| H.F. Clarke Limited c. Thernidaire Corp. Ltd., [1976] 1 R.C.S. 319 (1 octobre 1974)
Cour suprême du Canada
H.F. Clarke Limited c. Thernidaire Corp. Ltd., [1976] 1 R.C.S. 319
Date: 1974-10-01
H.F. Clarke Limited (Plaignant) Appelante;
et
Thermidaire Corporation Limited (Deféndeurs) Intimée.
1974: les 28, 29 et 30 janvier; 1974: le 1er octobre.
Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Judson, Spence et Dickson.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE L’ONTARIO.
Contrat - Clause restrictive - Mesure des dommages liquidés - S’agit-il d’une formule raisonnable ou d’une pénalité? - Interprétation de la clause restrictive de commerce - Portée de la clause - Limitation d’application de la clause par interprétation ou par rectification.
En janvier 1966, les parties ont passé un contrat qui faisait de l’appelante, à compter du 1er janvier 1966, le distributeur exclusif des produits de l’intimée (tels que définis) dans une région spécifiée du Canada qui comprenait la plus grande partie du pays. Ce contrat qui remplaçait un contrat antérieur en vertu duquel les deux clauses restrictives, dont une avait trait à la concurrence pendant la période d’application du contrat et l’autre à la concurrence durant les trois années suivant la résiliation ou l’annulation du contrat, révélaient une différence marquée en regard des clauses qui ont suivi en ce que la clause de 1966 portant sur la vente des produits concurrents ne faisait aucune mention de la période de trois ans et du territoire. La clause portant sur la «Résiliation de l’accord par Clarke» ne mentionnait pas, dans les deux cas, la question du territoire mais elle prévoyait le paiement par Clarke, en dommages-intérêts liquidés, d’un montant égal aux bénéfices bruts d’exploitation réalisés par la vente des produits concurrents. Le contrat a été résilié par Thermidaire et c’est l’appelante qui a commencé les poursuites, réclamant des dommages-intérêts pour la résiliation illicite du contrat. Thermidaire fit une demande reconventionnelle en dommages-intérêts en vertu des clauses de non‑concurrence. L’appelante discontinua son action et l’instruction de la demande reconventionnelle commença bien après l’expiration de la période de trois ans durant laquelle la clause post-contractuelle était en vigueur. L’appelante avait continué à vendre des produits concurrents après la résiliation du contrat et s’était placée dans une situation où elle risquait d’avoir à rendre compte sous le régime de la formule concernant les dommages post-contractuels. Cependant, l’intimée n’a pas cherché à obtenir une injonction provisoire et même si les conclusions de la demande reconventionnelle demandaient une injonction, celle-ci n’avait plus raison d’être lorsque le procès a eu lieu.
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Le juge de première instance et la Cour d’appel ont tous deux statué que les contrats, tels que rectifiés ou tels que limités par interprétation quant au territoire, étaient raisonnables inter partes et en accord avec l’intérêt public soit tels que rectifiés soit tels que limités par l’interprétation relative au territoire. Le juge de première instance a conclu, et la Cour d’appel confirmé, que Clarke avait brisé le contrat durant sa période d’application en vendant des produits concurrents (autres que ceux de l’intimée), et avait également violé la clause interdisant la concurrence post-contractuelle. Ces conclusions et la conclusion selon laquelle l’intimée avait le droit de résilier le contrat n’on pas été contestées par la suite.
«Quant aux dommage-intérêts, le juge de première instance a conclu que la formule de bénéfices bruts d’exploitation comme mesure était propre aux affaires et raisonnable comme l’a fait la Cour d’appel malgré qu’il ait été accepté en Cour d’appel que les dommages-intérêts s’élèveraient à $200,000.
Arrêt (les juges Martland et Dickson étant dissidents): Le pourvoi doit être accueilli avec dépens.
Le juge en chef Laskin et les juges Judson et Spence: Trois points étaient en litige, premièrement, la validité des clauses en regard de ce qu’on allègue être leur portée illimitée, deuxièmement, la principale question en litige, de savoir si la formule fixant les dommages‑intérêts pour violation de la clause durant la période post-contractuelle établit une mesure des dommages liquidés ou constitue une pénalité contre laquelle un recours doit être octroyé, et, troisièmement, de savoir si certains produits ne devraient pas être pris en ligne de compte dans l’évaluation des dommages-intérêts.
Ni l’une ni l’autre des clauses de non-concurrence ne faisaient mention d’une limitation territoriale et la rectification a été demandée pour motif d’erreur mutuelle, et, alors que le juge de première instance les jugeaient exécutoires sans rectification, la Cour d’appel accueillait l’appel incident relatif à la rectification et atténuait leur application par l’inclusion des mots «dans le Territoire». Sans modifier la position prise par la Cour d’appel, une interprétation raisonnable des clauses aurait restreint, en l’absence d’indications contraires, leur application à ce territoire-là de toute façon. Les clauses ayant été restreintes territorialement par interprétation ou par rectification, l’appelante a également échoué dans toute contestation des clauses pour motif de restriction déraisonnable du commerce.
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Quant à savoir si la formule fixant les dommages-intérêts constituait dans les circonstances une pénalité, alors que les parties peuvent toujours préétablir les dommages ou la mesure de ceux-ci, cela ne peut se soustraire au pouvoir des tribunaux d’en apprécier le caractère raisonnable. La théorie voulant que la somme sera jugée être une pénalité si elle est extravagante et exorbitante en comparaison de la plus grande perte qui pourrait concevablement être prouvée comme conséquence de la violation est bien établie et ne perd pas sa force dans des affaires où un calcul exact, ou une estimation anticipée, s’avèrent difficiles. En l’espèce, la stipulation prévoyant des dommages liquidés (desquels la perte de bénéfices nets estimative de l’intimée n’est que d’environ 40 pour cent) était disproportionnée et déraisonnable. Cependant, l’intimée a eu le droit de recouvrer ses dommages prouvables découlant de la violation de la clause.
La prétention de l’appelante que les ventes de certains produits ne devraient pas être prises en ligne de compte doit être rejetée comme elle l’a été par les cours d’instance inférieure.
Les juges Martland et Dickson, dissidents: L’appel devrait être rejeté avec dépens pour les motifs unanimes de la Cour d’appel.
[Arrêts appliqués: Dunlop Pneumatic tyre Co. Ltd. v. New Garage and Motor Co. Ltd., [1915] A.C. 79; Clydebank Engineering & Shipbuilding Co. Ltd. et al v. Don José Ramos Yzquierdo y Castaneda et al, [1905] A.C. 6,]
POURVOI à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario[1], rejetant un appel interjeté à l’encontre d’un jugement de première instance prononcé par le juge Wilson. Pourvoi accueilli avec dépens, les juges Martland et Dickson étant dissidents.
J.J. Fitzpatrick c.r., et H. Ross, pour l’appelante.
C.E. Woollcombe c.r., et D.H. Sandler, pour l’intimée.
Le jugement du juge en chef Laskin et des juges Judson et Spence a été rendu par
LE JUGE EN CHEF — Trois points se trouvent soulevés en ce pourvoi, qui porte sur le caractère exécutoire, sous le régime d’un contrat de concession exclusive de distribution, de clauses interdisant la concurrence pour la période d’application
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du contrat et pour trois ans après sa résiliation licite. Le premier point a trait à la validité des clauses en regard de ce que l’on allègue être leur portée illimitée. Deuxièmement, une importante question se pose, qui à mon avis est la principale question en litige, de savoir si la formule fixant les dommages-intérêts pour violation de la clause durant la période post‑contractuelle spécifiée établit la mesure des dommages liquidés ou constitue en réalité une pénalité contre laquelle un recours doit être octroyé. Le troisième point a trait à certains produits qui, d’après la prétention de l’appelante, ne devraient pas être pris en ligne de compte dans l’évaluation des dommages-intérêts. Bien que l’appelante ait aussi mis en cause le renvoi relatif aux dommages-intérêts, prescrit par le juge de première instance et confirmé par la Cour d’appel, la prétention de l’appelante étant que l’évaluation doit être faite par un juge de la Cour suprême de l’Ontario, je ne modifierais pas cette prescription si le droit aux dommages-intérêts devait être confirmé par cette Cour.
Le contrat qui fait l’objet du litige est daté du 14 janvier 1966, et tel que modifié peu de temps après cette date il fait de l’appelante, à compter du 1er janvier 1966, le distributeur exclusif des produits de l’intimée (tels que définis) dans une région spécifiée du Canada, comprenant la plus grande partie du Canada de l’Ontario jusqu’à la côte ouest et incluant les territoires du Nord-Ouest et une partie du Québec mais excluant la partie est du Québec et les quatre provinces de l’Atlantique. Ce contrat remplaçait un contrat antérieur en vertu duquel les deux clauses interdisant la concurrence, dont une avait trait à la concurrence pendant la période d’application du contrat et l’autre à la concurrence durant les trois années suivant la résiliation ou l’annulation du contrat, révélaient ce qui se trouvait être une différence marquée en regard des clauses qui ont suivi. L’article 7 du premier contrat du 20 janvier 1964 prévoyait ce qui suit:
[TRADUCTION]
7. Vente de produits concurrents
Le distributeur accepte et convient que durant la période d’application du présent accord et pour une période de trois (3) années après sa résiliation, tel que prévu aux présentes, le distributeur ni aucune
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compagnie qui lui est affiliée ou associée ne vendront des produits concurrents dans le Territoire.
Dans le contrat dont découle le présent litige, les mentions de la période de trois ans et du territoire ont été omises, et le paragraphe, qui garde toujours le numéro 7, est dans les termes suivants:
[TRADUCTION]
7. Vente de produits concurrents
Clarke accepte et convient que durant la période d’application du présent accord, Clarke ni aucune compagnie qui lui est associée ou affiliée ne fabriqueront, vendront, feront fabriquer ou vendre, des produits faisant concurrence aux produits de Thermidaire.
Ni l’article 14 du premier contrat ni l’article 15 qui le remplace dans le second contrat ne font mention, en interdisant la concurrence pour les trois années suivant la résiliation ou l’annulation, de son application dans le territoire de distribution. Les deux articles sont substantiellement les mêmes dans leurs dispositions pertinentes, et il suffit de reproduire celui qui est présentement en litige. Il se lit comme suit:
[TRADUCTION] 15. Résiliation de l’accord par Clarke: Advenant la résiliation ou l’annulation du présent accord par Clarke ou à cause de Clarke, du fait du non‑renouvellement de l’accord par Clarke ou du fait d’un manquement de la part de Clarke ou du fait d’une violation ou inexécution des conditions du présent contrat par Clarke qui n’a pas été réparée par Clarke comme prévu à l’Article 12, y compris des motifs de résiliation spécifiés au paragraphe 19 des présentes, Clarke accepte et convient en outre que Clarke ni aucune compagnie qui lui est affiliée ou associée ne produiront, vendront ou feront produire ou vendre, directement ou indirectement, pendant une période de trois (3) années après la date de la résiliation ou de l’annulation, des produits faisant concurrence aux produits de Thermidaire. Advenant violation par Clarke de la présente clause relative aux produits concurrents, Clarke devra payer à Thermidaire en dommages-intérêts liquidés un montant égal aux bénéfices bruts d’exploitation réalisés par la vente de tels produits concurrents.
Bien que ni l’une ni l’autre des clauses de non-concurrence ne font mention d’une limitation territoriale de leur portée, et qu’on ait demandé la rectification pour motif d’erreur mutuelle, le juge de première instance les a jugées exécutoires sans
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accorder la rectification, étant d’avis qu’il n’y avait pas eu erreur mutuelle. En la Cour d’appel, dont les motifs ont été rédigés par le juge d’appel Brooke, l’appel incident relatif à la rectification a été accueilli et l’application des deux clauses a été atténuée par inclusion des mots «dans le Territoire».
Je ne suis pas prêt à modifier la position qu’a prise la Cour d’appel sur la rectification, mais je ne crois pas que le recours était nécessaire étant donné la définition dans le contrat du territoire dans lequel la distribution devait avoir lieu. Il me paraît que, en l’absence d’indications dans les clauses de non-concurrence qu’elles devaient s’appliquer en dehors du territoire de distribution, une interprétation raisonnable devrait restreindre leur application à ce territoire-là. Je n’estime pas qu’il faille aujourd’hui considérer les clauses de non-concurrence comme si elles étaient des dispositions détachées et chercher par là un fondement d’annulation, spécialement quand aucune réclamation n’a été faite par le créancier aux fins de leur donner une application plus vaste que le territoire de distribution.
Je n’ai pas à me lancer ici dans une discussion de la question de savoir si les deux clauses, soit telles que rectifiées soit telles que limitées par interprétation à l’application dans le territoire de distribution seulement, sont nulles pour motif de restriction déraisonnable du commerce. Le juge de première instance et la Cour d’appel ont tous deux statué qu’elles étaient raisonnables inter partes et en accord avec l’intérêt public, et cette conclusion n’a pas été mise en doute par l’appelante sauf qu’elle a interprété les clauses comme étant illimitées sur le plan territorial. En échouant sur ce point l’appelante échoue également dans toute contestation des clauses pour motif de restriction déraisonnable du commerce.
Cela m’amène au deuxième et, je l’ai dit, principal point du pourvoi. Le juge de première instance a conclu, et la Cour d’appel confirmé, que l’appelante Clarke avait brisé le contrat durant sa période d’application en vendant des produits concurrents autres que ceux de l’intimée, et qu’elle avait également violé la clause interdisant la concurrence post‑contractuelle. Ces conclusions, de
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même qu’une conclusion selon laquelle l’intimée avait le droit de résilier le contrat avant que sa durée de cinq ans ne se fût écoulée, n’ont pas été contestées en cette Cour par l’appelante.
Au moment où les parties au pourvoi ont commencé leurs relations d’affaires, l’appelante était dans le commerce de la vente de chaudières et elle faisait affaires dans l’ouest du pays. L’intimée à partir de 1958 a concentré ses activités sur la fabrication et la vente de produits de traitement d’eau; et en convenant d’octroyer à l’appelante la concession exclusive de distribution de ses produits dans le territoire défini elle s’interdisait nécessairement le droit d’y faire des ventes et comptait ainsi sur l’appelante pour garder son nom et sa réputation devant le public dans le territoire. L’appelante n’était pas seulement empêchée par le contrat intervenu entre les parties de vendre dans le territoire des produits faisant concurrence à ceux de l’intimée mais aussi elle était liée par d’autres obligations contractuelles accessoires, comme par exemple l’obligation de donner à l’intimée sur demande sa liste de clients, et diverses dispositions concernant la réclame et l’emballage.
C’est l’appelante qui a commencé les poursuites, réclamant des dommages-intérêts pour résiliation illicite du contrat par l’intimée le 19 janvier 1967, et cette dernière a fait une demande reconventionnelle en dommages-intérêts en vertu des clauses de non-concurrence. L’action a été intentée le 9 mars 1967, la déclaration écrite a été déposée le 10 avril 1967 et la défense et demande reconventionnelle le 25 avril 1967. L’appelante a discontinué son action le 29 avril 1968, et l’instruction de la demande reconventionnelle a commencé le 19 septembre 1971, bien après l’expiration de la période de trois ans durant laquelle la clause de non-concurrence post-contractuelle était en vigueur. L’intimée n’a pas cherché à obtenir une injonction provisoire ou interlocutoire, ce qu’elle aurait pu faire promptement évitant ainsi la continuation de certains des dommages qu’elle réclamait dans sa demande. Son explication, qui est loin d’être satisfaisante, a été qu’on se demandait sérieusement s’il y avait eu violation de l’accord par l’appelante et, même s’il y avait eu violation, si elle n’avait été réparée. Les conclusions de la demande reconventionnelle
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demandent une injonction mais, bien entendu, lorsque le procès a eu lieu une injonction n’avait plus de raison d’être. Néanmoins, il apparaissait clairement au dossier que l’appelante avait continué à vendre des produits concurrents autres que ceux de l’intimée après la résiliation du contrat et s’était ainsi placée dans une situation où elle risquait d’être appelée, ce qui s’est effectivement produit, à rendre des comptes sous le régime de la formule concernant les dommages post-contractuels. Nonobstant cela, l’intimée n’a cherché à obtenir aucune injonction interlocutoire.
Aucune question ne se pose ici relativement au droit de l’intimée à des dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence durant la période d’application du contrat (la clause à cet égard étant exécutoire), les dommages étant la perte subie par l’intimée par suite de ventes par l’appelante de produits faisant concurrence à ceux de l’intimée et ne lui ayant pas été achetés. La formule d’évaluation des dommages pour violation de l’article 15, la clause post-contractuelle, a cependant été contestée comme étant une pénalité plutôt qu’une mesure servant à liquider les dommages. Il a été concédé par les avocats des parties que les dommages sous le régime de la formule prescrite, soit les bénéfices bruts d’exploitation réalisés par le débiteur lors de la vente de produits concurrents, s’élèveraient à environ $200,000. L’avocat de l’appelante a souligné les bénéfices très modestes, presque insignifiants, de l’intimée pour la période de dix ans allant de 1961 à 1970 inclusivement. On a même prétendu que si ce n’avait été d’un prêt sans intérêt fait à l’intimée par son président, il y aurait eu au cours de la période de dix ans une perte d’environ $86,000 si un taux d’intérêt réaliste avait dû être payé pour le prêt. Pour appuyer sa prétention d’extravagance de la formule comme mesure de dommages liquidés, l’avocat de l’appelante a noté (bien que n’acceptant pas la somme comme régulièrement fondée) que l’intimée avait, comme conclusion de remplacement, réclamé environ $92,000 comme montant de sa perte véritable de bénéfices nets au cours de la période post-contractuelle de trois ans.
Le juge de première instance a conclu que la formule de bénéfices bruts d’exploitation adoptée
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comme mesure des dommages liquidés était propre aux affaires et raisonnable, mais cette conclusion est associée à une croyance apparente que les dommages-intérêts fixés suivant cette formule seraient peu élevés. La Cour d’appel a accepté, comme l’ont fait les avocats, qu’ils s’élèveraient à $200,000, mais elle a néanmoins statué que la formule, dans les circonstances, était [TRADUCTION] «une formule conçue pour la fixation de dommages liquidés dans le sens le plus véritable de l’expression et … par conséquent susceptible d’exécution».
Bien que les motifs du juge de première instance ne parlent que brièvement de la question de savoir si la disposition prévoyant des dommages-intérêts liquidés (ainsi appelée par les parties dans leur contrat) n’était pas essentiellement une pénalité et donc non exécutoire, la Cour d’appel s’est penchée sur cette question plus longuement. Je crois qu’il est important de comprendre que nous sommes ici en présence d’un cas très habituel (si on s’en tient aux décisions publiées) où l’estimation anticipée des dommages‑intérêts n’était pas une somme fixe (comme c’était le cas dans l’arrêt de principe rendu en Angleterre dans l’affaire Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage and Motor Co. Ltd.[2]) mais était basée sur une formule dont l’application devait nécessairement produire un résultat dépassant de beaucoup la perte de bénéfices nets. Les bénéfices bruts d’exploitation, d’après les termes utilisés par le juge de première instance, [TRADUCTION] «désignent la différence entre les prix de vente nets des produits et leurs prix de revient énoncés», le prix de revient énoncé étant le prix facturé par le vendeur plus les frais de transport requis pour placer les produits sur les étalages de l’acheteur. D’après les termes employés par la Cour d’appel, [TRADUCTION] «l’expression bénéfices bruts d’exploitation est le profit après le coût des ventes mais avant les coûts habituellement déduits pour déterminer les bénéfices nets».
Le contrat en l’espèce a été licitement résilié par l’intimée le 19 janvier 1967 et la clause interdisant la concurrence post-contractuelle pour trois ans est entrée en vigueur à compter de cette date-là. L’appelante a reconnu dans une lettre adressée par son
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président, en date du 16 janvier 1967, qu’aussi récemment qu’en juin 1966 elle avait vendu des produits concurrents visés par l’accord et non achetés de l’intimée, ce à quoi elle a promis de renoncer «à partir de maintenant». Le juge de première instance, de toute évidence par suite d’une erreur commise par inadvertance, a mentionné le 30 juin 1967 (au lieu de juin 1966) comme étant la fin de la période que mentionnait l’aveu. En fait, l’appelante n’a pas renoncé après la résiliation du contrat, et il y a preuve que du 1er janvier 1967 au 31 janvier 1969 les bénéfices bruts d’exploitation de l’appelante ont été de $117,-161.20, consistant dans une somme de $78,739.80 pour 1967, de $93,609.25 pour 1968 et $4,812.15 pour l’unique mois de 1969, l’appelante ayant en 1969 changé sa fin d’exercice du 31 décembre au 31 janvier.
Je considère le jugement de la Cour d’appel de l’Ontario comme basé sur le fait que les parties avaient fixé la formule relative aux bénéfices bruts d’exploitation après examen conjoint de la difficulté d’établir une indemnisation pour une perte probablement substantielle, eu égard aux facteurs à considérer, advenant une violation de la clause de non-concurrence post-contractuelle. L’étendue de la perte, par suite de la formule, devait varier directement en fonction de la durée au cours de laquelle la violation se poursuivrait, jusqu’à la limite de trois ans. Dans ses motifs en Cour d’appel, le juge d’appel Brooke a vu la question comme suit:
[TRADUCTION] La disproportion entre les bénéfices bruts d’exploitation et les bénéfices nets, ainsi que la situation financière de Thermidaire, étaient connues par les parties lorsque l’accord a été conclu. Il ne fait pas de doute que les bénéfices nets ont été considérés comme non appropriés comme mesure de dommages ou de pertes du fait que leur application comporterait la déduction de tous les coûts de réclame, de promotion et d’administration consacrés à l’écrasement de Thermidaire dans une initiative de concurrence prohibée. Quant à l’objet véritable de la disposition, M. Deeks a dit que la formule avait été utilisée à cause des difficultés sérieuses que comporte le calcul non seulement de la simple perte de bénéfices due à la concurrence prohibée, mais également de la perte de choses de valeur, de valeurs réelles, que les parties comprenaient bien. Cela comprenait des choses comme la perte de la valeur
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passée de la réclame faite par Clarke au sujet des produits de Thermidaire durant les années antérieures, la perte de la valeur présente et future de la réclame de Thermidaire par suite de la concurrence active de Clarke et, bien entendu, la perte de la valeur d’identification du produit, d’intégrité du produit et la perte de clients et, chose importante, du renom et de la réputation du produit sur le marché. Si l’effet en termes de perte de ventes présentes et futures pour cause de réclame concurrente et de ventes préjudiciables à une compagnie qui avait placé sa pleine confiance dans la conduite de son concessionnaire exclusif, faisait régulièrement partie des préoccupations des parties, peut-être la difficulté qu’a éprouvée le témoin Anderson dans sa tentative d’établir la perte limitée aux bénéfices nets de Thermidaire reflète-t-elle les difficultés que les parties prévoyaient dans toute tentative d’évaluer la perte réelle que subirait Thermidaire advenant une violation. Il est clair selon moi que le savant juge de première instance a accepté le témoignage de M. Deeks comme digne de foi et entièrement raisonnable dans ces circonstances.
La formule représente-t-elle une tentative authentique des parties d’estimer à l’avance la perte du mieux qu’elles le pouvaient selon leur connaissance spéciale des circonstances? Il est vrai que le montant qui pourra éventuellement être fixé peut s’avérer élevé, mais cela était prévisible quand le contrat a été conclu. Il était également clair que la perte en termes à la fois de bénéfices et de valeur, comme mentionné ci‑dessus, serait élevée aussi. En effet, plus la durée de la concurrence serait longue à l’intérieur de la période prohibée, plus la perte serait grande, et, de même, plus la concurrence faite aurait du succès, plus il était probable que Thermidaire subisse des dommages substantiels et permanents à la lumière des divers facteurs ci-dessus. Des pertes telles que perte d’identification de produit, perte des avantages de la réclame par le truchement des activités de sa concessionnaire exclusive à la grandeur d’un vaste territoire sont parmi les impondérables que cette clause était destinée à évaluer. Fixer une somme globale comme mesure des dommages de Thermidaire aurait été au mieux une disposition prise au petit bonheur et, dans toutes les circonstances, l’emploi d’une formule axée sur les ventes de produits concurrents durant la période prohibée a été adoptée par deux entreprises averties comme la meilleure méthode de déterminer la perte résultant d’une violation de la clause — clause qu’elles ont arrêtée en pleine connaissance de cause.
Quand le montant de recouvrement est-il dans de telles circonstances extravagant en regard de la perte probable réelle? Le fait que la perte prévue de bénéfices
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nets, $92,000, soit quelque chose d’un peu moins que la moitié du recouvrement possible de $200,000 dans des circonstances comme celles-ci, n’est pas en soi une preuve d’extravagance. Les chiffres peuvent être élevés, mais je ne suis pas convaincu qu’ils ne sont pas réalistes ou qu’ils sont extravagants. Les parties connaissaient et comprenaient ces facteurs et elles ont choisi cette méthode pour établir l’indemnité qui serait octroyée pour une perte, dont le montant était difficile à déterminer et, sans doute, d’estimation coûteuse. Je suis convaincu qu’elles sont tombées d’accord sur une méthode qu’elles considéraient toutes deux comme une méthode qui permettrait l’évaluation équitable et juste des dommages et des pertes advenant une violation de la clause.
Si la question de savoir si les parties avaient convenu d’une mesure de dommages liquidés ou d’une pénalité reposait uniquement sur l’intention de ces parties, on ne pouvait rien objecter au résultat auquel on a conclu en première instance et en appel. Voire, si tel était le cas il est difficile de concevoir comment on pourrait jamais conclure qu’une pénalité a été stipulée quand des hommes d’affaires ou corporations commerciales, dotés d’un pouvoir de marchandage relativement égal, ont conclu un contrat prévoyant le paiement d’une somme fixe ou le paiement d’une somme conformément à une formule de détermination des dommages, advenant la violation de clauses précises, y compris d’une clause de non‑concurrence. Le droit ne s’est pas, toutefois, développé de cette façon dans les ressorts de Common Law; et le pouvoir d’alléger ce qu’un tribunal peut juger constituer une pénalité est un chef reconnu de la compétence d’equity. Bien entendu, le tribunal interprétera d’abord le contrat dans lequel les parties ont objectivement manifesté leurs intentions, et considérera les circonstances du contrat dans la mesure où elles peuvent illuminer celui-ci et ainsi aider à son interprétation. Il me semble, cependant, que si, devant l’assertion des parties dans leur contrat, selon laquelle elles fixaient des dommages liquidés, le tribunal conclut qu’une pénalité se trouvait stipulée, il serait manifestement absurde de dire que le tribunal s’est trouvé à donner effet à l’intention réelle des parties quand la conclusion du tribunal est tirée au mépris de cette intention telle qu’elle a été exprimée par les parties.
Ce que fait le tribunal dans cette catégorie de cas, comme dans d’autres situations contractuelles,
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est de refuser d’exécuter une promesse d’une façon strictement conforme avec ses termes. Le tribunal exerce un pouvoir de dispense (que ne connaît pas le droit civil du Québec) pour le motif qu’on ne permettra pas aux intentions des parties, concentrées à l’époque sur l’accomplissement de leur contrat, de décider à elles seules comment la somme prescrite ou la formule compensatoire seront caractérisées. La préoccupation première dans les affaires de violation de contrat (comme c’est le cas dans les affaires de délit civil, bien que dans un contexte différent) est l’indemnisation, et l’intervention judiciaire dans l’exécution de ce que les tribunaux considèrent être des clauses pénales est simplement une manifestation d’une préoccupation d’équité et de raison, s’élevant au-dessus des stipulations contractuelles, chaque fois que les parties tentent de retirer aux tribunaux leur pouvoir ordinaire de déterminer non seulement si il y a eu violation mais quels dommages-intérêts peuvent être recouvrés par suite de la violation.
Les tribunaux peuvent fort bien s’accommoder de voir les parties fixer à l’avance les dommages et décharger les tribunaux de cette tâche dans des affaires où la nature de l’obligation dont la violation entraînera des dommages-intérêts, les pertes qu’on peut raisonnablement s’attendre de voir découler d’une violation, et l’incapacité de les évaluer rapidement lorsque survient une violation, fournissent une base sur laquelle préétablir le montant des dommages. Mais cela n’est que la moitié la moins importante de la difficulté. Ce n’est pas parce qu’ils concluent qu’aucune tentative n’aurait dû être faite de préétablir les dommages ou la mesure de ceux-ci, que les tribunaux interviennent. Les parties peuvent toujours préétablir les dommages, mais ce qu’ils ont établi ne peut être soustrait au pouvoir des tribunaux d’en apprécier le caractère raisonnable eu égard aux circonstances. Cela devient une question de jugement difficile, spécialement dans un cas comme le cas présent où une clause de non-concurrence engage dans les limites de son champ territorial la réputation du créancier et sa présence par délégation aussi bien que les produits qui font l’objet de la clause.
Dans l’affaire présente la formule des bénéfices bruts d’exploitation n’a pas été définie, mais sui-
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vant ce que les cours d’instance inférieure ont jugé être le sens généralement accordé à l’expression elle s’écarte de façon marquée de toute approche raisonnable servant à déterminer la perte recouvrable ou la perte réelle puisque tous les éléments de coût et de dépense dont il serait tenu compte pour calculer les bénéfices nets n’entrent plus du tout en ligne de compte. Sur cet aspect de l’affaire il est éminemment significatif de noter comment l’intimée, en montrant sa perte réelle de la façon la plus persuasive, a établi sa perte de bénéfices nets estimative de $92,017, ce qui est moins de la moitié, en fait environ 40 pour cent, de ce que seraient ses dommages-intérêts recouvrables sous le régime de la formule contractuelle des bénéfices bruts d’exploitation.
Un témoignage donnant la perte estimative de bénéfices nets pour les trois années en cause a été fourni au nom de l’intimée par un nommé Anderson, un comptable agréé qui faisait partie de la maison qui faisait la vérification des livres de l’intimée. Ces calculs sont exposés dans une pièce, la pièce 72, qui montre les ventes pour chacune des trois années 1967 à 1969 inclusivement ainsi que le coût des ventes. La différence entre ces sommes a été le bénéfice brut d’un montant de $110,270, duquel ont été déduits des frais d’entreposage (une dépense mineure), commissions, frais de bureau et de déplacement, laissant un montant net de $92,017 comme perte de bénéfices. Anderson a convenu, lorsqu’on l’a contre-interrogé sur ses calculs, qu’ils étaient basés sur quatre postulats que l’avocat de l’appelante lui a exposés comme suit:
[TRADUCTION] Q. Donc la validité de vos chiffres en tant que chiffres estimatifs repose sur quatres postulats: le premier, que Thermidaire aurait vendu tout ce que Clarke a vendu; le second, que les chiffres de vente de Clarke relativement aux produits de traitement chimique de l’eau sont exacts; que vos chiffres relativement au coût des ventes de Thermidaire sont exacts; et que votre estimation de la façon dont les frais de vente et d’administration auraient augmenté avec l’augmentation des ventes.
R. C’est juste.
Le témoignage d’Anderson a été que les bénéfices bruts d’exploitation de Clarke pour la période de trois ans s’étaient élevés à $239,449.05, consis-
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tant en des sommes de $78,739.80 en 1967, $93,609.25 en 1968 et $67,100 en 1969. Par contraste, les bénéfices nets de l’appelante pour les trois années en ce qui concerne les ventes de produits concurrents semblent avoir été insignifiants, si tant est qu’il y en a eu. Il y a eu une perte nette de plus de $17,000 en 1967 et des gains nets de quelque 18,000 dollars en 1968. Aucun chiffre de gain net n’a été donné pour 1969, mais prenant le chiffre de $67,100 comme bénéfices bruts d’exploitation pour cette année-là (comme l’a montré le témoignage d’Anderson) les bénéfices nets, calculés d’après toute évaluation raisonnable de frais déductibles, n’ont pu être très élevés. Les bénéfices bruts d’exploitation de l’intimée Thermidaire durant cette période, si elle avait vendu les unités ou produits que Clarke avait vendus au cours de la même période, auraient été de $110,270, et c’est là la somme que montre la pièce 72. La raison de la disparité entre les bénéfices bruts d’exploitation de l’appelante et de l’intimée, par référence aux mêmes produits et aux mêmes quantités de produits, était que l’intimée était un grossiste vendant par l’entremise d’un distributeur, l’appelante, qui vendait directement aux consommateurs aux prix du détail. Il ne pouvait y avoir d’affinité entre les bénéfices respectifs des deux firmes relativement à des produits que l’appelante a effectivement vendus et à ceux que l’intimée aurait pu vendre sur le même marché durant la période de trois ans car l’intimée vend au prix du gros et l’appelante, elle, vend à des prix de détail comportant une majoration de distributeur ou détaillant considérable, comme, par exemple, une majoration de 47 pour cent en 1968 comme l’a noté Anderson dans son témoignage. (Les majorations de 1967 et 1969, selon l’estimation d’Anderson, étaient de 52 pour cent et 45 pour cent respectivement, et il a considéré les majorations des trois années comme des majorations raisonnables.) Ainsi, leurs coûts respectifs étaient différents et leurs frais de vente et d’administration étaient différents.
Les chiffres d’Anderson pour les ventes projetées de Thermidaire pour 1967 à 1969 inclusivement étaient les chiffres afférents aux ventes au détail réelles de Clarke au cours de cette période moins la majoration de revente. Pour prendre 1967 comme exemple, les ventes au détail de Clarke
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durant cette année-là en ce qui a trait aux produits de Thermidaire avaient une valeur de $159,667.83, ce qui, une fois la majoration déduite, laissait la somme de $102,154. De cette somme Anderson a déduit le coût des ventes de Thermidaire pour arriver aux bénéfices bruts et ensuite il a déduit les frais pour arriver aux bénéfices nets de l’année. Sa formule pour déterminer le coût des ventes était basée sur un examen des états financiers de l’intimée pour les années 1967 à 1969 et une constatation selon laquelle le coût représentait un certain pourcentage du prix de vente, soit 30.37 pour cent pour 1967 et jusqu’à septembre 1968 et 24.65 pour cent pour le reste de 1968 et pour toute l’année de 1969. Le pourcentage inférieur est dû au fait que l’intimée a commencé à vendre ses propres produits manufacturés en octobre 1968. Les pourcentages ont été appliqués aux chiffres de ventes au détail de l’appelante (majoration de revente non déduite) et ainsi il en est arrivé à un coût des ventes estimatif.
La perte de bénéfices nets estimative au montant de $92,017 a été vigoureusement contestée par l’appelante, et avec quelque justification. Par exemple, il semble qu’il y ait eu quelque dispute quant à savoir si les calculs d’Anderson étaient basés uniquement sur les produits qu’on a appelés les produits concurrents ou s’ils en incluaient d’autres qui n’étaient pas différenciés dans les états financiers de l’appelante. Je n’ai pas ici à en dire davantage sur ce chiffre si ce n’est qu’il représentait une estimation qui était aussi favorable qu’une telle enquête pouvait l’être pour la partie qu’il l’avait commandée. A cause des vues des cours d’instance inférieure selon lesquelles les bénéfices bruts d’exploitation étaient recouvrables il ne leur a pas été nécessaire de rechercher le bien-fondé de la somme avancée comme perte estimative de bénéfices nets.
Je crois qu’il est bon de souligner que la perte réelle estimative de $92,017, ainsi que le chiffre estimatif de $239,449.05 pour la perte de bénéfices bruts d’exploitation, sont des sommes qui se rapportent à la totalité des trois années post-contractuelles durant lesquelles s’est appliqué la clause de non-concurrence. Si le tribunal avait été appelé à trancher la question des dommages liquidés ou de
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la pénalité à l’époque où le contrat a été licitement résilié ou peu de temps après, ni la perte réelle ni les bénéfices bruts d’exploitation n’auraient été d’un chiffre élevé, un résultat qui serait renforcé, voir assuré, si une injonction interlocutoire avait été demandée et obtenue. Aucune semblable injonction n’a, cependant, été même demandée, et par conséquent la continuation de la violation jusqu’à la fin de la période de la clause post-contractuelle a produit les chiffres élevés déjà mentionnés.
Si une estimation préétablie avait été fixée à une somme unique d’un montant d’environ $200,000, il est impossible de penser que le tribunal n’aurait pas conclu qu’une pénalité in terrorem avait été fixée au moment du contrat. De plus, considérer cette somme comme étant exigible de façon égale tant pour une violation de courte durée que pour une violation qui s’est poursuivie durant toute la période de la clause serait une conclusion déraisonnable. La question qui se pose ici cependant est de savoir si la même appréciation devrait prévaloir dans un cas où le montant des dommages, effectivement subis ou pour lesquels on peut réclamer, dépend de la durée pendant laquelle le débiteur continue de violer son engagement.
Faudrait-il donc ici tenir rigueur à l’intimée de n’avoir pas cherché à obtenir une injonction provisoire lorsqu’elle a déposé sa demande reconventionnelle le 25 avril 1967, quelque trois mois après qu’elle eut résilié le contrat, ou de n’avoir pas ensuite cherché à obtenir une injonction interlocutoire jusqu’au procès de façon à arrêter le flux des dommages mesurés par les bénéfices bruts d’exploitation? Il ne fait pas de doute qu’un créancier ne peut obtenir à la fois une injonction durant la période de la clause et des dommages-intérêts fondés sur une violation toute la période durant lorsque ceux-ci sont basés sur une formule. Il est des arrêts qui ont décidé que lorsqu’une somme fixe est stipulée pour valoir comme montant de dommages liquidés lors d’une violation, le créancier ne peut avoir à la fois les dommages‑intérêts et une injonction mais doit choisir entre les deux recours: voir General Accident Assurance Corp. v. Noel[3]; Wirth and Hamid Booking Inc. v. Wirth[4].
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Je n’interprète pas toutefois ces arrêts comme excluant des dommages-intérêts pour une perte passée qui est due à la violation, mais seulement comme empêchant le recouvrement du montant liquidé se rapportant à la violation ultérieure que ce montant était destiné à couvrir et contre laquelle une injonction a été accordée. En ne cherchant pas à obtenir une injonction provisoire ou interlocutoire, l’intimée donne un certain appui à la proposition selon laquelle il était plus profitable pour elle de laisser continuer le manquement de l’appelante. D’un autre côté, l’appelante a accepté le risque d’être tenue responsable des bénéfices bruts d’exploitation en continuant la violation pour toute la période post-contractuelle durant laquelle s’est appliquée la clause.
Devant cet état de choses, je pense que la façon régulière de procéder est de voir la situation (ainsi qu’elle était effectivement au moment du procès) comme une situation où chaque partie était satisfaite de faire décider la question des dommages liquidés ou de la pénalité en conformité des conséquences qui interviennent lorsqu’une violation se poursuit toute la période durant. L’appelante ne peut, bien entendu, éviter d’être responsable d’au moins les dommages-intérêts que fixerait un tribunal s’il était appelé à le faire. Celui-ci devait-il être ainsi appelé à le faire en l’espèce par suite d’une décision statuant que permettre le recouvrement des bénéfices bruts d’exploitation serait imposer une pénalité et non octroyer une indemnisation quand le calcul des dommages-intérêts est difficile et non susceptible d’évaluation précise? Je répondrais à cette question (et je le fais après mûre réflexion) par l’affirmative.
Je n’oublie pas les facteurs qui relativement aux violations de clauses de non-concurrence ne sont pas aussi facilement mesurables en dollars que le sont les bénéfices bruts d’exploitation et les bénéfices nets mais n’en n’ont pas moins une valeur. Ce facteur ou ces facteurs ont été étudiés par la Cour d’appel de l’Ontario, et ils ont été mentionnés dans le témoignage d’Anderson, comme suit:
[TRADUCTION] Q. Maintenant je veux que vous fassiez deux hypothèses avant de répondre à la question que je vais vous poser. La première, supposez
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que Thermidaire a régulièrement résilié la pièce numéro 3 pour cause, et la deuxième, supposez que Clarke a vendu des produits faisant concurrence aux produits de Thermidaire au cours de la période de trois ans. A votre avis quel préjudice Thermidaire souffrirait-elle par suite de la concurrence de Clarke durant cette période de trois ans, en supposant que Clarke ait fait concurrence?
R. Durant la période de trois ans elle perdrait des bénéfices, parce que sans cette concurrence il est à présumer qu’elle aurait fait plus de ventes, avec beaucoup moins de frais additionnels, dans la mesure où elle aurait eu accès à un marché établi, qui avait été laissé vacant. Maintenant, après la période de trois ans la perte continuerait parce qu’elle n’a pas la clientèle qu’elle aurait pu avoir, et cette perte est pratiquement incalculable — elle serait très, très difficile à calculer sans posséder plus de détails.
Q. Eh bien, quels détails additionnels seraient susceptibles de vous aider dans un tel calcul?
R. Des données provenant des livres de H.F. Clarke Co. Ltd., analyse de produits, analyse de clientèle — ce genre de données — de sorte que nous saurions peut-être où des ventes seraient possibles là où il n’y en a pas actuellement, ou à quel endroit Thermidaire ferait des ventes là où elle n’en fait pas actuellement — de sorte que la marge de profit et le reste pourrait être effectivement calculé; ces facteurs aideraient.
Q. Eh bien, avec ces données, même avec ces données, comment décririez-vous la tâche de calculer la valeur en dollars du préjudice causé tel que vous l’avez décrit?
R. Très, très difficile.
Q. Y a-t-il des éléments intangibles dans un tel calcul?
R. Oui, il y en a. Les éléments intangibles fondamentaux sont, quel préjudice a été causé à Thermidaire par suite du fait que son nom n’a pas été connu du public, sa stature sur le marché — ce genre de dommage. Je dirais qu’il serait excessivement difficile d’arriver à un chiffre avec un degré quelconque de certitude.
Lorsqu’on tient compte, d’un côté, de la situation de marché avec laquelle l’intimée avait à se débattre avant que l’appelante ne devienne son distributeur, et, de l’autre côté, de la position du distribu-
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teur en tant qu’entreprise elle-même déjà connue sur ce marché, l’intimée a sans aucun doute droit à quelque chose pour ce qu’elle a appelé perte d’identification du produit et de clientèle et pour la dépréciation de ses relations auprès des clients et dans le commerce durant les trois années de la concurrence illicite de l’appelante. Ce quelque chose ne peut, cependant, être évalué en prenant une base qui méconnaît complètement l’existence de l’appelante. Quoi qu’il s’avère être, en tant qu’élément relié et additionné à la perte de bénéfices nets estimative de $92,017, à mon avis il ne peut, à cause de la difficulté de lui attribuer un chiffre, prêter l’appui nécessaire pour que les bénéfices bruts d’exploitation de $239,449.05 deviennent une mesure acceptable de dommages liquidés.
Je considère l’exaction de bénéfices bruts d’exploitation comme une pénalité en l’espèce parce qu’elle est, à mon avis, une réponse grossièrement excessive et punitive à la difficulté à laquelle elle se réfère; et le fait que l’appelante y ait souscrit, et puisse avoir été très mal avisée de le faire, ne veut pas dire qu’elle devrait n’avoir d’autre recours que de s’en prendre à son manque de sagesse. L’ouvrage Snell’s Principles of Equity (27e ed. 1973), à la p. 535, énonce la théorie applicable comme suit:
[TRADUCTION] La somme sera jugée être une pénalité si elle est extravagante et exorbitante en comparaison de la plus grande perte qui pourrait concevablement être prouvée comme conséquence de la violation.
Ce principe provient de l’énoncé qu’a fait Lord Halsbury dans la Chambre des Lords dans l’arrêt Clydebank Engineering and Shipbuilding Co. Ltd. v. Don José Ramos Yzquierdo y Castaneda[5], à la p. 10, et a été réitéré par Lord Dunedin dans l’arrêt Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage and Motor Co. Ltd.[6], à la p. 87. Je ne pense pas qu’il perde de sa force dans des affaires où un calcul exact, ou une estimation anticipée, s’avèrent difficiles, quand la stipulation prévoyant des dommages liquidés est, comme c’est le cas ici, disproportionnée et déraisonnable en comparaison des dommages subis ou qui seraient recouvrables en justice pour violation de la clause en question:
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voir 25 Corpus Juris Secundum, art. 108, pp. 1051 et suiv. Le fait que le plus haut montant que l’intimée ait avancé à titre de perte réelle soit de $92,017 est un indice clair de la disproportion qui réside dans l’exaction de bénéfices bruts d’exploitation de $239,449.05.
Je dirais que l’exaction de bénéfices bruts d’exploitation pour une période de trois ans constitue une pénalité et non pas une somme qu’on peut réclamer comme indemnité à titre de dommages-intérêts liquidés. L’intimée a, cependant, le droit de recouvrer ses dommages prouvables découlant de la violation de la clause, et je suis d’avis d’ordonner qu’il y ait renvoi au Master à Toronto, Ontario, afin qu’elle puisse faire sa preuve de tous les éléments qui sont inclus dans de tels dommages.
L’appelante a fait valoir devant cette Cour, comme elle l’a fait en instance inférieure, que les ventes de certains produits ne devraient pas être prises en ligne de compte parce qu’il ne s’agissait pas de produits de Thermidaire au sens des termes du contrat. Sur ce point je suis d’accord avec les cours d’instance inférieure, lesquelles ont rejeté cette prétention.
En définitive, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi sur ce que j’ai appelé la question principale, d’infirmer les jugements des cours d’instance inférieure et en remplacement d’iceux d’ordonner que jugement soit rendu en faveur de l’intimée pour les dommages-intérêts imputables à la violation des clauses de non-concurrence, avec renvoi au Master à Toronto, Ontario, pour appréciation des dommages. L’appelante a droit à ses dépens en cette Cour et en Cour d’appel de l’Ontario. L’intimée a droit aux dépens du procès et du renvoi comme l’a ordonné le juge de première instance.
Le jugement des juges Martland et Dickson a été rendu par
LE JUGE MARTLAND (dissident) — Je souscris aux motifs unanimes de la Cour d’appel de l’Ontario rédigés par le juge Brooke et, par conséquent, je rejetterais l’appel avec dépens.
Appel accueilli avec dépens, les juges MARTLAND et DICKSON étaient dissidents.
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Procureurs de l’appelante: Gardiner, Roberts, Toronto.
Procureurs de l’intimée: Day, Wilson, Campbell, Toronto.
1974: le 16 décembre; 1975: le 28 janvier.
Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Judson, Ritchie et Spence.
REQUÊTE POUR ADJUDICATION DE DEPENS
Le jugement de la Cour a été rendu par
LE JUGE SPENCE — Je suis d'accord pour faire droit à la requête de Thermidaire. Il n'y aura pas d'adjudication de dépens à l'une ou l'autre des parties en cette Cour et en Cour d'appel de l'Ontario.
Demande accueillie.
NOTE: La Cour a par la suite accueilli une requête en modification de l'ordonnance concernant les dépens et du renvoi sur les dommages-intérêts (coram: le juge en chef Laskin et les juges Martland, Judson, Ritchie et Spence.) le 26 mars 1975. Voici l'ordonnance de la Cour:
La requête en modification de l'ordonnance concernant les dépens de première instance et les dépens du renvoi sur les dommages, est accueillie sans dépens, et il sera ordonné que si les dommages de l'intimée sont évalués à plus que le montant payé par l'appelante en acquittement de ces derniers l'intimée aura droit aux dépens de première instance mais que si les dommages sont évalués à pas plus que le paiement effectué l'intimée aura droit aux dépens de première instance à la date du paiement et l'appelante aux dépens de première instance depuis le paiement. Les dépens du renvoi sur les dommages sont laissés à la discrétion du Master.
David H. Sandler, pour la requête.
John J. Fitzpatrick, c.r., contra.
[1] [1973] 2 O.R. 57.
[2] [1915] A.C. 79.
[3] [1902] 1 K.B.377.
[4] (1934), 192, N.E. 297.
[5] [1905] A.C. 6.
[6] [1915] A.C. 79.
