faisait l’objet de la proposition qu’il a faite pour Terra. C’était là l’occasion d’affaires, conforme à ses buts généraux, que Canaero tentait de réaliser par l’entremise d’O’Malley et de Zarzycki. On n’a pas prétendu que les objectifs avaient été changés au point que le projet en vue duquel on avait sollicité les propositions de Canaero, Terra et d’autres était différent de celui que Canaero avait élaboré afin d’obtenir le contrat pour elle-même.
De même, la question de savoir si, oui ou non, Terra a été constituée dans le but de s’emparer du contrat relatif au projet de la Guyane n’est pas essentielle à la question de la violation de l’obligation de fiduciaire. L’honnêteté d’intention n’est pas plus un moyen de défense à cet égard qu’elle ne le serait à l’égard d’une obtention personnelle du contrat par O’Malley et Zarzycki. Cela est fondamental dans l’application d’une obligation de fiduciaire, lorsque les fiduciaires agissent contre les intérêts de leur commettant. On a ensuite soutenu que Canaero n’aurait pu de toute manière obtenir le contrat et que la démission d’O’Malley et de Zarzycki avait été l’ultime réponse à leur insatisfaction totale vis-à-vis de la compagnie et aux restrictions qu’on leur avait imposées au point de vue de la gestion. Cependant, au moment de la démission d’O’Malley et de Zarzycki, on ne savait pas d’une façon certaine que le projet de la Guyane était hors de l’atteinte de Canaero. Canaero était toujours confiante de l’obtenir même si l’avis exprimé par Wells au repas de midi du 6 août 1966 avec O’Malley et Zarzycki était que Canaero n’obtiendrait pas un contrat d’aide extérieure du gouvernement canadien. Quoiqu’on ait prétendu qu’O’Malley et Zarzycki ne savaient pas que l’approbation du projet de la Guyane était imminente, le fait qu’ils n’aient pas tardé à essayer de l’obtenir, quand il a été approuvé à peu près au moment de leur démission et à un moment où ils savaient que Canaero
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y était toujours intéressée, sont des facteurs à considérer en décidant s’ils étaient toujours soumis à l’obligation de fiduciaire leur interdisant de s’approprier personnellement ou pour le compte de la compagnie récemment constituée l’occasion d’affaires qu’ils avaient préparée pour Canaero.
Les avocats d’O’Malley et Zarzycki se sont appuyés sur l’arrêt de cette Cour dans Peso Silver Mines Ltd. (N.P.L.) c. Cropper[16], comme confirmant l’avis exprimé dans Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver concernant la limitation de la responsabilité aux circonstances où les administrateurs ou les fonctionnaires supérieurs n’ont réalisé le bénéfice incriminé qu’en raison seulement de leurs postes et de l’exercice des fonctions d’iceux. En faisant valoir ce point, on n’a pas nié le fait qu’en démissionnant pour mettre à profit leur position, ils n’étaient pas nécessairement libérés de leur obligation, mais on a avancé qu’en l’espèce, O’Malley et Zarzycki ne s’étaient basé sur aucune connaissance ni aucun renseignement spécial acquis de Canaero et en cours d’emploi avec cette compagnie, lorsqu’ils ont cherché à réaliser le projet de la Guyane pour le compte de Terra.
L’affaire Peso diffère considérablement de la présente affaire quant aux faits avérés et aux questions qu’elles soulèvent. Dans l’affaire Peso, on a conclu que les administrateurs avaient agi de bonne foi en rejetant une offre de claims miniers à cause d’une situation financière précaire. On a statué que l’acquisition subséquente de ces claims par l’administrateur délégué à l’exécutif et ses associés, sans qu’on ait toutefois cherché à obtenir l’approbation des actionnaires, était régulière parce que la compagnie y avait perdu tout intérêt. Cette dernière affaire est analogue à celle de Burg v. Horn, parce qu’il y avait des éléments de preuve selon lesquels Peso avait reçu de nombreuses offres de propriétés minières, et que, comme dans l’affaire Burg v. Horn, l’acquisition des claims particuliers qui avaient donné lieu au litige ne pouvait être qualifiée d’essentielle au succès de la compagnie. La question de savoir si, dans
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l’affaire Peso, on n’a pas tenu compte de preuves qui auraient amené la conclusion tirée dans Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver (voir l’étude de Beck, «The Saga of Peso Silver Mines : Corporate Opportunity Reconsidered», (1971), 49 Can.Bar.Rev. 80, p. 101) n’a aucun rapport à la décision qu’il serait juste de rendre dans la présente affaire. En la présente espèce, il ne s’agit pas d’une situation où diverses occasions étaient offertes à une compagnie qui était disposée à les considérer toutes, mais plutôt d’une affaire dans laquelle elle a consacré un travail assidu à la conception et à la réalisation d’une opération commerciale dont se sont finalement emparés les anciens fonctionnaires supérieurs que la compagnie avait chargé de ce projet. Puisque Canaero avait été appelée à faire une proposition sur le projet de la Guyane, la prétention qu’elle n’aurait pu, de toute manière, obtenir le contrat, ou qu’on n’était pas disposé à traiter avec elle, est sans fondement.
A mon avis, c’est une erreur que de tenter de renfermer le principe énoncé et appliqué dans l’arrêt Peso, par emprunt à l’arrêt Regal (Hastings) Ltd. v. Gulliver, dans le carcan d’une connaissance spéciale acquise en tant qu’administrateurs ou fonctionnaires supérieurs, sans parler de le restreindre aux bénéfices acquis en raison de ces fonctions et pendant la durée de celles-ci. Comme dans d’autres cas concernant ce domaine du droit en pleine évolution, les faits particuliers peuvent déterminer le cadre du principe de la décision sans y poser des limites fixes.. C’est le cas qui se présente en l’espèce. Acceptant les faits constatés par le juge de première instance, je ne trouve rien qui empêche de conclure qu’après leur démission, O’Malley et Zarzycki étaient toujours liés par une obligation de fiduciaire qui les obligeait, vis-à-vis d’eux-mêmes ainsi que de Terra, leur instrument, de respecter le droit prioritaire de Canaero en cherchant à s’approprier le contrat relatif au projet de la Guyane. Ils sont entrés en lice au moment où le projet était en pleine maturation, sachant que le projet faisait l’objet d’une étude attentive de la part du gouvernement quand ils ont démissionné de Canaero et
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quand ils ont décidé de soumissionner au nom de Terra.
Lorsque je dis que, d’après les faits constatés par le juge de première instance, O’Malley et Zarzycki ont violé une obligation de fiduciaire qui subsistait après leur démission, il ne faut pas considérer que j’établis une règle de responsabilité qui doit être interprétée comme s’il s’agissait d’une loi. Les critères généraux de loyauté, bonne foi et d’évitement de conflit d’intérêts et d’obligations, auxquels la conduite d’un administrateur ou d’un fonctionnaire supérieur doit être conforme, doivent, dans chaque cas, être examinés en regard de nombreux facteurs qu’il serait présomptueux de tenter d’énumérer de façon exhaustive. Parmi ces facteurs, nous retrouvons celui du poste ou des fonctions exercées, la nature de l’occasion d’affaires de la compagnie, sa maturité, son caractère spécifique et la relation entre elle et l’administrateur ou le fonctionnaire de gestion, l’importance quantitative de la connaissance possédée, les circonstances dans lesquelles cette connaissance a été obtenue et si elle était d’une nature spéciale ou, en fait, privée même, le facteur temps quant au maintien de l’obligation de fiduciaire lorsque la violation alléguée se produit après qu’est rompu le lien qui unissait la personne avec la compagnie, et les circonstances en vertu desquelles eut lieu la rupture du lien, à savoir, s’il s’est agi de retraite, de démission ou de licenciement.
La situation de Wells est différente de celle d’O’Malley et Zarzycki. Dans les prétentions soumises à cette Cour, celles qui sont avancées contre Wells ne consistent pas à soutenir qu’il était personnellement soumis à une obligation de fiduciaire envers Canaero, relativement au projet de la Guyane à partir du moment où ce projet a été formé, mais plutôt qu’il était partie, avec O’Malley et Zarzycki, à un complot visant à détourner l’occasion d’affaires de Canaero relative au projet de la Guyane à des fins de profit personnel en violation d’obligation de fiduciaire. Bien que l’association de Wells avec ses co-défendeurs dépassât le rôle qu’il jouait en tant qu’avocat de ces derniers, et qu’il fût un
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administrateur et un actionnaire substantiel de Survair Limited, une compagnie qui était de celles à qui on avait l’intention, à l’origine, de demander de soumettre des propositions pour le projet de la Guyane mais qui a été rayée de la liste lorsque les appels d’offres officiels ont été lancés, il n’y a pas lieu de modifier les conclusions concordantes sur les faits en vertu desquelles l’action intentée contre Wells a été rejetée et le rejet confirmé en appel. Contrairement à ce qui est le cas pour O’Malley et Zarzycki, les conclusions sur les faits ne permettent pas de tirer une conclusion sur le droit par quoi imposer une responsabilité à Wells.
Reste la question du recours approprié contre O’Malley et Zarzycki, et contre Terra, par l’entremise de laquelle ils ont agi en violation de leur obligation de fiduciaire. En fixant les dommages-intérêts à $125,000, le juge de première instance s’est basé sur une demande en dommages-intérêts se rapportant seulement à la perte du contrat relatif au projet de la Guyane, ce qui représentait, selon lui, ce à quoi s’étendait la réclamation de Canaero. En cette Cour, on n’a pas réclamé un montant différent ou un redressement sur une base différente, comme, par exemple, une conclusion suivant laquelle Terra était fiduciaire implicite de Canaero relativement à l’exécution du contrat de la Guyane. Quoique l’avocat des intimés ait reconnu qu’il y avait quelque preuve que Terra réaliserait vraisemblablement un profit du contrat de la Guyane, il a souligné que le juge de première instance avait conclu que Canaero n’aurait pu obtenir le contrat elle-même vu son association avec Spartan Air Services Limited pour la présentation d’une proposition. Il a prétendu qu’il n’y avait aucune preuve selon laquelle cette proposition aurait été acceptée si celle de Terra avait été rejetée, et que, de toute manière, il n’y avait aucune preuve selon laquelle Canaero aurait vraisemblablement eu une part des profits.
Pour établir la responsabilité d’O’Malley et de Zarzycki pour violation d’obligation de fiduciaire, il n’est pas nécessaire que Canaero démontre qu’elle aurait obtenu le contrat de la
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Guyane, si ce n’avait été de l’intervention de ces derniers; ce n’est pas non plus une condition du recouvrement de dommages-intérêts que Canaero établisse ce qu’auraient été ses profits éventuels ou ce qu’elle a perdu en ne réalisant pas l’occasion d’affaires en question. Elle a le droit d’obliger les fiduciaires déloyaux à rendre compte de leur manquement suivant le gain qu’ils ont réalisé. Que les dommages-intérêts adjugés en l’espèce soient considérés comme compte de profits ou, ce qui équivaut à la même chose, comme basés sur un enrichissement injuste, je suis d’avis de ne pas en modifier le montant. Par conséquent, l’appel est accueilli contre tous les défendeurs sauf Wells, et jugement devrait être inscrit contre eux pour la somme de $125,000. L’appelante a droit aux dépens contre eux dans toutes les cours. Je suis d’avis de rejeter l’appel quant à Wells avec dépens.
Appel accueilli contre tous les défendeurs sauf Wells.
Procureurs de la demanderesse, appelante : Soloway, Wright, Houston, McKimm, Killeen & Greenberg, Ottawa.
Procureurs du défendeur, intimé, Wells : Herridge, Tolmie, Gray, Coyne & Blair, Ottawa.
Procureurs des défendeurs, intimés, O’Malley, Zarzycki et Terra Surveys Ltd. : Nelligan/Power, Ottawa.
[Collection ScanLII]
[1] [1972] 1 O.R. 592, 23 D.L.R. (3d) 632.
[2] [1953] 2 R.C.S. 438.
[3] [1942] 1 All E.R. 378.
[4] [1967] 2 A.C. 46.
[5] [1972] 2 All E.R. 162.
[6] (1872), 27 L.T.R. 188.
[7] (1936), 54 C.L.R. 583.
[8] [1952] N.Z.L.R. 470.
[9] (1854), 1 Macq. 461.
[10] (1967), 380 F. 2d 897.
[11] (1803), 8 Ves. 337, 32 E.R. 385.
[12] [1966] R.C.S. 551.
[13] (1958), 313 S.W. 2d 802.
[14] (1945), 60 N.Y.S. 2d 244.
[15] (1965), 210 N.E. 2d 12.
[16] [1966] R.C.S. 673.
