Friedmann Equity Developments Inc. c. Final Note Ltd., [2000] 1 R.C.S. 842
Friedmann Equity Developments Inc. Appelante
c.
Dr Almas Adatia, également connu sous le nom de Almas Adatia,
Mohamed Rajani, Shorim Investments, en fiducie,
Shorim Investments Limited, en fiducie, Peter Bortoluzzi,
Sultan Lalani, en fiducie, 808413 Ontario Inc., et
Crown Freight Forwarders Ltd.,
auparavant connue sous le nom de 808548 Ontario Inc. Intimés
et
Lionel C. Larry et Robins, Appleby & Taub Intimés
Répertorié: Friedmann Equity Developments Inc. c. Final Note Ltd.
Référence neutre: 2000 CSC 34.
No du greffe: 26971.
2000: 27 janvier; 2000: 20 juillet.
Présents: Les juges Gonthier, Major, Bastarache, Binnie et Arbour.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (1998), 41 O.R. (3d) 712, 112 O.A.C. 253, 20 R.P.R. (3d) 257, [1998] O.J. No. 3520 (QL), qui a rejeté l’appel formé par l’appelante contre une décision de la Cour divisionnaire, [1997] O.J. No. 642 (QL), faisant droit à l’appel interjeté par les intimés contre une décision du juge Borins, qui avait rejeté la requête des intimés demandant le rejet de l’action de l’appelante pour cause de manquement à un acte d’hypothèque. Pourvoi rejeté.
Benjamin Zarnett, Carolyn Silver et Julie Rosenthal, pour l’appelante.
Robert D. Malen, pour les intimés Dr Almas Adatia, également connu sous le nom de Almas Adatia, Peter Bortoluzzi, Sultan Lalani, en fiducie, 808413 Ontario Inc. et Crown Freight Forwarders Ltd., auparavant connue sous le nom de 808548 Ontario Inc.
Carl Orbach, c.r., pour les intimés Mohamed Rajani, Shorim Investments, en fiducie, et Shorim Investments Limited, en fiducie.
Valerie A. Edwards, pour les intimés Lionel C. Larry et Robins, Appleby & Taub.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Bastarache —
I. Introduction
1 Selon une règle établie de notre common law, un mandant secret ne peut pas être poursuivi sur le fondement d’un contrat conclu par son mandataire lorsque ce contrat est revêtu d’un sceau (la «règle du contrat par acte scellé»). L’appelante, Friedmann Equity Developments Inc. («FED»), prétend que notre Cour devrait abolir cette règle. L’appelante n’a toutefois pas démontré que l’application de la règle au présent cas entraînerait quelque injustice, ni que cette règle ne correspond plus aux réalités du commerce. Elle affirme plutôt qu’il s’agit d’une règle formaliste, qui ne semble plus avoir de raison d’être aujourd’hui. La question en litige dans le présent pourvoi consiste donc à se demander si notre Cour devrait abolir une règle — qui fait partie d’un ensemble de règles régissant tant le droit des biens que le droit des contrats — , en l’absence de preuve que cette règle est source d’injustice ou que les réalités du commerce ont changé, tout simplement parce que la justification historique de la règle en question a perdu son importance.
II. Les faits
2 Par voie de déclaration déposée le 14 octobre 1994, l’appelante a intenté une action contre les propriétaires bénéficiaires intimés pour cause de manquement à un acte d’hypothèque enregistré le 6 février 1989 à l’égard d’un bien immobilier dont le titre était détenu par Final Note Limited («Final Note»). L’appelante a plaidé que Final Note avait conclu l’acte d’hypothèque en qualité de simple fiduciaire et de mandataire des propriétaires bénéficiaires. L’acte d’hypothèque a été signé par le représentant dûment autorisé de Final Note, qui y a apposé le sceau de celle-ci. Aucun des propriétaires bénéficiaires n’était partie à l’acte d’hypothèque. Après le dépôt par l’appelante de son action fondée sur l’engagement figurant dans l’acte d’hypothèque, les propriétaires bénéficiaires ont entamé des poursuites contre les avocats (les «tiers») qui les avaient représentés dans cette opération.
3 Les propriétaires bénéficiaires et les tiers ont, en vertu de la règle 21.01(1)a) des Règles de procédure civile de l’Ontario, R.R.O. 1990, règl. 194, présenté une requête demandant que soit décidée, avant l’instruction, une question de droit soulevée par les actes de procédure. Ils ont demandé, pour le motif suivant, une ordonnance rejetant l’action intentée contre eux:
[traduction] Si Final Note a agi comme mandataire pour les autres défendeurs, ceux‑ci ont droit au rejet de la présente action en application de la règle selon laquelle un mandant secret ne peut pas être poursuivi par un tiers en vertu d’un acte conclu par un mandataire et revêtu d’un sceau.
Le juge Borins de la Cour de l’Ontario (Division générale) a rejeté la requête. La Cour divisionnaire a accueilli l’appel formé devant elle et a rejeté l’action de l’appelante en invoquant la règle du contrat par acte scellé. Le juge en chef adjoint Morden, s’exprimant au nom de la Cour d’appel de l’Ontario, a confirmé la décision de la Cour divisionnaire. Cette décision fait l’objet du pourvoi dont est saisie notre Cour.
4 Lorsqu’une requête est présentée en vertu de la règle 21.01(1)a), les seuls documents qui peuvent être pris en considération par le tribunal sont les actes de procédure et, en l’espèce, l’acte d’hypothèque en cause. Aux fins d’examen de la question soulevée par le présent pourvoi, notre Cour doit tenir pour avérées les allégations contenues dans la déclaration de l’appelante, dont voici les extraits pertinents:
[traduction]
2. La défenderesse Final Note Limited (le «simple fiduciaire») est une société constituée en vertu des lois de l’Ontario, et elle est détentrice du titre légal sur l’immeuble portant la désignation civique 100, Tullamore Court, Brampton (Ontario) (l’«immeuble»).
3. Le simple fiduciaire détient le titre sur l’immeuble en qualité de fiduciaire, de mandataire, ou les deux, des autres défendeurs, qui en sont les propriétaires bénéficiaires (les autres défendeurs sont désignés collectivement ci‑après les «propriétaires»).
. . .
7. La demanderesse déclare que le simple fiduciaire a été créé dans le seul but de détenir le titre sur l’immeuble en qualité de simple fiduciaire pour le compte des propriétaires.
8. La demanderesse déclare qu’à aucun moment pertinent le simple fiduciaire n’a eu une existence distincte en fait ou en droit, et que toutes les décisions relatives à l’immeuble et à l’acte d’hypothèque ont été prises par les propriétaires.
. . .
10. Subsidiairement, la demanderesse déclare que, à tout moment pertinent, le simple fiduciaire a agi à titre de mandataire des propriétaires, qui ont des obligations en droit envers la demanderesse en vertu de l’acte d’hypothèque.
L’acte d’hypothèque a été préparé sous la forme prescrite par la Land Registration Reform Act, 1984, S.O. 1984, ch. 32 (ci-après la «Loi de 1984»), et signé par Abdul Pirani, vice‑président de Final Note. Le sceau de Final Note figurait à la droite du nom de Pirani et de sa signature.
III. L’historique des procédures judiciaires
5 Le juge Borins a souligné que les avocats étaient d’accord sur le fait qu’un mandant secret ne peut pas être poursuivi en vertu d’un contrat revêtu d’un sceau conclu par un fiduciaire ou un mandataire. Ils étaient également d’accord sur le fait que, dans certains cas, un acte d’hypothèque signé et revêtu du sceau d’une entreprise peut constituer un contrat par acte scellé. Cependant, le juge Borins a estimé que la question de savoir si un document qui serait normalement un contrat nu devient un contrat formaliste parce qu’il est revêtu d’un sceau ne pouvait être tranchée que par l’examen de l’intention des parties. Cette intention ne pouvait être déterminée que par le juge de première instance, après avoir entendu les témoignages relatifs à la conclusion du contrat. Par conséquent, le juge Borins a décidé qu’il n’était pas clair et net que FED ne pourrait avoir gain de cause au procès. Il a rejeté la requête.
6 Le juge Steele a accordé l’autorisation d’appeler à la Cour divisionnaire de la décision du juge Borins. Il a jugé que l’acte d’hypothèque avait été revêtu du sceau d’une société et que la décision du juge Borins était incompatible avec la règle qu’un mandant secret ne peut pas être poursuivi par un tiers en vertu d’un tel contrat. Le juge Steele a estimé que, dans certains cas, l’intention des parties pouvait être pertinente pour déterminer si un contrat nu était devenu un contrat formaliste du fait qu’il avait été revêtu d’un sceau. À son avis, toutefois, un acte d’hypothèque était en soi un contrat par acte scellé, si bien que l’intention des parties n’était pas pertinente.
7 S’exprimant également au nom des juges Keenan et Sharpe, le juge Saunders de la Cour divisionnaire a accueilli l’appel des propriétaires bénéficiaires et des tiers: [1997] O.J. No. 642 (QL). Étant donné que l’acte d’hypothèque avait été revêtu d’un sceau, il ne pouvait s’agir que d’une créance constatée par acte scellé. Vu la situation, il n’était pas loisible à la cour de chercher à déterminer l’intention des parties. Comme les parties s’entendaient sur le fait qu’un mandant secret ne pouvait pas être poursuivi en vertu d’un contrat par acte scellé conclu par un mandataire ou par un fiduciaire, il était clair et net que l’action intentée contre Final Note devait être rejetée.
8 Rédigeant la décision unanime de la Cour d’appel, le juge en chef adjoint Morden a rejeté l’appel de FED, indiquant que même si la règle du contrat par acte scellé avait été critiquée en raison de son formalisme, il ne faisait aucun doute qu’elle continuait d’exister: (1998), 41 O.R. (3d) 712.
9 Ayant conclu que la règle du contrat par acte scellé continuait de lier les tribunaux, le juge en chef adjoint Morden a ensuite examiné son application. Il a rejeté l’argument de l’appelant que la règle ne s’appliquait pas aux sociétés agissant comme mandataires. Il a estimé que, en vertu de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. B.16, art. 15, une société avait la même capacité et les mêmes droits qu’une personne physique, et que cela s’étendait à l’application de la règle du contrat par acte scellé. En outre, il a examiné les affaires dans lesquelles la règle avait été appliquée aux sociétés agissant comme mandataires et il a jugé que les faits de ces affaires ne pouvaient être distingués de ceux du présent cas. L’appelante avait invoqué la décision du juge Bouck de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique dans Kootenay Savings Credit Union c. Toudy (1987), 22 B.C.L.R. (2d) 201, au soutien de la thèse que la règle du contrat par acte scellé ne pouvait pas être appliquée aux sociétés agissant comme mandataires. Dans cette décision, le juge Bouck avait refusé d’appliquer la règle du contrat par acte scellé à une société, mentionnant le fait que le sceau avait été apposé au contrat en application d’une exigence prévue par une disposition législative. Le juge en chef adjoint Morden a distingué le présent cas de cette affaire en se fondant sur le fait que le sceau apposé à l’acte d’hypothèque de FED n’était pas obligatoire.
10 Le juge en chef adjoint Morden a ensuite examiné la prétention de l’appelante qu’une exception à la règle du contrat par acte scellé permet à un mandant secret de former une action sur le fondement d’un tel contrat malgré le fait qu’il ne puisse lui‑même être poursuivi en vertu de celui-ci. Au soutien de cette prétention, l’appelante a invoqué l’arrêt de la Cour d’appel d’Angleterre Harmer c. Armstrong, [1934] Ch. 65. Dans cette affaire, le fiduciaire avait d’abord refusé de demander l’exécution du contrat par acte scellé par les défendeurs. On a permis aux demandeurs bénéficiaires d’intenter une action contre le mandataire et les tiers défendeurs. Toutefois, le juge en chef adjoint Morden a souligné qu’une partie importante du raisonnement suivi par au moins deux des trois membres de la Cour d’appel dans cette affaire était que l’on demandait l’exécution du contrat en faveur du mandataire et non en faveur des bénéficiaires demandeurs. Cette affaire pouvait clairement être distinguée de celle qui nous occupe, où l’une des parties contractantes demandait l’exécution du contrat directement à l’encontre du bénéficiaire/mandant sans mettre en cause le fiduciaire/mandataire.
11 Le juge en chef adjoint Morden s’est ensuite demandé quelle avait été l’intention des parties en apposant le sceau de Final Note sur l’acte d’hypothèque. Le paragraphe 13(1) de la Loi de 1984 précise que les documents cédant un droit sur un bien‑fonds n’ont pas à être revêtus d’un sceau et que les documents non scellés ont la même valeur que ceux qui le sont. Selon le juge Morden, cette disposition a eu pour effet de transformer l’engagement à payer contenu dans l’acte d’hypothèque en engagement par acte scellé à tous égards, y compris pour l’application de la règle du contrat par acte scellé. À son avis, cette disposition ne faisait pas qu’énumérer les conditions d’enregistrement des documents en vertu de la Loi, mais elle avait aussi des effets substantiels. Sa raison d’être était la préservation des effets substantiels, en common law, associés aux formes traditionnelles d’actes d’hypothèque et de cession. À la lumière de ces constatations, il a jugé que l’intention dans laquelle le sceau de la société avait été apposé n’était pas une considération pertinente et que la disposition avait pour effet de rendre la règle du contrat par acte scellé applicable à l’engagement à payer figurant dans l’acte d’hypothèque.
12 Le juge en chef adjoint Morden a rejeté les arguments de principe invoqués par l’appelante à l’appui de l’abolition de la règle du contrat par acte scellé. À son avis, bien que la règle ait été critiquée, elle faisait partie du droit. Il faut présumer que les parties tiennent compte de cette règle lorsqu’elles structurent leurs opérations, et qu’elles savent, en raison de la forme même du document, quels sont les droits et obligations de chacun en vertu de celui-ci. Abolir la règle aurait pour effet de faire injustement obstacle à l’intention des parties.
IV. Les dispositions législatives
13 Land Registration Reform Act, S.O. 1984, ch. 32 (maintenant Loi portant réforme de l’enregistrement immobilier, L.R.O. 1990, ch. L.4)
[traduction]
13 (1) Malgré toute loi ou règle de droit, les cessions ou autres documents qui cèdent un droit sur un bien‑fonds, ainsi que les charges et mainlevées de charge, n’ont pas à être revêtues du sceau de quiconque. Ces documents sans le sceau valent ceux qui en sont revêtus.
(2) Le paragraphe (1) s’applique aux garanties stipulées dans une charge.
V. L’analyse
14 L’appelante, FED, demande à notre Cour d’abolir la règle du contrat par acte scellé, affirmant que la règle n’est plus justifiée du point de vue des principes et qu’elle a été critiquée par des auteurs et par certains tribunaux. En outre, l’appelante prétend que la règle est injuste et inéquitable. En toute déférence, je ne suis pas d’accord avec les arguments de l’appelante. À mon avis, il n’y a aucune preuve que la règle du contrat par acte scellé soit source d’injustice ou qu’elle soit incompatible avec les réalités du commerce. Cette règle fait partie d’un ensemble de règles du droit des biens et du droit des contrats qui contribuent à assurer la certitude dans les relations commerciales. Modifier ou abolir une règle donnée créerait inévitablement de l’incertitude à l’égard des autres règles. Les tribunaux ne doivent pas toucher à ces règles en l’absence de preuve évidente qu’il est nécessaire de modifier le droit pour l’adapter aux réalités du commerce et que la modification d’une règle n’aura aucune conséquence profonde et qui ne serait pas justifiée.
A. Le mandant secret
15 Lorsqu’un tiers contracte avec un mandataire et que le contrat n’est pas revêtu d’un sceau, le mandant a les mêmes droits et obligations en vertu de ce contrat, que son existence ait été divulguée ou non au tiers, bien que son nom ne soit pas inscrit sur le contrat. Par conséquent, les mandants secrets peuvent ester en justice en leur propre nom en vertu de tout contrat nu conclu pour leur compte par leurs mandataires, dans la mesure où ceux-ci ont alors agi dans les limites des pouvoirs qui leur avaient été délégués.
16 La règle qui permet à un mandant secret d’ester en justice en vertu d’un contrat nu a été critiquée. Certains prétendent que cette théorie est injustifiée et qu’elle contrevient à certains préceptes fondamentaux du droit des contrats et du droit des mandats; voir, par exemple, J. B. Ames, «Undisclosed Principal — His Rights and Liabilities» (1909), 18 Yale L.J. 443; M. Schiff, «The Undisclosed Principal: An Anomaly in the Laws of Agency and Contract» (1983), 88 Com. L.J. 229. Ceux qui critiquent la règle affirment que les contrats reposent sur l’accord qui intervient entre au moins deux personnes et par lequel celles-ci conviennent d’être liées l’une envers l’autre et des conditions auxquelles elles seront ainsi liées. Il paraît incompatible avec ce principe fondamental de lier les tiers envers des mandants avec lesquels ils n’ont pas contracté.
17 Alors que certains auteurs ont critiqué la règle relative aux mandants secrets, d’autres ont prétendu qu’elle est compatible avec les réalités du commerce. Bien que le mandant secret ne soit pas nommé dans le contrat, il existe néanmoins concrètement et il donne des instructions au mandataire. Ce dernier est simplement l’instrument par lequel le mandant agit. Étant donné que le mandant dirige le mandataire et bénéficie des avantages du contrat conclu avec le tiers, il ne paraît y avoir aucune injustice à rendre le mandant directement responsable envers le tiers ou à lui permettre d’obliger celui-ci à respecter le contrat. La règle ne fait que donner effet à la situation qui existe dans les faits, même si cette situation ne se reflète pas dans le contrat: voir Keighley Maxsted & Co. c. Durant, [1901] A.C. 240 (H.L.), à la p. 261, le lord juge Lindley; E. J. Weinrib, «The Undisclosed Principle of Undisclosed Principals» (1975), 21 McGill L.J. 298.
18 Malgré les critiques dont fait l’objet la règle, il est fermement établi que les mandants secrets peuvent ester en justice en vertu des contrats nus conclus par leurs mandataires. Les parties sont présumées être au fait de la possibilité que ceux avec qui elles font des affaires agissent pour le compte d’un mandant non désigné nommément. Les parties à un contrat peuvent éviter l’application de la règle soit en intégrant au contrat une stipulation expresse limitant la responsabilité aux parties nommément désignées dans le contrat lui-même, soit en revêtant le contrat d’un sceau.
B. La règle du contrat par acte scellé
19 La pratique qui consiste à apposer un sceau sur des documents date de plusieurs siècles et est antérieure à la majeure partie de notre histoire juridique moderne. Au départ, elle servait à authentifier les documents, à une époque où la plupart des gens étaient incapables de signer leur nom. Cependant, au fil du temps, le sceau est devenu un symbole du caractère solennel d’une promesse et il a commencé à jouer un rôle d’élément de preuve. Il conférait un caractère incontestable aux conditions de l’opération en cause et, de ce fait, rendait inutile tout élément de preuve supplémentaire; voir L. Fuller, «Consideration and Form» (1941), 41 Colum. L. Rev. 799, à la p. 802. Un contrat par acte scellé tirait, et tire encore, sa validité de la forme même du document: voir, par exemple, Nalbandian c. Hanson Restaurant & Lounge, Inc., 338 N.E.2d 335 (Mass. 1975), à la p. 337; Commission de réforme du droit de l’Ontario, Report on Amendment of the Law of Contract (1987), à la p. 35; Law Reform Commission of British Columbia, Report on Deeds and Seals (1988), à la p. 8.
20 Puisqu’un contrat par acte scellé tire sa validité de sa forme même, les effets d’un tel contrat diffèrent à plusieurs égards de ceux d’un contrat nu. La différence fondamentale entre les contrats par acte scellé et les contrats nus découle de la règle de la contrepartie. Le droit considère qu’un contrat par acte scellé est susceptible d’exécution même en l’absence de contrepartie. Par conséquent, une promesse gratuite exprimée dans un acte scellé est exécutoire. Un contrat par acte scellé comporte d’autres effets, qui peuvent être résumés ainsi:
1. Lorsque, dans un acte, un débiteur s’engage à payer une dette qui reposait jusque-là sur un contrat nu, le droit d’action découlant de la créance se fond au droit d’action découlant de l’engagement et il est éteint en droit.
2. Dans une action fondée sur un acte formaliste, une déclaration faite dans cet acte peut avoir un effet de préclusion contre son auteur.
3. En common law, seule une personne nommément désignée comme partie dans un instrument revêtu d’un sceau peut intenter des poursuites en invoquant un engagement stipulé en sa faveur dans l’acte.
4. Dans certaines provinces, la prescription applicable aux actions fondées sur l’inexécution d’un contrat par acte scellé peut être plus longue que celle applicable aux contrats nus.
Voir A. Herschorn, «Documents Under Seal: Consequences and Complications» (1989), 10 Advocates’ Q. 129, à la p. 130; Halsbury’s Laws of England (4e éd. 1998), vol. 9(1), au par. 617; Loi sur la prescription des actions, L.R.O. 1990, ch. L.15, al. 45(1)b); Loi sur la prescription, L.R.N.‑B. 1973, ch. L‑8, art. 2; Limitation of Actions Act, R.S.N.S. 1989, ch. 258, al. 2(1)c); Statute of Limitations, R.S.P.E.I. 1988, ch. S‑7, art. 13. La règle du contrat par acte scellé en cause en l’espèce — savoir le fait que seules les parties à un contrat scellé peuvent ester en justice en vertu de ce contrat — s’inscrit donc dans un ensemble de règles applicables à ces contrats.
21 Je partage l’avis du juge en chef adjoint Morden que la règle du contrat par acte scellé fait clairement partie de la common law canadienne. Cette règle a été décrite pour la première fois par notre Cour dans Porter c. Pelton (1903), 33 R.C.S. 449. Dans cette affaire, Porter avait accordé à Pelton la faculté d’acheter ses mines d’or et de les exploiter. Porter ne savait pas que Pelton était l’associé de Holden et que la faculté avait été acceptée pour le bénéfice de la société de personnes, selon les instructions de Holden. Pelton a décidé par la suite d’acheter les biens-fonds en question. Il a payé une partie du prix d’achat et a signé une entente par acte scellé dans laquelle il s’engageait à constituer une société en vue d’exploiter le secteur minier visé et à donner à Porter des actions de cette société en règlement du solde du prix d’achat. La société a effectué quelques travaux d’exploitation de la mine, mais elle a cessé ses activités sans payer à Porter le solde du prix d’achat. Ce dernier a poursuivi et Pelton et Holden. Le juge Nesbitt a tiré la conclusion suivante, à la p. 455:
[traduction] Depuis plus d’un siècle, les tribunaux ont établi fermement la règle de droit selon laquelle les associés qui concluent une entente par acte scellé sont liés par la forme de l’acte et, lorsque les parties signataires agissent simplement à titre de mandataires et y sont ainsi décrites, seules les parties signataires peuvent être liées. Un mandant ou un associé ne peut être lié à moins qu’il n’ait autorisé l’apposition de sa signature dans un acte scellé et qu’il ne soit désigné comme partie à l’acte.
La Cour a donc conclu à l’absence de recours contre Holden.
22 Par la suite, notre Cour a eu l’occasion d’examiner à nouveau la règle du contrat par acte scellé dans Margolius c. Diesbourg, [1937] R.C.S. 183. Dans cette affaire, Kellner avait contracté avec Margolius en vue d’acheter 200 000 gallons de whisky. Les deux hommes avaient signé un contrat par acte scellé. Après avoir accepté de vendre le whisky à Kellner, Margolius avait appris que Kellner agissait pour le compte de son mandant, Diesbourg. Il y a eu inexécution du contrat et Margolius a formé une action contre Kellner et Diesbourg. Notre Cour a jugé irrecevable l’action intentée contre Diesbourg. À la page 189, le juge Davis a tiré la conclusion suivante:
[traduction] Il est établi depuis longtemps que nul ne peut ester en justice en vertu d’un contrat par acte scellé à moins d’être partie à ce contrat.
Il a ensuite cité en l’approuvant le passage suivant de Pollock on Contracts (10e éd. 1936), aux pp. 97 et 98:
[traduction] Lorsqu’un acte est conclu par un mandataire à ce titre, mais que cet acte se veut l’acte du mandataire et non celui du mandant, ce dernier ne peut pas ester en justice en vertu de cet acte en raison de la règle formaliste selon laquelle seules les personnes qui sont nommées ou décrites comme parties à un acte peuvent ester en justice en vertu de celui-ci.
23 L’arrêt le plus récent de notre Cour dans lequel la règle du contrat par acte scellé a été examinée est Whisper Holdings Ltd. c. Zamikoff, [1971] R.C.S. 933. Cette affaire portait sur deux contrats par acte scellé visant l’achat de terrains à Toronto par quatre associés. Le premier contrat pourvoyait au partage des terrains entre les associés. Le second exposait en détail les effets des manquements par les associés aux obligations leur incombant en vertu de l’accord. Ce second contrat découlait du fait que, après la signature du premier contrat quatre ans plus tôt, un associé avait été remplacé par sa fille alors qu’un autre l’avait été par une société de gestion. La fille et la société de gestion ont été inscrites comme parties dans l’acte définitif de cession des terrains, et ces deux parties ont consenti une hypothèque sur les terrains. La société de gestion a manqué aux obligations que lui faisait l’accord, et les autres associés lui ont demandé de se retirer de la société de personnes et de renoncer à tous ses droits sur les terrains. La valeur des terrains a augmenté et la société de gestion a prétendu qu’elle avait toujours un droit sur ceux‑ci. Voici comment le juge Spence a énoncé la règle du contrat par acte scellé, aux pp. 941 et 942:
Évidemment, il est bien établi que quand un acte est signé et scellé, seules les parties qui y figurent peuvent poursuivre ou être poursuivies à l’égard d’une obligation contenue dans ledit acte. Point n’est besoin de se reporter à d’autres précédents que l’affaire Porter c. Pelton & Holden . . .
Cependant, notre Cour a également jugé que les faits survenus après la conclusion des accords initiaux démontraient hors de tout doute que ces contrats avaient opéré une novation par laquelle tous les associés antérieurs et actuels avaient convenu du remplacement de deux des associés. La société de gestion était donc liée par les dispositions des deux premiers contrats malgré l’application de la règle du contrat par acte scellé.
24 Bien que la déclaration faite par notre Cour au sujet de la règle du contrat par acte scellé dans l’arrêt Whisper Holdings, précité, soit une opinion incidente compte tenu de la décision définitive de notre Cour qu’il y avait eu novation, je partage l’avis du juge en chef adjoint Morden que cet arrêt fait autorité en tant qu’exposé du droit applicable. Le juge Laskin de la Cour d’appel (plus tard Juge en chef de notre Cour) avait fait la déclaration suivante relativement à la règle du contrat par acte scellé dans les motifs concordants qu’il avait exposés dans la même affaire: voir Re Zamikoff c. Lundy (1970), 9 D.L.R. (3d) 637, à la p. 648:
[traduction] En l’absence de quelque principe voulant que le temps et la réflexion puissent à eux seuls faire tomber en désuétude une proposition que la Cour suprême n’a ni réévaluée ni reconfirmée depuis plus d’un demi‑siècle, ou à tout le moins en justifier le réexamen, je dois accepter la règle énoncée dans Porter c. Pelton. Il me faut cependant dire que le paragraphe cité ne décrit plus l’état du droit anglais quant à la situation du bénéficiaire d’une fiducie relativement à un engagement donné en son nom par un fiduciaire: voir Harmer c. Armstrong, [1934] Ch. 65. De même, il ne décrit probablement plus l’état du droit anglais, même dans le cas du mandant secret qui a l’intention d’intenter une poursuite fondée sur un contrat par acte scellé, du moins lorsqu’il demande un redressement en equity; ce n’est pas sans raison que, dans Snell on Equity, 26e éd., à la p. 643, on considère Harmer c. Armstrong autant comme une affaire de mandat que comme une affaire de fiducie.
Ce qui reste de l’ancienne règle de common law en Angleterre est tout au plus une coquille vide; et étant donné, il faut le reconnaître, qu’elle était fondée à l’origine sur une interprétation formaliste du contrat par acte scellé qui a cessé d’avoir cours, il n’y a aucune raison substantielle de prolonger son existence. Elle a d’ailleurs cessé d’être appliquée dans la plupart des États américains; voir I. A. Corbin on Contracts, art. 255, p. 448.
Le juge Spence a reconfirmé la règle du contrat par acte scellé, malgré le fait que le juge Laskin de la Cour d’appel invitait au réexamen de cette règle. Dans ce contexte, l’énoncé de la règle, même à titre d’opinion incidente, étaye fermement la proposition que celle-ci continue de faire partie de la common law au Canada. Depuis l’arrêt Whisper Holdings, plusieurs tribunaux ont déclaré que la règle fait partie de la common law: voir, par exemple, Canada Deposit Insurance Corp. c. Canadian Commercial Bank (1987), 46 D.L.R. (4th) 37 (B.R. Alb.); Napev Construction Ltd. c. Lebedinsky (1984), 7 C.L.R. 57 (H.C. Ont.); Tri‑S Investments Ltd. c. Vong, [1991] O.J. No. 2292 (QL) (Div. gén.); Edelstein Construction Ltd. c. Fire Pit Inc. (1996), 30 O.R. (3d) 383 (C.A.). La règle du contrat par acte scellé fait encore clairement partie de la common law au Canada.
C. L’affaire Harmer c. Armstrong
25 Malgré la reconnaissance de l’application de la règle du contrat par acte scellé par notre Cour et par d’autres tribunaux un peu partout au pays, l’appelante demande à notre Cour de l’abolir. L’appelante prétend notamment que la règle souffre maintenant d’une incohérence interne. En effet, d’affirmer l’appelante, par suite de la décision Harmer c. Armstrong, précitée, la règle n’empêche plus un mandant de poursuivre un tiers en vertu d’un contrat par acte scellé conclu en sa faveur. En conséquence, plaide l’appelante, il est injuste de ne pas permettre à ce tiers de poursuivre le mandant. Au soutien de sa prétention, l’appelante invoque l’extrait suivant tiré de Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract (13e éd. 1996), à la p. 495:
[traduction] La règle formaliste [du contrat par acte scellé] est cependant assujettie à la réserve suivante: si le mandataire conclut un contrat par acte scellé à titre de fiduciaire du mandant — que l’existence de la fiducie soit divulguée ou non dans le contrat —, et s’il refuse d’obliger l’autre partie à respecter ce contrat, le mandant peut lui‑même, à titre de bénéficiaire, faire valoir tout droit de propriété lui appartenant en intentant une action contre le tiers et le mandataire. Il semblerait donc s’ensuivre que, dans un tel cas, le mandant peut à son tour être poursuivi par le tiers. [En italique dans l’original.]
Si la dernière phrase de cet extrait était exacte, la règle du contrat par acte scellé n’existerait plus.
26 En toute déférence, le passage précité interprète l’arrêt Harmer en lui donnant une portée qui déborde le cadre de cette décision. En effet, cette affaire portait sur l’inexécution d’un contrat de fiducie. Armstrong, qui désirait acheter certaines publications, a demandé à Harmer et à un autre investisseur potentiel d’avancer une large part du prix d’achat. Les investisseurs ont accepté d’avancer les 4/5 du prix et ont autorisé Armstrong à faire une offre d’achat visant ces publications. Une convention d’achat par acte scellé est intervenue entre le vendeur et Armstrong. Cependant, Armstrong avait affirmé être le seul acheteur et, peu après, il a demandé à être libéré de son obligation d’acheter. Le vendeur a par la suite vendu les publications à un autre acheteur. Harmer a poursuivi Armstrong et le vendeur en vue d’obtenir l’exécution en nature de la convention. Au procès, le juge Maugham a conclu que Harmer ne pouvait pas obtenir un jugement ordonnant l’exécution en nature du contrat parce que celui‑ci était un acte scellé et qu’il n’y était pas partie.
27 Les trois juges siégeant en appel de la décision du juge Maugham ont souscrit à la conclusion de ce dernier selon laquelle Armstrong avait signé la convention d’achat des périodiques à titre de fiduciaire de Harmer et de l’autre investisseur. Ils ont également accepté que Armstrong avait contrevenu au contrat de fiducie en demandant à être libéré de son obligation. Le maître des rôles lord Hanworth a estimé que, lorsqu’il existe des rapports de fiduciaire, le fiduciaire peut prendre, au nom du bénéficiaire, des mesures en vue de forcer l’exécution du contrat par l’autre partie contractante. Toutefois, si le fiduciaire refuse de le faire, le bénéficiaire peut intenter lui-même les poursuites, auquel cas il est alors tenu de désigner le fiduciaire à titre de défendeur. Lord Hanworth a expliqué que la règle visait à éliminer les problèmes de procédure et la multiplication d’actions tendant au même résultat. Il aurait été possible pour Harmer de demander, dans une action distincte, un jugement déclaratoire portant que Armstrong était son fiduciaire. Une fois ce jugement obtenu, il aurait pu demander l’autorisation de former une action au nom d’Armstrong si ce dernier avait refusé d’exercer ses droits. Harmer aurait alors pu intenter une action contre le vendeur en vue d’obtenir l’exécution en nature du contrat. En permettant à Harmer de poursuivre le fiduciaire et le vendeur, la cour pouvait empêcher la multiplication des instances.
28 Dans ses motifs, le lord juge Lawrence a souligné que la règle qui permettait à Harmer de désigner Armstrong à titre de défendeur était une règle d’equity distincte de la règle de common law du contrat par acte scellé. Les deux règles étaient aussi bien établies l’une que l’autre et faisaient également autorité en droit. Il a expliqué ainsi la règle d’equity, à la p. 88:
[traduction] Lorsque, au moment de la conclusion d’un contrat, une partie à ce contrat est [. . .] fiduciaire pour un tiers, ce tiers se voit conférer par les règles du droit de propriété le droit d’intenter des poursuites en vertu du contrat, que celui-ci soit revêtu d’un sceau ou non, et il peut, selon des principes bien établis, exercer ce droit en equity et désigner le fiduciaire comme défendeur à l’action. Dans un cas comme celui qui nous occupe, toutefois, le droit du bénéficiaire consiste à demander l’exécution de l’accord selon sa teneur, c’est‑à‑dire en faveur du défendeur Armstrong, et non pas en faveur des bénéficiaires demandeurs. [Je souligne.]
Le lord juge Lawrence a également reconnu que le tribunal pouvait refuser d’ordonner l’exécution d’un contrat de cette façon s’il y avait un litige sur la question de savoir si des rapports fiduciaires existaient réellement entre la partie au contrat et le tiers bénéficiaire.
29 À mon avis, contrairement aux prétentions de l’appelante, l’arrêt Harmer ne créé pas une exception à la règle du contrat par acte scellé. Au contraire, cette décision a expressément fait une distinction entre le principe d’equity appliqué dans cette affaire et la règle du contrat par acte scellé. Cette décision donne au bénéficiaire d’un accord le moyen de le faire exécuter lorsque son fiduciaire refuse de le faire. Comme l’a reconnu notre Cour dans Margolius, précité, l’affaire Harmer concernait le bénéficiaire d’une fiducie qui sollicitait l’exécution d’un contrat parce que le fiduciaire avait manqué à son obligation à ce titre en refusant de le faire. Harmer est une affaire fondée sur le droit des fiducies et non sur le droit des contrats.
30 L’appelante a plaidé que l’affaire Harmer devait logiquement avoir comme corollaire que les bénéficiaires ou les mandants peuvent être poursuivis en leur propre nom. En toute déférence, je ne suis pas d’accord avec cet argument. Je partage l’avis du juge en chef adjoint Morden selon lequel un aspect essentiel du raisonnement suivi dans l’arrêt Harmer était le fait que le bénéficiaire demandait l’exécution du contrat au nom du mandataire. Les bénéficiaires ne pouvaient pas invoquer leurs droits directement contre les tiers au contrat. La règle d’equity n’a pas créé de rapports juridiques entre le bénéficiaire et le tiers. En l’absence de tels rapports, le tiers ne peut certes pas poursuivre le bénéficiaire.
D. La règle du contrat par acte scellé s’applique‑t‑elle lorsque le mandataire est une personne morale?
31 L’appelante affirme que la situation varie d’une province à l’autre quant à la question de savoir dans quels cas s’applique la règle du contrat par acte scellé. Elle fait valoir que certains tribunaux ont refusé d’appliquer la règle aux accords par acte scellé conclus par des personnes morales tandis que d’autres ont jugé qu’il n’y avait aucune différence, pour l’application de la règle, entre les mandataires qui sont des personnes morales et les mandataires qui sont des personnes physiques. L’appelante cite la décision rendue par le juge Bouck, de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, dans l’affaire Kootenay Savings Credit Union c. Toudy, précitée, à titre d’exemple de refus d’un tribunal d’appliquer la règle à un mandataire qui est une personne morale, et elle demande à notre Cour de suivre cette décision.
32 Cette affaire portait sur une hypothèque qui avait été accordée par Kootenay Savings Credit Union à une société de gestion fondée par un groupe de particuliers. Le sceau de la société de gestion avait été apposé sur l’acte d’hypothèque. La coopérative de crédit de ceux-ci avait obtenu des garanties personnelles de la part de chacun des particuliers, mais en raison des modalités de ces garanties, elle n’a pu récupérer que le capital du prêt en leur qualité de garants. Par conséquent, lorsque la société de gestion a fait défaut de respecter l’acte d’hypothèque, la coopérative de crédit a poursuivi les particuliers en tant que mandants secrets de la société de gestion.
33 Le juge Bouck a examiné les décisions dans lesquelles la règle du contrat par acte scellé avait été appliquée et il a estimé que, malgré le fait que la règle paraissait faire partie du droit, elle ne semblait être fondée sur aucune bonne raison. Il a souligné que, dans aucune des décisions qu’il avait examinées, le tribunal n’avait appliqué la règle à un cas où une personne morale avait signé un document par acte scellé au nom de mandants secrets. Le juge Bouck a indiqué que, en common law, une personne morale ne pouvait être liée que lorsqu’elle avait apposé son sceau à un accord, mais que cette règle avait été modifiée par voie législative. Le juge Bouck a estimé que, quoique la société de gestion n’ait pas été tenue d’apposer son sceau à l’acte d’hypothèque pour conclure un contrat valide, il fallait que l’acte soit revêtu d’un sceau pour que l’hypothèque puisse être enregistrée comme garantie de l’emprunt au bureau d’enregistrement des droits immobiliers, conformément au par. 16(2) de la Property Law Act, R.S.B.C. 1979, ch. 340. La formalité du sceau était donc requise par un texte de loi. Après avoir examiné le droit applicable et décidé que le sceau dont était revêtu l’acte d’hypothèque était requis par le texte de loi, le juge Bouck a déclaré ce qui suit, à la p. 207:
[traduction] Il est clair que les particuliers défendeurs seraient responsables à titre de mandants secrets de LeRoi si l’acte d’hypothèque avait simplement été conclu par un représentant autorisé de LeRoi qui n’y aurait pas apposé son sceau. Toutefois, on prétend maintenant que, parce que le sceau de LeRoi a en fait été apposé sur l’acte d’hypothèque, les particuliers défendeurs sont de ce fait libérés de toute responsabilité. En toute déférence, une telle conclusion n’a pas beaucoup de sens. Bien que cette règle de forme, qui est propre à l’Angleterre, puisse également faire partie du droit canadien en ce qui a trait aux particuliers, je ne vois aucune bonne raison d’étendre son application aux personnes morales, d’autant plus qu’aucun précédent ne commande ce résultat.
Par conséquent, j’estime que, lorsqu’une personne morale conclut un acte d’hypothèque scellé au nom de mandants secrets, ces derniers peuvent poursuivre l’autre partie à l’acte et être poursuivis par elle.
Le juge Bouck a en conséquence autorisé la coopérative de crédit à recouvrer auprès des mandants secrets de la société de gestion la somme due.
34 En toute déférence, dans la mesure où la décision rendue par le juge Bouck dans Kootenay peut être considérée comme ayant pour effet d’établir le principe que la règle du contrat par acte scellé ne s’applique pas aux mandataires qui sont des personnes morales, je ne suis pas d’accord avec cette décision. Créer une exception à la règle du contrat par acte scellé pour les personnes morales qui agissent à titre de mandataires pour des mandants secrets serait contraire tant aux décisions d’autres tribunaux canadiens qu’au droit des sociétés par actions en général. Sous réserve des exceptions prévues par des textes de loi, les sociétés par actions ont les mêmes droits et la même capacité qu’une personne physique: voir, par exemple, la Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C‑44, par. 15(1); la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario, art. 15. Ces droits et cette capacité comportent le pouvoir d’ester en justice et celui de contracter: voir, par exemple, K. P. McGuinness, The Law and Practice of Canadian Business Corporations (1999), à la p. 204. Je souscris à l’opinion du juge en chef adjoint Morden que, comme les personnes morales possèdent la même capacité et les mêmes pouvoirs qu’une personne physique, particulièrement en matière de droit des contrats, il n’y a aucune considération de principe justifiant de traiter les personnes morales qui agissent comme mandataires de mandants secrets différemment des mandataires qui sont des particuliers.
35 D’autres tribunaux canadiens ont reconnu que la règle du contrat par acte scellé s’applique aux personnes morales qui agissent pour le compte de mandants secrets. Dans Marbar Holdings Ltd. c. 221,401 B.C. Ltd. (1984), 54 B.C.L.R. 169 (C.S.), le juge Macdonell a appliqué cette règle pour déclarer irrecevable une action intentée contre les mandants secrets d’une personne morale en vertu d’un document revêtu du sceau de cette dernière. Dans Edelstein Construction, précité, le juge en chef adjoint Morden a reconnu l’application de la règle du contrat par acte scellé dans le contexte d’un accord conclu par acte scellé par une personne morale agissant comme mandataire, bien que l’affaire ait été décidée selon d’autres motifs. En outre, dans Tri‑S Investments, précité, Madame le juge Feldman a invoqué, parmi ses motifs de décision, l’application de la règle du contrat par acte scellé dans le cas d’une personne morale agissant comme mandataire. À la lumière de ces décisions, dans la mesure où l’affaire Kootenay appuie la proposition qu’une personne morale mandataire peut ester en justice en vertu d’un contrat par acte scellé, elle apparaît mal fondée. J’estime que la règle du contrat par acte scellé s’applique tant aux particuliers agissant comme mandataires qu’aux personnes morales agissant comme tel. Dans la mesure où l’affaire Kootenay peut être considérée comme entraînant la conclusion inverse, elle ne doit pas être suivie.
36 Bien qu’il soit clair que la règle du contrat par acte scellé s’applique aux personnes morales agissant comme mandataires, l’apposition du sceau d’une personne morale sur un accord peut ne pas suffire dans tous les cas pour faire de cet accord un contrat scellé au sens de la règle du contrat par acte scellé. Comme je l’ai mentionné plus tôt, l’apposition du sceau était historiquement un acte solennel visant à souligner aux parties au contrat l’importance de leurs obligations. Par conséquent, les obligations juridiques découlant des actes scellés différaient de celles qui découlaient des contrats nus. Aujourd’hui, quoique l’établissement d’un acte scellé n’exige plus l’application du sceau sur de la cire, certaines formalités doivent encore être observées. En common law, un acte scellé — tel un acte de vente ou un contrat formaliste — doit être signé, scellé et délivré. La seule présence de ces trois mots ne suffit pas, il doit y avoir un sceau quelconque: voir, par exemple, 872899 Ontario Inc. c. Iacovoni (1998),163 D.L.R. (4th) 263 (C.A. Ont.). Pour qu’un acte scellé soit créé, l’application du sceau doit être faite de propos délibéré et en pleine connaissance de cause. Il s’ensuit donc que, en common law, la question pertinente est de savoir si la partie avait l’intention de créer un acte scellé.
37 Les sceaux des personnes morales ont un effet juridique différent de celui des sceaux des particuliers. Dans bien des cas, le sceau d’une personne morale équivaut à la signature d’une personne physique; voir, par exemple, Re Lawton, [1944] 3 D.L.R. 51 (B.R. Man.), à la p. 56, conf. par [1945] 4 D.L.R. 8 (C.A. Man.); Newfoundland & Labrador Housing Corp. c. Suburban Construction Ltd. (1987), 38 D.L.R. (4th) 150 (C.A.T.‑N.), à la p. 152; Alton Renaissance I c. Talamanca Management Ltd. (1996), 27 B.L.R. (2d) 307 (C. Ont. (Div. gén.)), à la p. 312. Par conséquent, il est possible que l’apposition du sceau d’une personne morale n’indique pas toujours l’intention de créer un acte scellé au sens de la règle du contrat par acte scellé. Je suis d’accord avec le raisonnement suivi par le juge Morgan, de la Cour d’appel, dans l’arrêt Newfoundland & Labrador Housing Corp., précité, qui a décrit ainsi l’effet du sceau d’une personne morale, à la p. 152:
[traduction] . . . ce ne sont pas tous les documents signés par une personne morale au moyen de son sceau qui deviennent des contrats par acte scellé. Lorsque le sceau d’une personne morale est apposé à un contrat conclu par elle, cette mesure a le même effet que la signature d’un particulier. Toutefois, tout contrat qui, s’il était conclu par des particuliers, devrait aux termes de la loi être revêtu d’un sceau, peut être conclu par écrit au nom d’une personne morale en y apposant le sceau ordinaire de celle-ci. La question de savoir si ce qui constituerait normalement un contrat nu devient un contrat formaliste par l’apposition d’un sceau ne peut être tranchée qu’à la lumière de l’intention des parties, révélée par la preuve, et de l’interprétation juste du document en question.
À mon avis, une personne morale est certes capable de créer un acte scellé et de se prévaloir des différents effets découlant d’un tel accord. Le seul fait de l’apposition de son sceau peut cependant ne pas être suffisant pour produire ce résultat. Les tribunaux doivent examiner l’acte lui‑même et les circonstances de sa création pour déterminer si la personne morale avait l’intention de créer un acte scellé en y apposant son sceau.
38 Quoique j’aie indiqué précédemment qu’il faut apporter la preuve de l’intention de créer un acte scellé lorsque le sceau d’une société est apposé sur un contrat, je souligne qu’il s’agit d’un principe de common law. Des dispositions législatives peuvent avoir pour effet d’enlever toute pertinence à la question de savoir si une société par actions avait l’intention ou non de créer un contrat par acte scellé. Je partage l’avis du juge en chef adjoint Morden que le par. 13(1) de la Loi de 1984 rend non pertinente l’intention de créer un acte scellé. Ce paragraphe est ainsi rédigé:
13. -- (1) Despite any statute or rule of law, a transfer or other document transferring an interest in land, a charge or discharge need not be executed under seal by any person, and such a document that is not executed under seal has the same effect for all purposes as if executed under seal.
Cette disposition ne se limite pas à établir les exigences procédurales applicables à l’enregistrement des actes de cession et d’hypothèque. Les mots «for all purposes» figurant dans le texte anglais ont pour effet de considérer les documents cédant un droit sur un bien‑fonds, les charges et les mainlevées comme étant des actes scellés à tous égards, y compris pour l’application de la règle du contrat par acte scellé. Je partage l’avis du juge en chef adjoint Morden que ce paragraphe a pour objet de préserver les effets substantiels que rattache la common law aux formes traditionnelles d’actes de cession et d’hypothèque. Par conséquent, tous les droits visés par cette disposition sont réputés par celle-ci produire les mêmes effets juridiques que s’ils étaient constatés dans un acte revêtu d’un sceau. Dans les cas où le par. 13(1) de la Loi de 1984 s’applique, l’intention de créer un acte scellé n’est donc pas un facteur pertinent.
39 En résumé, un mandant secret peut en règle générale ester en justice en vertu d’un contrat nu conclu en son nom par un mandataire. Cette règle est assortie d’une exception bien établie, savoir que lorsque le contrat est revêtu d’un sceau, le mandant secret ne peut ni poursuivre ni être poursuivi en vertu de celui‑ci. Cette exception découle de la règle selon laquelle seules les parties à un acte scellé peuvent avoir des droits et obligations en vertu de cet acte. Cette règle s’inscrit dans un ensemble de règles relatives aux actes scellés, lesquelles reposent toutes sur le fait qu’un acte scellé est exécutoire de par sa forme même. Suivant le principe d’equity exposé dans Harmer c. Armstrong, précité, un mandant secret peut exercer un recours fondé sur un contrat conclu pour son compte lorsque le mandataire refuse de le faire. Les droits alors exercés sont ceux du mandataire; aucun rapport juridique direct n’a été créé entre le tiers et le mandant secret. Par conséquent, le tiers n’a pas le droit corrélatif de poursuivre le bénéficiaire d’un contrat par acte scellé. La règle du contrat par acte scellé s’applique clairement aux sociétés agissant comme mandataires, bien que, pour que la règle s’applique, l’intention de la société de créer un acte scellé doive ressortir de façon évidente de l’interprétation de l’acte lui-même et des circonstances de sa création. L’intention de créer ou de ne pas créer un acte scellé n’est pas un facteur pertinent si une disposition législative donne à l’instrument en cause tous les effets d’un acte scellé.
VI. La règle du contrat par acte scellé devrait‑elle être abolie?
40 Comme l’indique clairement l’analyse qui précède, les incohérences intrinsèques de la règle du contrat par acte scellé et son application incohérente ne sont pas aussi frappantes que le prétend l’appelante. Toutefois, ces incohérences ne sont pas les seuls motifs sur lesquels l’appelante a fondé sa prétention que la règle du contrat par acte scellé devrait être abolie. En effet, l’appelante demande également à notre Cour d’abolir cette règle parce qu’elle ne serait plus justifiée aujourd’hui, parce qu’elle n’est plus applicable dans certains ressorts et parce qu’elle est vigoureusement critiquée par certains auteurs et par certains tribunaux.
41 À l’appui de sa prétention que la règle n’a plus de justification rationnelle aujourd’hui, l’appelante cite les propos suivants du baron Martin dans Chesterfield and Midland Silkstone Colliery Co. c. Hawkins (1865), 3 H. & C. 677, 159 E.R. 698, à la p. 703 E.R.:
[traduction] La règle [du contrat par acte scellé] a été établie par voie jurisprudentielle et n’est pas tributaire de raisonnement ou d’arguments, mais elle constitue plutôt une règle fixe et établie, qui doit être suivie et dont seule l’application peut être débattue . . .
L’appelante mentionne également l’invitation à abolir la règle qui a été faite à notre Cour dans Re Zamikoff c. Lundy, précité, par le juge Laskin de la Cour d’appel. L’appelante fait valoir que certains auteurs ont critiqué la règle, lui reprochant d’être une [traduction] «anomalie» et de pousser à «l’extrême» le principe de la relativité des contrats, alors que d’autres ne voient aucune raison particulière justifiant son maintien: voir, par exemple, S. M. Waddams, The Law of Contracts (4e éd. 1999), au par. 268 (n. 40); G. H. L. Fridman, The Law of Contract in Canada (4e éd. 1999), à la p. 197; W. A. Seavy «The Rationale of Agency» (1920), 29 Yale L.J. 859, à la p. 880. L’appelante plaide que, à la lumière de ces critiques, il est opportun d’abolir la règle du contrat par acte scellé.
42 Avant de se demander si les critiques susmentionnées justifient l’abolition de la règle du contrat par acte scellé, il est nécessaire de bien comprendre les principes régissant la modification de la common law par les tribunaux. Par le passé, notre Cour a examiné, dans plusieurs arrêts, les conditions qui doivent être réunies pour modifier la common law: voir, par exemple, Vetrovec c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 811; Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750; R. c. Jobidon, [1991] 2 R.C.S. 714; R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654; R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740; R. c. Robinson, [1996] 1 R.C.S. 683; Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. c. Saint John Shipbuilding Ltd., [1997] 3 R.C.S. 1210. Certains principes généraux se dégagent de ces arrêts. Une modification de la common law doit être nécessaire soit pour permettre à celle‑ci de suivre l’évolution de la société (voir, par exemple, Salituro, à la p. 670; Bow Valley, au par. 93), soit pour préciser un principe de droit (voir Vetrovec, à la p. 819), ou encore pour éliminer une contradiction (voir Jobidon, à la p. 733). En outre, la modification doit être graduelle et ses conséquences doivent pouvoir être évaluées.
43 Récemment, dans l’affaire Robinson, le juge en chef Lamer, s’exprimant au nom des juges majoritaires de notre Cour, s’est fondé sur cinq facteurs pour justifier la décision d’écarter l’arrêt antérieur de notre Cour MacAskill c. The King, [1931] R.C.S. 330. Ces facteurs étaient l’existence d’opinions dissidentes exprimées antérieurement au sein de notre Cour, la constatation d’une tendance parmi les cours d’appel provinciales à s’écarter des principes adoptés dans l’arrêt en question, les critiques formulées à l’égard de cet arrêt ou l’adoption d’une règle contraire dans d’autres pays, la critique de cet arrêt et de ses fondements dans la doctrine, ainsi que l’incompatibilité de cet arrêt avec d’autres décisions. Bien que ces facteurs ne soient pas des préalables à la modification de la common law, ils permettent néanmoins de constater l’existence de motifs de réforme convaincants. Par ailleurs, les tribunaux n’interviendront pas lorsque la modification proposée aurait des effets complexes et d’une grande portée, qui placeraient le droit sur une trajectoire inconnue dont les conséquences ne peuvent pas être mesurées avec précision: voir Bow Valley, au par. 93. La raison de la retenue manifestée par les tribunaux en matière de modification de la common law a été exposée ainsi par le juge McLachlin (maintenant Juge en chef du Canada) dans l’arrêt Watkins, précité, à la p. 760:
Une cour de justice n’est peut‑être pas l’organisme le mieux placé pour déterminer les lacunes du droit actuel et encore moins les problèmes que pourraient susciter les modifications qu’elle pourrait apporter. La cour de justice est saisie d’un cas particulier; les changements importants du droit doivent se fonder sur une perception plus générale de la façon dont la règle s’appliquera à la grande majorité des cas. De plus, une cour de justice peut ne pas être en mesure d’évaluer pleinement les questions économiques et de principe qui sous‑tendent le choix qu’on lui demande de faire.
J’aborde maintenant la question de savoir s’il y a des motifs convaincants pour abolir de la règle du contrat par acte scellé.
44 Comme l’a démontré l’analyse qui précède, les arrêts des cours d’appel canadiennes ne se contredisent pas quant à l’application de la règle du contrat par acte scellé. L’affaire Kootenay semble être la seule application incohérente de la règle et ne doit pas être suivie. Un certain nombre d’États américains ont aboli la règle du contrat par acte scellé, quoique dans la plupart des cas l’abolition semble être survenue par voie législative plutôt que par voie judiciaire. En Angleterre, des commentateurs ont confirmé le maintien de l’application de la règle: voir Bowstead and Reynolds on Agency (16e éd. 1996), à la p. 426; Halsbury’s Laws of England, op. cit., au par. 617. Il ne semble donc pas que, du fait de l’existence de la règle du contrat par acte scellé dans la common law canadienne, notre common law n’ait pas suivi l’évolution de la common law dans d’autres pays. La règle paraît constituer une exception à la tendance générale observée en droit du mandat qui consiste à considérer les mandants responsables à l’égard des contrats conclus en leur nom. Cependant, la règle est également compatible avec l’ensemble des règles qui s’appliquent aux actes scellés.
45 Il serait toutefois possible de prétendre que la pratique qui consiste à revêtir des documents d’un sceau et, par conséquent, les effets de cette pratique ne correspondent plus aux réalités de la société moderne. D’ailleurs, bon nombre de ceux qui critiquent l’utilisation du sceau affirment que celui‑ci est un anachronisme. Pratiquement personne aujourd’hui ne viendrait dire que le fait qu’un document constatant une promesse soit revêtu d’un sceau confère à celle-ci plus de force et un caractère solennel plus grand. Bien que le fondement de l’apposition d’un sceau sur un document puisse sembler avoir perdu sa pertinence sociale, il n’est pas évident que la même critique puisse être formulée à l’égard des règles relatives aux actes scellés.
46 Bien que nos règles de common law doivent suivre l’évolution de la société dans son ensemble, il faut, dans l’examen d’une modification proposée à une règle relevant du droit des biens ou du droit des contrats, se demander également si la règle est compatible ou non avec les réalités du commerce. Quoique la raison d’être d’une règle puisse sembler dépassée, cette règle peut néanmoins continuer d’être utile en matière commerciale. Notre common law renferme de nombreuses règles artificielles qui, bien qu’en apparence dépourvues de justification, favorisent néanmoins l’efficacité et la sécurité des opérations commerciales. Dans les cas où elles s’appliquent, ces règles doivent être suivies pour créer un droit ou une obligation qui soit légalement reconnu et susceptible d’exécution. Les parties organisent donc leurs relations en tenant compte de ces règles, qui deviennent partie intégrante des réalités du commerce. Il est possible que le commerce évolue d’une manière telle qu’une règle donnée devienne lourde et injuste et ne serve plus son objectif initial. Lorsque les difficultés causées par une règle deviennent à ce point graves et généralisées que celle-ci ne sert plus du tout la fin pour laquelle elle existait, il est certes loisible aux tribunaux d’apporter une modification graduelle au droit. Toutefois, il faut alors que preuve soit faite de l’existence d’une évolution des réalités commerciales rendant nécessaire une telle modification de la common law.
47 Le sceau continue de servir une fin utile dans notre droit. Il permet qu’une promesse soit exécutée en l’absence de preuve de contrepartie et, facteur plus important dans le contexte de la présente affaire, il donne aux parties à un contrat un moyen simple de s’assurer qu’elles n’engagent leur responsabilité qu’envers les parties qui y sont nommément désignées. À mon avis, il n’y a aucune preuve indiquant qu’il serait survenu quelque changement aux réalités du commerce qui justifierait l’abolition de la règle du contrat par acte scellé. Cette règle est considérée comme une partie intégrante de la common law canadienne depuis au moins 1903. Il faut présumer que les parties connaissaient la règle et ont structuré leurs opérations en conséquence. L’appelante n’a pas démontré à notre Cour que la règle avait nui à des opérations commerciales ni qu’elle avait causé de grandes difficultés. Elle a seulement établi que l’application de la règle pourrait lui être défavorable dans le présent cas. Dans ce contexte, la mise en garde suivante, faite par B. N. Cardozo (plus tard juge de la Cour suprême des États-Unis) dans The Paradoxes of Legal Science (1928), à la p. 68, est particulièrement à propos:
[traduction] Chaque système de droit comporte des mécanismes artificiels visant généralement à favoriser la commodité, la sécurité ou un autre bienfait commun. Ces mécanismes prennent la forme de règles et de normes auxquelles l’individu, qu’il soit négligent ou ignorant, doit se conformer sous peine de sanctions. Si ces règles et ces normes devaient être écartées par le droit chaque fois qu’elles ne sont pas respectées par le plaideur concerné, il ne servirait à rien de les adopter.
48 Indépendamment de mon opinion selon laquelle il n’est survenu dans les réalités du commerce aucun changement rendant nécessaire l’abolition de la règle du contrat par acte scellé, une modification de cette nature pourrait avoir des effets injustifiés, complexes et d’une grande portée tant en droit des contrats qu’en droit des biens. Comme je l’ai mentionné plus tôt, la règle du contrat par acte scellé s’inscrit dans un ensemble de règles relatives aux actes scellés. Nombre des effets du sceau découlent de la façon traditionnelle de considérer des contrats par acte scellé, savoir qu’ils étaient exécutoires de par la forme même de l’instrument. Voilà pourquoi, par exemple, un contrat par acte scellé n’exige plus aujourd’hui l’existence d’une contrepartie. J’estime que l’abolition de l’une des règles de l’ensemble évoqué plus haut parce qu’elle ne paraît plus avoir de raison d’être remettrait nécessairement en cause la validité des autres règles. Par exemple, si notre Cour abolissait la règle selon laquelle seules les parties à un contrat par acte scellé peuvent ester en justice en vertu d’un tel contrat parce que cette règle ne paraît pas avoir de raison d’être, le caractère exécutoire d’un contrat par acte scellé ne comportant aucune contrepartie pourrait certainement être remis en cause pour le même motif. L’abolition de la règle du contrat par acte scellé équivaudrait donc à une réforme en profondeur de la common law plutôt qu’à une modification graduelle.
49 Abolir la règle du contrat par acte scellé pour les motifs invoqués par l’appelante aurait aussi pour effet de créer une grande incertitude dans les relations commerciales et dans le droit lui‑même. Le droit des contrats et le droit des biens comportent de nombreuses règles historiques et formalistes, qui paraissent ne plus avoir de raison d’être aujourd’hui. Toutefois, elles continuent de faire partie du droit. Par exemple, une donation entre vifs n’est pas valide tant que l’objet de la donation n’a pas été remis. À mon avis, l’abolition de la règle du contrat par acte scellé parce qu’elle est formaliste et qu’elle constitue un anachronisme pourrait avoir pour effet de créer de l’incertitude quant à la validité des autres règles de forme qui ne paraissent plus avoir de raison d’être de nos jours.
50 Bien qu’un contrat portant sur des biens personnels ou des obligations personnelles puisse être conclu en l’absence de sceau dans la mesure où il y a une contrepartie valable, le transport d’un bien immobilier doit être fait au moyen d’un acte scellé en Ontario: voir, par exemple, Anger and Honsberger: Law of Real Property (2e éd. 1985), vol. 2, à la p. 1263; Loi sur les actes translatifs de propriété et le droit des biens, L.R.O. 1990, ch. C.34, art. 2, 3 et 9; Loi relative aux preuves littérales, L.R.O. 1990, ch. S.19, art. 2. La formalité exigeant que de tels actes soient revêtus d’un sceau a été abolie par voie législative en Ontario: voir, par exemple, Loi sur l’enregistrement des droits immobiliers, L.R.O. 1990, ch. L.5, par. 79(1); Loi de 1984, art. 13. Cependant, comme l’analyse qui précède le démontre, de tels transports sont réputés être des contrats formalistes auxquels s’applique la règle du contrat par acte scellé. Cette règle s’applique donc à la plupart des opérations immobilières. La certitude est essentielle dans ce genre d’opérations. Les parties et les avocats doivent être en mesure de se fier aux documents constatant le titre de propriété et être certains que les conditions d’un acte enregistré sont déterminantes tant en ce qui concerne l’identité des parties qu’en ce qui concerne leurs droits et obligations. L’abolition de la règle du contrat par acte scellé ne permettrait plus à ces personnes de se fier à ces actes, du fait qu’il serait alors possible à des parties non mentionnées dans l’acte d’avoir des droits et des obligations en vertu de celui-ci.
51 L’abolition de la règle du contrat par acte scellé pourrait également avoir des effets d’une grande portée sur les relations contractuelles existantes. Cette règle est un moyen valide permettant aux mandants secrets d’éviter d’engager leur responsabilité personnelle, et elle a tout vraisemblablement été invoquée dans une multitude d’opérations. Si la règle était abolie, les mandants secrets pourraient être exposés, pendant des périodes pouvant aller jusqu’à vingt ans, au risque que leur responsabilité soit engagée. Aux États‑Unis, certains tribunaux auxquels on avait demandé d’abolir la règle du contrat par acte scellé ont refusé de le faire, précisément pour ce motif. Par exemple, dans Crowley c. Lewis, 146 N.E. 374 (1925), la Cour d’appel de New York a jugé qu’il ne lui était pas loisible de modifier la règle du contrat scellé, qui était très bien comprise et souvent appliquée. Le juge Andrews s’est exprimé ainsi, à la p. 374:
[traduction] Des milliers d’actes scellés doivent avoir été conclus sur le fondement de Briggs c. Partridge. À de nombreuses reprises, le sceau a sûrement été utilisé dans le but exprès de protéger le mandant secret contre la responsabilité personnelle. Ce n’est peut‑être pas une mauvaise idée de préserver la distinction à cette fin particulière. Mais qu’il soit sage ou non de le faire, la distinction existe actuellement.
Un raisonnement semblable a amené la Cour d’appel de district de la Floride dans McMullen c. McMullen, 145 So.2d 568 (1962), et la Cour suprême de la Pennsylvanie dans Toll c. Pioneer Sample Book Co., 94 A.2d 764 (1953), à juger que la règle du contrat par acte scellé ne devait pas être abolie. Je suis d’accord avec le raisonnement suivi dans ces trois décisions. L’abolition de la règle du contrat par acte scellé aurait comme effet inéquitable de créer de l’incertitude pour ceux qui se sont fiés à la règle en concluant leurs contrats. Pour éviter l’incertitude ainsi que toute injustice pour les parties qui ont organisé leurs relations commerciales conformément à la règle du contrat par acte scellé, toute modification apportée au droit devrait avoir effet pour l’avenir. Seule la législature a le pouvoir d’apporter au droit des modifications portant effet pour l’avenir.
52 L’analyse qui précède s’est attachée aux effets de l’abolition de la règle du contrat par acte scellé. Je suis d’avis que le tribunal auquel on demande de modifier cette règle doit tenir compte de la nécessité de préserver le climat de certitude dans les relations commerciales. Par exemple, le fait de déclarer la règle du contrat par acte scellé inapplicable aux personnes morales créerait de l’incertitude quant à la responsabilité potentielle de tous les particuliers qui, pour se mettre à l’abri de toute obligation prévue par leur contrat, ont fait conclure celui-ci par voie d’acte scellé par une personne morale agissant comme mandataire. L’incertitude créée par une telle mesure ne serait peut-être pas aussi généralisée que celle qui découlerait de l’abolition pure et simple de la règle, mais une telle modification du droit pourrait néanmoins avoir pour effet de contrecarrer l’intention des parties qui ont conclu des ententes en tenant pour acquis que la règle s’appliquait. Les tribunaux devraient être réticents à apporter quelque modification, même mineure, à la règle du contrat par acte scellé en l’absence de preuve claire que, d’une part, une telle modification est nécessaire pour que la règle continue de suivre l’évolution des réalités du commerce, et, d’autre part, que cette modification n’aura pas d’effets injustifiés et d’une grande portée.
VII. L’application de la règle du contrat par acte scellé à l’acte d’hypothèque en litige
53 Le représentant de Final Note a apposé le sceau de celle-ci à l’acte d’hypothèque en cause dans la présente affaire. Au procès, on a plaidé qu’il était nécessaire de déterminer si Final Note avait eu, ce faisant, l’intention de créer un acte scellé. Toutefois, l’acte d’hypothèque est établi selon la forme prescrite par la Loi de 1984 et est régi par les dispositions de cette loi. Aux termes du par. 13(1) de cette loi, tous les actes visés par cette disposition sont réputés être des documents revêtus d’un sceau. Il n’est pas contesté que le mot «person» figurant au par. 13(1) de la loi s’entend tant des personnes physiques que des personnes morales. Ce paragraphe a donc pour effet substantiel de considérer les actes d’hypothèque comme des actes scellés à tous égards, y compris pour l’application de la règle du contrat par acte scellé. Indépendamment de l’intention qu’avait Final Note lorsqu’elle a apposé son sceau à l’acte d’hypothèque, la règle du contrat par acte scellé s’applique. Les seules parties à l’acte d’hypothèque sont Final Note et FED. Étant donné que seules les parties à un acte scellé peuvent être poursuivies en vertu de ce dernier, l’appelante ne peut intenter une action contre les propriétaires bénéficiaires intimés sur le fondement de l’engagement figurant dans l’acte d’hypothèque.
VIII. Dispositif
54 Je rejetterais le pourvoi avec dépens.
Pourvoi rejeté avec dépens.
Procureurs de l’appelante: Goodman Phillips & Vineberg, Toronto.
Procureurs des intimés Dr Almas Adatia, également connu sous le nom de Almas Adatia, Peter Bortoluzzi, Sultan Lalani, en fiducie, 808413 Ontario Inc. et Crown Freight Forwarders Ltd., auparavant connue sous le nom de 808548 Ontario Inc.: Goldman, Sloan, Nash & Haber, Toronto.
Procureurs des intimés Mohamed Rajani, Shorim Investments, en fiducie, et Shorim Investments Limited, en fiducie: Orbach, Katzman & Herschorn, Toronto.
Procureurs des intimés Lionel C. Larry et Robins, Appleby & Taub: Torkin, Manes, Cohen & Arbus, Toronto.
