Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté, Brown et Rowe
Motifs de jugement (par. 1 à 53) : Les juges Karakatsanis et Brown (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Abella, Moldaver, Wagner, Gascon, Côté et Rowe)
Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo-Services Inc., 2017 CSC 40, [2017] 1 R.C.S. 1069
Procureur général de l’Ontario, procureur général de la Saskatchewan, Nunavut Tunngavik Incorporated, Makivik Corporation, Conseil de gestion des ressources fauniques du Nunavut, Inuvialuit Regional Corporation et Chiefs of Ontario Intervenants
Répertorié : Clyde River (Hameau) c. Petroleum Geo‑Services Inc.
2017 CSC 40
No du greffe : 36692.
2016 : 30 novembre; 2017 : 26 juillet[1].
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté, Brown et Rowe.
en appel de la cour d’appel fédérale
Arrêt : Le pourvoi est accueilli et l’autorisation de l’ONÉ est annulée.
Dans la présente affaire, le processus d’approbation de l’ONÉ a donné naissance à l’obligation de consulter. Les mesures de la Couronne susceptibles de donner naissance à l’obligation de consulter ne se limitent pas à l’exercice, par la Couronne ou en son nom, de la prérogative royale ou de pouvoirs conférés par la loi, et ne se limitent pas non plus aux décisions qui ont une incidence immédiate sur les terres et les ressources. L’ONÉ n’est pas, à proprement parler, « la Couronne » ou un mandataire de la Couronne. Cependant, il agit pour le compte de la Couronne lorsqu’il prend une décision définitive à l’égard d’une demande de projet. Dans ce contexte, l’ONÉ est le moyen par lequel la Couronne agit. Par conséquent, il importe peu que le décideur ultime soit le Cabinet ou l’ONÉ. Dans les deux cas, la décision constitue une mesure de la Couronne qui peut donner naissance à l’obligation de consulter. La substance de cette obligation ne change pas lorsqu’un organisme de réglementation détient le pouvoir de prendre la décision définitive.
Il est loisible aux législateurs d’habiliter des organismes de réglementation à contribuer à la réalisation de l’obligation de consulter de la Couronne. Bien que ce soit toujours à la Couronne qu’incombe la responsabilité ultime de veiller au caractère adéquat de la consultation, elle peut s’en remettre aux mesures prises par un organisme de réglementation pour satisfaire à son obligation de consulter. Lorsque le processus réglementaire auquel s’en remet la Couronne ne lui permet pas de satisfaire adéquatement à son obligation de consulter ou d’accommoder, elle doit prendre des mesures supplémentaires pour ce faire. De plus, lorsque la Couronne s’en remet aux processus d’un organisme de réglementation pour satisfaire en tout ou en partie à son obligation, il doit être clairement indiqué aux groupes autochtones touchés que la Couronne s’en remet à un tel processus. L’ONÉ dispose des pouvoirs procéduraux nécessaires pour mener des consultations, ainsi que des pouvoirs de réparation lui permettant de prendre, au besoin, des mesures d’accommodement à l’égard des revendications autochtones ou des droits ancestraux ou issus de traités touchés. La Couronne peut donc s’en remettre au processus de l’ONÉ pour satisfaire, en tout ou en partie, à l’obligation de consulter qui lui incombe.
L’ONÉ dispose de vastes pouvoirs l’autorisant à entendre et à trancher toute question pertinente de droit et de fait, et ses décisions doivent respecter le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 . Par conséquent, l’ONÉ peut décider s’il a été satisfait à l’obligation de consulter de la Couronne. L’intérêt public et l’obligation de consulter ne sont pas incompatibles en l’espèce. En tant qu’impératif constitutionnel, l’obligation de consulter fait naître un intérêt public spécial, qui l’emporte sur les autres préoccupations dont tiennent habituellement compte les tribunaux administratifs appelés à évaluer l’intérêt public. Lorsque l’autorisation accordée à l’égard d’un projet viole les droits constitutionnels des peuples autochtones, cette autorisation ne saurait servir l’intérêt public. Lorsque les groupes autochtones touchés soulèvent directement auprès de l’ONÉ des préoccupations concernant la consultation qui a été menée par la Couronne, l’ONÉ doit habituellement traiter de ces préoccupations dans des motifs. L’étendue de l’analyse qui conviendra variera selon les circonstances propres à chaque cas. Par-dessus tout, toute décision touchant des droits ancestraux ou issus de traités prise sur la base d’une consultation inadéquate ne respectera pas l’obligation de consulter. Lorsque la Couronne n’a pas satisfait à son obligation de consulter, l’ONÉ doit refuser d’approuver le projet. S’il l’approuve, sa décision devrait être annulée à l’issue d’un contrôle judiciaire.
Bien que la Couronne puisse s’en remettre au processus mené par l’ONÉ pour satisfaire à son obligation de consulter, les efforts de consultation et d’accommodement déployés dans le présent cas ont été inadéquats et lacunaires à plusieurs égards. Premièrement, la consultation était mal orientée. Le processus consultatif ne vise pas vraiment les effets environnementaux en tant que tels, mais plutôt les effets sur le droit lui-même. Dans son évaluation environnementale, l’ONÉ n’a pas pris en considération la source des droits issus de traités des Inuits, ni l’incidence des essais proposés sur ces droits. Deuxièmement, il n’a pas été indiqué clairement aux Inuits que la Couronne s’en remettait aux processus de l’ONÉ pour satisfaire à son obligation de consulter. Enfin, élément le plus important, le processus de l’ONÉ n’a pas permis de satisfaire à l’obligation de la Couronne de mener la consultation approfondie qui était requise dans la présente affaire. Très peu de possibilités de participation et de consultation ont étés offertes. Il n’y a pas eu d’audiences en l’espèce ni d’aide financière à l’intention des participants. Bien que ces garanties procédurales ne soient pas toujours nécessaires, leur absence dans la présente instance a réduit de façon importante la qualité de la consultation. De plus, les promoteurs ont finalement répondu aux questions soulevées durant le processus d’évaluation environnementale, mais au moyen d’un document pratiquement inaccessible, et ce, des mois après que les questions aient été posées. Il n’existait aucune compréhension mutuelle sur les points fondamentaux — à savoir les effets potentiels sur les droits issus de traités et les possibles accommodements. En outre, les changements apportés au projet par suite de la consultation ne représentaient que des concessions négligeables au regard de l’atteinte potentielle aux droits issus de traités des Inuits. En conséquence, la Couronne a manqué à son obligation de consulter en ce qui concerne les essais proposés.
Jurisprudence
Arrêt appliqué : Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650; distinction d’avec l’arrêt : Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d’évaluation de projet), 2004 CSC 74, [2004] 3 R.C.S. 550; arrêts mentionnés : Chippewas of the Thames First Nation c. Pipelines Enbridge inc., 2017 CSC 41, [2017] 1 R.C.S. 1099; Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511; R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483; Ross River Dena Council c. Yukon, 2012 YKCA 14, 358 D.L.R. (4th) 100; Beckman c. Première nation de Little Salmon/Carmacks, 2010 CSC 53, [2010] 3 R.C.S. 103; Première Nation des Chippewas de la Thames c. Pipelines Enbridge Inc., 2015 CAF 222, [2016] 3 R.C.F. 96; McAteer c. Canada (Attorney General), 2014 ONCA 578, 121 O.R. (3d) 1; Town Investments Ltd. c. Department of the Environment, [1978] A.C. 359; R. c. Conway, 2010 CSC 22, [2010] 1 R.C.S. 765; Québec (Procureur général) c. Canada (Office national de l’énergie), [1994] 1 R.C.S. 159; Première nation dakota de Standing Buffalo c. Enbridge Pipelines Inc., 2009 CAF 308, [2010] 4 R.C.F. 500; Nation Tsilhqot’in c. Colombie‑Britannique, 2014 CSC 44, [2014] 2 R.C.S. 257; Kainaiwa/Blood Tribe c. Alberta (Energy), 2017 ABQB 107; Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817; Qikiqtani Inuit Assn. c. Canada (Minister of Natural Resources), 2010 NUCJ 12, 54 C.E.L.R. (3d) 263.
Lois et règlements cités
Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, L.C. 1992, c. 37 .
Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), L.C. 2012, c. 19, art. 52 .
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35 .
Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. 1985, c. N‑7, art. 12(2) , 16.3 , 24 .
Loi sur l’Office national de l’énergie, S.C. 1959, c. 46.
Loi sur les opérations pétrolières au Canada, L.R.C. 1985, c. O‑7, art. 2.1 , 3 , 5(1) a), 5(1) b), 5(4) , 5(5) , 5.002 [aj. 2015, c. 4, art. 7], 5.2(2), 5.31, 5.32, 5.331 [idem, art. 13 ], 5.36.
Traités et ententes
Accord sur les revendications territoriales du Nunavut (1993).
Doctrine et autres documents cités
Freedman, Robert, and Sarah Hansen. « Aboriginal Rights vs. The Public Interest » prepared for Pacific Business & Law Institute Conference, Vancouver, B.C. (February 26-27, 2009) (en ligne : http://www.millerthomson.com/assets/files/article_attachments/Aboriginal_Rights_vs_The_Public_Interest.pdf; version archivée : http://www.scc-csc.ca/cso-dce/2017SCC-CSC40_1_eng.pdf).
Hogg, Peter W., Patrick J. Monahan and Wade K. Wright. Liability of the Crown, 4th ed., Toronto, Carswell, 2011.
Isaac, Thomas, and Anthony Knox. « The Crown’s Duty to Consult Aboriginal People » (2003), 41 Alta. L. Rev. 49.
Newman, Dwight G. The Duty to Consult : New Relationships with Aboriginal Peoples, Saskatoon, Purich Publishing, 2009.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (les juges Nadon, Dawson et Boivin), 2015 CAF 179, [2016] 3 R.C.F. 167, 474 N.R. 96, 94 C.E.L.R. (3d) 1, [2015] A.C.F. no 991 (QL), 2015 CarswellNat 12196 (WL Can.), qui a confirmé une décision de l’Office national de l’énergie, no 5554587, datée du 26 juin 2014. Pourvoi accueilli.
Nader R. Hasan, Justin Safayeni et Pam Hrick, pour les appelants.
Sandy Carpenter et Ian Breneman, pour les intimées Petroleum Geo‑Services Inc. (PGS), Multi Klient Invest As (MKI) et TGS‑NOPEC Geophysical Company ASA (TGS).
Mark R. Kindrachuk, c.r., et Peter Southey, pour l’intimée la procureure générale du Canada.
Manizeh Fancy et Richard Ogden, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Richard James Fyfe, pour l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan.
Dominique Nouvet, Marie Belleau et Sonya Morgan, pour l’intervenante Nunavut Tunngavik Incorporated.
Argumentation écrite seulement par David Schulze et Nicholas Dodd, pour l’intervenante Makivik Corporation.
Marie‑France Major et Thomas Slade, pour l’intervenant le Conseil de gestion des ressources fauniques du Nunavut.
Kate Darling, Lorraine Land, Matt McPherson et Krista Nerland, pour l’intervenante Inuvialuit Regional Corporation.
Maxime Faille, Jaimie Lickers et Guy Régimbald, pour l’intervenant Chiefs of Ontario.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Les juges Karakatsanis et Brown —
I. Introduction
[1] À plusieurs reprises, la Cour a confirmé la place que tient l’obligation de consultation de la Couronne lorsqu’il s’agit de favoriser la réconciliation entre les peuples autochtones du Canada et la Couronne. Dans le présent pourvoi, ainsi que dans le pourvoi connexe Chippewas of the Thames First Nation c. Pipelines Enbridge inc., 2017 SCC 41, [2017] 1 R.C.S. 1099, nous examinons l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones avant qu’un organisme de réglementation indépendant n’autorise un projet susceptible d’avoir des incidences sur leurs droits. Selon la jurisprudence de notre Cour, la substance de cette obligation ne change pas lorsqu’un organisme de réglementation détient le pouvoir de prendre la décision définitive à l’égard d’un projet. Bien que la Couronne soit toujours tenue de consulter, elle peut satisfaire partiellement ou totalement à cette obligation dans le cadre du processus de réglementation.
[2] Le hameau de Clyde River est situé sur la côte nord‑est de l’île de Baffin, au Nunavut. La communauté se trouve dans une plaine inondable entre la Baie Patricia et la cordillère arctique. La plupart des résidents sont des Inuits et ils comptent sur les mammifères marins pour se nourrir et assurer leur bien‑être économique, culturel et spirituel. Ils récoltent les mammifères marins depuis des générations. Ils accordent une importance particulière à la baleine boréale, au narval, au phoque annelé, au phoque barbu, au phoque du Groenland et à l’ours polaire. Aux termes de l’Accord sur les revendications territoriales du Nunavut (1993), les Inuits de Clyde River ont cédé l’ensemble de leurs revendications, droits, titres et intérêts ancestraux dans la région du Nunavut, qui comprend Clyde River, contre des droits définis par traité, notamment le droit de récolter des mammifères marins.
[3] En 2011, les intimées TGS‑NOPEC Geophysical Company ASA, Multi Klient Invest As et Petroleum Geo‑Services Inc. (les promoteurs) ont demandé à l’Office national de l’énergie (ONÉ) l’autorisation de mener des essais sismiques extracôtiers liés aux ressources pétrolières et gazières. Nul ne conteste que ces essais pourraient avoir des incidences négatives sur les droits de récolte des Inuits de Clyde River. Après une période de consultation entre les promoteurs du projet, l’ONÉ et les communautés inuites touchées, l’ONÉ a accordé l’autorisation demandée.
[4] Bien que la Couronne puisse s’en remettre au processus mené par l’ONÉ pour satisfaire à son obligation de consulter, vu l’importance des droits issus de traités reconnus en jeu et l’incidence que les essais sismiques pourraient avoir sur ces droits, à l’instar des appelants nous estimons que les efforts de consultation et d’accommodement en l’espèce ont été inadéquats. Pour les motifs qui suivent, nous sommes donc d’avis d’accueillir le pourvoi et d’annuler l’autorisation de l’ONÉ.
II. Contexte
A. Cadre législatif
[5] La Loi sur les opérations pétrolières au Canada, L.R.C. 1985, c. O-7 (LOPC ), vise en partie à promouvoir la recherche et l’exploitation responsables des ressources pétrolières et gazières (art. 2.1 ). Elle s’applique à la recherche, notamment par forage, à la production, à la rationalisation de l’exploitation, à la transformation et au transport du pétrole et du gaz dans certains endroits désignés, notamment au Nunavut (art. 3). Il est interdit de se livrer à de telles activités sans avoir obtenu le permis de travaux prévu à l’al. 5(1) a) ou l’autorisation prévue à l’al. 5(1) b).
[6] L’ONÉ est un tribunal administratif fédéral et un organisme de réglementation établi par la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. 1985, c. N-7 (Loi sur l’ONÉ). En l’espèce, c’est lui qui prend en dernier ressort la décision d’accorder ou non l’autorisation prévue à l’al. 5(1) b) de la LOPC . L’ONÉ est investi d’un large pouvoir discrétionnaire qui l’habilite à assortir de conditions, en vertu du par. 5(4) , les autorisations qu’il délivre, et il peut demander aux parties tout renseignement qu’il juge nécessaire pour s’acquitter du mandat que lui confère la loi (art. 5.31 ).
B. L’autorisation relative aux essais sismiques
[7] En mai 2011, les promoteurs ont demandé à l’ONÉ, aux termes de l’al. 5(1) b) de la LOPC , l’autorisation d’effectuer des essais sismiques dans la baie de Baffin et le détroit de Davis, lieux adjacents à la région où les Inuits peuvent, conformément à des droits issus de traités, récolter des mammifères marins. Les essais proposés prévoyaient que des canons à air seraient remorqués par navire à travers une région visée par le projet. Ces canons produisent des ondes sonores sous‑marines qui permettent de trouver et de mesurer les ressources géologiques sous‑marines tel le pétrole. Les essais devaient avoir lieu de juillet à novembre, pendant cinq années consécutives.
[8] L’ONÉ a procédé à une évaluation environnementale du projet[2].
[9] Clyde River s’est opposé aux essais sismiques et a présenté à l’ONÉ une pétition à l’encontre de ces essais en mai 2011. En 2012, les promoteurs ont répondu à des demandes de renseignements supplémentaires de l’ONÉ. Ils ont tenu des assemblées dans des communautés qui seraient touchées par les essais, notamment à Clyde River.
[10] En avril et en mai 2013, l’ONÉ a tenu des assemblées dans les hameaux de Pond Inlet, Clyde River, Qikiqtarjuaq et Iqaluit afin de recueillir les commentaires des membres du public concernant le projet. Des représentants des promoteurs ont assisté à ces assemblées. Les membres des communautés ont posé des questions de base au sujet de l’effet des essais sur les mammifères marins de la région, mais les promoteurs n’ont pas été en mesure de répondre à bon nombre de celles‑ci. Par exemple, à Pond Inlet, un membre de la communauté a demandé aux promoteurs quels mammifères marins seraient touchés par les essais. Ceux‑ci ont donné la réponse suivante : [traduction] « Il est très difficile de répondre à cette question parce que nous ne sommes pas des experts à ce sujet » (d.a., vol. III, p. 541). De même, à Clyde River, un membre de la communauté voulait savoir quel serait l’effet des essais sur les mammifères marins. Les promoteurs ont répondu ce qui suit :
[traduction] . . . il y a eu beaucoup de travaux en matière d’essais sismiques à d’autres endroits, et une grande partie de cette information est utilisée dans la réalisation de l’évaluation environnementale, le document qui a été soumis à l’Office national de l’énergie par les entreprises pour les besoins du processus d’approbation. Il comporte une section sur, vous savez, les mammifères marins et les effets sur ceux‑ci.
(d.a., vol. III, p. 651)
[11] Ce ne sont là que deux exemples des nombreux cas où les promoteurs n’ont pas su donner de réponses concrètes à des questions de base au sujet des répercussions des essais sismiques proposés. C’est ce qui a amené l’ONÉ à suspendre son évaluation en mai 2013. En août 2013, les promoteurs ont déposé auprès de l’ONÉ un document de 3 926 pages censé répondre à ces questions. Ce document a été affiché sur le site Web de l’ONÉ et envoyé aux bureaux des hameaux. La majeure partie de ce document n’a pas été traduite en inuktitut. Aucun effort additionnel n’a été déployé pour vérifier si les communautés avaient accès à ce document, et si elles avaient obtenu des réponses à leurs questions. Après le dépôt du document, l’ONÉ a repris son évaluation.
[12] Tout au long du processus d’évaluation environnementale, Clyde River et diverses organisations inuites ont déposé auprès de l’ONÉ des lettres de commentaires dans lesquelles ils affirmaient que la consultation était inadéquate et ils exprimaient leurs inquiétudes au sujet des essais.
[13] En avril 2014, des organisations représentant les appelants et des Inuits d’autres communautés ont écrit au ministre des Affaires autochtones et du Nord et à l’ONÉ, affirmant qu’à leur avis il n’avait pas été satisfait à l’obligation de consultation en ce qui a trait aux essais. Selon ces organisations, il était possible de remédier à cette situation en réalisant une évaluation environnementale stratégique[3] avant que des essais sismiques ne soient autorisés. En mai, le Conseil du milieu marin du Nunavut a lui aussi écrit à l’ONÉ, avec copie au ministre, et demandé que toute décision réglementaire touchant le milieu marin de la région du Nunavut soit reportée jusqu’à ce que l’évaluation environnementale stratégique soit terminée. De l’avis du Conseil, cette évaluation était nécessaire pour que l’on comprenne les conditions de référence du milieu marin et pour veiller à ce que les essais sismiques soient adéquatement réglementés.
[14] En juin 2014, le ministre a répondu à ces deux lettres, exprimant son [traduction] « désaccord avec l’idée de suspendre l’exploration sismique de la région jusqu’à ce que l’évaluation environnementale stratégique soit terminée » (d.a., vol. IV, p. 967). Peu de temps après, une lettre émanant de l’ONÉ qui accordait l’autorisation de mener des travaux géophysiques a suivi, indiquant que le rapport d’évaluation environnementale était terminé et que l’autorisation avait été accordée.
[15] Dans son rapport d’évaluation environnementale, l’ONÉ a traité de la consultation et de la participation des groupes autochtones dans le cadre de son processus. Il a conclu que les promoteurs [traduction] « ont déployé suffisamment d’efforts pour consulter les groupes autochtones susceptibles d’être touchés et pour répondre aux préoccupations qu’ils ont soulevées », et que « les groupes autochtones ont eu une possibilité adéquate de participer au processus d’évaluation environnementale de l’ONÉ » (d.a., vol. I, p. 24). L’ONÉ a également conclu que les essais pouvaient modifier les routes migratoires des mammifères marins et augmenter le risque de mortalité chez ces animaux, situation qui influerait sur la récolte traditionnelle des mammifères marins, notamment les baleines boréales et les narvals, deux espèces qualifiées d’« espèces préoccupantes » par le Comité sur la situation des espèces en péril au Canada (COSEPAC). L’ONÉ a toutefois conclu que les essais n’étaient pas susceptibles de causer des effets environnementaux négatifs et importants compte tenu des mesures d’atténuation que les promoteurs mettraient en œuvre.
C. La demande de contrôle judiciaire
[16] Clyde River a demandé à la Cour d’appel fédérale le contrôle judiciaire de la décision de l’ONÉ accordant l’autorisation. La juge Dawson (avec l’appui des juges Nadon et Boivin) a conclu que l’obligation de consulter avait pris naissance, parce que l’ONÉ ne pouvait pas accorder l’autorisation tant que le ministre n’aurait pas approuvé (ou renoncer à l’obligation d’approuver) un plan de retombées économiques relativement au projet, conformément au par. 5.2(2) de la LOPC (2015 CAF 179, [2016] 3 R.C.F. 167). La Cour d’appel fédérale a considéré que les circonstances requéraient une consultation approfondie, suivant le sens donné à cette notion dans l’arrêt Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511, par. 44, et elle a jugé que la Couronne pouvait s’en remettre à l’ONÉ pour que celui‑ci procède à la consultation.
[17] La Cour d’appel a également conclu que, du fait de la nature et de l’étendue des processus de l’ONÉ, il avait été satisfait à l’obligation de consulter incombant à la Couronne. Les conditions auxquelles l’ONÉ avait accordé son autorisation montraient qu’il avait suffisamment pris en compte les intérêts des Inuits et qu’il était permis de s’attendre à ce que de nouvelles consultations soient menées si les essais proposés étaient suivis d’autres activités de mise en valeur. Dans les circonstances, un rapport d’évaluation environnementale stratégique n’était pas nécessaire.
III. Analyse
[18] Le présent pourvoi soulève les questions suivantes :
1. Un processus d’approbation de l’ONÉ peut‑il donner naissance à l’obligation de consulter?
2. La Couronne peut‑elle s’en remettre au processus de l’ONÉ pour satisfaire à l’obligation de consulter?
3. Quel est le rôle de l’ONÉ dans l’appréciation de la consultation incombant à la Couronne avant l’approbation d’un projet?
4. La consultation a‑t‑elle été adéquate en l’espèce?
A. L’obligation de consulter — principes généraux
[19] L’obligation de consulter vise la protection des droits ancestraux et issus de traités tout en favorisant la réconciliation entre les peuples autochtones et la Couronne (Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650, par. 34). Elle revêt à la fois une dimension constitutionnelle et une dimension légale (R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, par. 6; Carrier Sekani, par. 34). Sa dimension constitutionnelle découle du principe de l’honneur de la Couronne (Kapp, par. 6). Ce principe est lui‑même consacré au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 , qui reconnaît et confirme les droits existants ancestraux et issus de traités (Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d’évaluation de projet), 2004 CSC 74, [2004] 3 R.C.S. 550, par. 24). Et, en tant qu’obligation légale, elle découle de la proclamation de la souveraineté de la Couronne sur des terres et ressources autrefois détenues par les peuples autochtones (Haïda, par. 53).
[20] Une fois que l’obligation a pris naissance, son contenu se situe sur un continuum qui va de la consultation limitée à la consultation approfondie, selon la solidité de la revendication autochtone et la gravité de l’impact potentiel sur le droit concerné. Il faut procéder au cas par cas et faire preuve de souplesse, car le caractère approfondi de la consultation nécessaire peut varier au fur et à mesure que se déroule le processus et que sont mis au jour de nouveaux renseignements (Haïda, par. 39 et 43-45).
[21] Notre Cour a affirmé qu’il est loisible aux législateurs d’habiliter des organismes de réglementation à contribuer à la réalisation de l’obligation de consulter de la Couronne (Carrier Sekani, par. 56; Haïda, par. 51). Les appelants plaident qu’un processus réglementaire ne peut à lui seul assurer le respect de l’obligation de consulter, parce qu’il faut au moins un certain dialogue direct entre « la Couronne » et la communauté autochtone touchée.
[22] À notre avis, bien que la Couronne puisse s’en remettre aux mesures prises par un organisme de réglementation pour satisfaire, en tout ou en partie, à son obligation de consulter et, lorsque cela se justifie, à son obligation d’accommoder, c’est toujours à elle qu’incombe la responsabilité ultime de veiller au caractère adéquat de la consultation. Sur le plan pratique, cela ne signifie pas qu’un ministre doive dans chaque cas se demander explicitement s’il a été satisfait à l’obligation de consulter, ou qu’il doive participer directement au processus de consultation. Lorsque le processus réglementaire auquel s’en remet la Couronne ne lui permet pas de satisfaire adéquatement à son obligation de consulter ou d’accommoder, elle doit prendre des mesures supplémentaires pour ce faire. Elle pourrait devoir combler les lacunes soit au cas par cas, soit de manière plus systématique au moyen de modifications législatives ou réglementaires (voir, par ex., Ross River Dena Council c. Yukon, 2012 YKCA 14, 358 D.L.R. (4th) 100). Elle pourrait également exiger la présentation d’observations à l’organisme de réglementation, demander le réexamen de la décision ou solliciter le report de l’audience afin de mener d’autres consultations dans le cadre d’un processus distinct avant que la décision ne soit rendue. Par ailleurs, si un groupe autochtone touché est (comme les Inuits du Nunavut) partie à un traité moderne et juge que le processus est déficient, il devrait, comme ce fut le cas en l’espèce, demander une intervention directe de la Couronne en temps opportun (puisque les parties aux traités sont tenues d’agir de façon diligente pour faire valoir leurs intérêts respectifs) (Beckman c. Première nation de Little Salmon/Carmacks, 2010 CSC 53, [2010] 3 R.C.S. 103, par. 12).
[23] De plus, étant donné que l’honneur de la Couronne commande que celle‑ci agisse de bonne foi et tienne une véritable consultation (Haïda, par. 41), lorsque la Couronne s’en remet aux processus d’un organisme de réglementation pour satisfaire en tout ou en partie à son obligation, il doit être clairement indiqué aux groupes autochtones touchés que la Couronne s’en remet à un tel processus. Les peuples autochtones doivent être avisés de la forme que prendra le processus de consultation, afin de savoir comment les consultations se dérouleront, de pouvoir y participer activement et, au besoin, d’être en mesure de soulever en temps opportun leurs préoccupations au sujet de la forme des consultations proposées.
[24] Par-dessus tout, et peu importe le processus de consultation entrepris, toute décision touchant des droits ancestraux ou issus de traités prise sur la base d’une consultation inadéquate ne respectera pas l’obligation de consulter, laquelle est un impératif constitutionnel. En cas de contestation, la décision devrait être annulée à l’issue d’un contrôle judiciaire. Cela dit, le contrôle judiciaire ne saurait remplacer une consultation adéquate. On ne parvient que rarement, voire jamais, à une véritable réconciliation dans une salle d’audience. Un recours judiciaire peut tendre à corriger des atteintes passées à des droits ancestraux ou issus de traités, mais une consultation adéquate par la Couronne avant que le projet ne soit approuvé est toujours préférable à des remontrances judiciaires formulées après le fait, au terme d’une procédure contradictoire. Après tout, la consultation [traduction] « s’attache au maintien de relations constantes » (Carrier Sekani, par. 38, citant D. G. Newman, The Duty to Consult : New Relationships with Aboriginal Peoples (2009), p. 21). Comme notre Cour l’a souligné dans Haïda, « [m]ême si les revendications autochtones sont et peuvent être réglées dans le cadre de litiges, il est préférable de recourir à la négociation pour concilier les intérêts de la Couronne et ceux des Autochtones » (par. 14). Il n’est à l’avantage de personne — promoteurs du projet, peuples autochtones ou membres non autochtones des communautés touchées — qu’un projet soit approuvé prématurément mais fasse ensuite l’objet d’un litige.
B. Un processus d’approbation de l’ONÉ peut‑il donner naissance à l’obligation de consulter?
[25] L’obligation de consulter prend naissance lorsque la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence potentielle d’une revendication autochtone ou de droits ancestraux ou issus de traités susceptibles de subir des effets préjudiciables en raison d’une mesure prise par la Couronne (Haïda, par. 35; Carrier Sekani, par. 31). Les mesures de la Couronne susceptibles de donner naissance à l’obligation de consulter ne se limitent pas à l’exercice, par la Couronne ou en son nom, de la prérogative royale ou de pouvoirs conférés par la loi, et ne se limitent pas non plus aux décisions qui ont une incidence immédiate sur les terres et les ressources. Il faut se demander si la mesure a des effets préjudiciables, quelle qu’en soit la cause, sur des droits ancestraux ou issus de traités. D’ailleurs, un des objectifs de la consultation consiste à cerner les effets préjudiciables, à les réduire au minimum et à y remédier si possible (Carrier Sekani, par. 45‑46).
[26] Dans le présent pourvoi, toutes les parties ont reconnu que l’obligation de consulter de la Couronne avait pris naissance, mais elles ont été incapables de s’accorder sur la nature exacte de la mesure de la Couronne qui a donné naissance à cette obligation. La Cour d’appel fédérale a considéré que l’élément ayant fait naître l’obligation est l’exigence prévue par la LOPC qui requiert que le ministre approuve (ou renonce à l’obligation d’approuver) un plan de retombées économiques pour les essais. Dans l’affaire connexe Chippewas of the Thames, les juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale ont conclu qu’il n’était pas nécessaire de décider si l’obligation de consulter s’appliquait, puisque la Couronne n’était pas partie à l’instance devant l’ONÉ, mais ils ont évoqué l’idée que la seule mesure de la Couronne en cause pourrait être l’adoption en 1959 de la Loi sur l’ONÉ[4] (Première Nation des Chippewas de la Thames c. Pipelines Enbridge Inc., 2015 CAF 222, [2016] 3 R.C.F. 96). Bref, dans les deux affaires la Cour d’appel fédérale était d’avis que seule une mesure prise par un ministre ou un ministère du gouvernement, ou une société d’État, peut constituer une mesure de la Couronne donnant naissance à l’obligation de consulter. Et devant notre Cour, dans le pourvoi Chippewas of the Thames, la procureure générale du Canada a plaidé que c’est l’approbation du projet de pipeline par l’ONÉ qui a donné naissance à l’obligation, puisqu’il s’agissait d’une mesure de l’État susceptible d’avoir une incidence sur des droits ancestraux ou issus de traités.
[27] Contrairement aux conclusions de la Cour d’appel fédérale sur ce point, nous sommes d’avis qu’en l’espèce, tout comme dans Chippewas of the Thames, c’est le processus d’approbation de l’ONÉ qui a donné naissance à l’obligation de consulter.
[28] Il importe de répéter que l’obligation de consulter incombe à la Couronne. En un sens, la « Couronne » s’entend de la personnification de Sa Majesté de l’État canadien dans l’exercice des prérogatives et des privilèges qui lui sont réservés. Cependant, la Couronne désigne aussi la souveraine dans l’exercice de son rôle législatif officiel (lorsqu’elle sanctionne les projets de loi, qu’elle refuse de les sanctionner ou qu’elle réserve sa décision), et en tant que chef du pouvoir exécutif (McAteer c. Canada (Attorney General), 2014 ONCA 578, 121 O.R. (3d) 1, par. 51; P. W. Hogg, P. J. Monahan et W. K. Wright, Liability of the Crown (4e éd. 2011), p. 11-12; mais voir Carrier Sekani, par. 44). Pour cette raison, le mot « Couronne » est couramment employé comme symbole du pouvoir exécutif et pour désigner ce pouvoir. C’est ce que lord Simon of Glaisdale a décrit dans Town Investments Ltd. c. Department of the Environment, [1978] A.C. 359 (H.L.), p. 397 :
[traduction] La couronne, en tant qu’objet, est une coiffure ornée de bijoux conservée sous garde à la tour de Londres. Mais elle symbolise les pouvoirs du gouvernement qui étaient auparavant exercés par la personne portant la couronne; c’est ainsi qu’au 13e siècle, les crimes étaient commis non seulement contre la paix du roi, mais aussi contre « sa couronne et sa dignité » : Pollock and Maitland, History of English Law, 2e éd. (1898), vol. I, p. 525. Par conséquent, on utilise l’expression « la Couronne » en droit constitutionnel pour désigner l’ensemble des pouvoirs de cette nature qui subsistent (la prérogative royale), ainsi que les autres pouvoirs que la loi confère expressément à « la Couronne ».
[29] Selon cette interprétation, l’ONÉ n’est pas, à proprement parler, « la Couronne ». Il n’est pas non plus, à proprement parler, un mandataire de la Couronne, étant donné que — comme l’ONÉ exerce ses activités de manière indépendante des ministres de la Couronne — il n’existe entre eux aucun lien de dépendance (Hogg, Monahan et Wright, p. 465). Cependant, en tant qu’organisme créé par la loi à qui incombe la responsabilité visée à l’al. 5(1) b) de la LOPC , l’ONÉ agit pour le compte de la Couronne lorsqu’il prend une décision définitive à l’égard d’une demande de projet. En termes simples, dès lors que l’on accepte qu’un organisme de réglementation existe pour exercer le pouvoir de nature exécutive que le législateur concerné l’autorise à exercer, toute distinction entre les mesures de cet organisme et celles de la Couronne disparaît rapidement. Dans ce contexte, l’ONÉ est le moyen par lequel la Couronne agit, d’où l’emploi interchangeable dans Carrier Sekani des expressions « mesure gouvernementale » et « mesure [. . .] de la Couronne » (par. 42‑44). Par conséquent, il importe peu que le décideur ultime dans un projet soit le Cabinet ou l’ONÉ. Dans les deux cas, la décision constitue une mesure de la Couronne qui peut donner naissance à l’obligation de consulter. Comme l’a affirmé en dissidence le juge Rennie de la Cour d’appel fédérale dans Chippewas of the Thames, « [l]’obligation, comme l’honneur de la Couronne, ne s’envole pas en fumée simplement parce qu’une décision sans appel a été rendue par un tribunal établi par le Parlement, plutôt que par le Cabinet » (par. 105). La mesure qu’a prise l’ONÉ dans l’exercice du pouvoir qu’il possède, en vertu de l’al. 5(1) b) de la LOPC , de prendre la décision ultime concernant des essais tels ceux proposés en l’espèce, constitue manifestement une mesure de la Couronne.
C. La Couronne peut‑elle s’en remettre au processus de l’ONÉ pour satisfaire à l’obligation de consulter?
[30] Comme nous l’avons déjà dit, bien que la Couronne demeure ultimement responsable de veiller au caractère adéquat de la consultation, celle‑ci peut s’en remettre aux mesures prises par un organisme de réglementation pour satisfaire à l’obligation de consulter. Cependant, la question de savoir si la Couronne est en mesure de le faire, en tout ou en partie, dépend de la réponse à la question de savoir si les attributions que la loi confère à l’organisme habilitent ce dernier à faire ce que l’obligation exige dans les circonstances particulières (Carrier Sekani, par. 55 et 60). En conséquence, dans le cas de l’ONÉ, la question consiste à décider si celui‑ci peut, dans la mesure où la Couronne s’en remet à lui, assurer un niveau de consultation adéquat et, au besoin, accorder aux Inuits de Clyde River des mesures d’accommodement à l’égard des essais proposés.
[31] Nous constatons que tant l’ONÉ que la LOPC sont antérieurs à la reconnaissance judiciaire de l’obligation de consulter. Toutefois, compte tenu du caractère souple de cette obligation, la Couronne peut s’en remettre à un processus qui a été initialement conçu pour une autre fin, tant que ce processus rend possible un niveau approprié de consultation du groupe autochtone touché (Beckman, par. 39; Taku River, par. 22). En vertu de la LOPC , l’ONÉ dispose d’un large éventail de pouvoirs qui permettent une consultation étendue. Il peut tenir des audiences, en plus de posséder un vaste pouvoir discrétionnaire l’habilitant à rendre des ordonnances ou obtenir des renseignements pour l’application de la LOPC et dans l’intérêt public (art. 5 .331, par. 5.31(1), art. 5.32). Il peut également exiger que des études soient entreprises et imposer des conditions préalables à l’approbation (par. 5(4) ). Dans le cas de projets désignés, il peut aussi (comme c’est le cas en l’espèce) réaliser des évaluations environnementales et créer un programme d’aide financière pour faciliter la participation du public (art. 5.002 )[5].
[32] La LOPC confère aussi à l’ONÉ de vastes pouvoirs d’accommodement afin de répondre, au besoin, aux préoccupations des groupes autochtones. L’ONÉ peut assortir l’autorisation qu’il accorde en vertu de l’al. 5(1)b) de toute condition qu’il juge appropriée, et peut faire dépendre la prise d’effet de cette autorisation de l’exécution de ces conditions (par. 5(4) et 5.36(1) ). Plus important encore, l’ONÉ peut exiger que des accommodements soient apportés soit en exerçant son pouvoir discrétionnaire de refuser une autorisation, soit en réservant sa décision pendant le règlement d’autres questions (al. 5(1) b), et par. 5(5) et 5.36(2) ).
[33] L’ONÉ a également acquis une importante expertise institutionnelle, tant en effectuant des consultations qu’en évaluant les effets environnementaux des projets proposés. Lorsque les effets d’un projet proposé sur un droit ancestral ou issu d’un traité chevauchent considérablement les répercussions environnementales potentielles du projet, l’ONÉ est bien placé pour superviser les consultations visant l’examen de ces effets, et pour utiliser son expertise technique afin d’évaluer les formes d’accommodement possibles.
[34] En somme, l’ONÉ dispose (1) des pouvoirs procéduraux nécessaires pour mener des consultations et (2) des pouvoirs de réparation lui permettant de prendre, au besoin, des mesures d’accommodement à l’égard des revendications autochtones ou des droits ancestraux ou issus de traités touchés. La Couronne peut donc s’en remettre au processus de l’ONÉ pour satisfaire, en tout ou en partie, à l’obligation de consulter qui lui incombe. Nous allons examiner ci‑après si le processus de l’ONÉ a permis de satisfaire à cette obligation en l’espèce.
D. Quel est le rôle de l’ONÉ dans l’appréciation de la consultation incombant à la Couronne avant l’approbation d’un projet?
[35] Les appelants soutiennent que, en tant que tribunal administratif habilité à trancher des questions de droit, l’ONÉ doit exercer son pouvoir décisionnel en conformité avec le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 , et ce, en évaluant le caractère adéquat de la consultation avant d’accorder une autorisation pour des essais sismiques. À l’inverse, les promoteurs plaident que rien dans la jurisprudence de notre Cour ne permet d’imposer cette obligation à l’ONÉ. Bien que la procureure générale du Canada soit d’accord avec les appelants pour dire que l’ONÉ possède la capacité juridique de trancher des questions constitutionnelles lorsque cela est nécessaire dans l’exercice de ses pouvoirs décisionnels, elle soutient que, dans sa décision relative à l’évaluation environnementale en l’espèce, l’ONÉ a examiné de manière appropriée le caractère adéquat des efforts de consultation déployés par les promoteurs.
[36] En général, un tribunal administratif habilité à examiner des questions de droit doit décider si une consultation de ce genre était suffisante sur le plan constitutionnel dans le cas où cette question est régulièrement soulevée devant lui. Le pouvoir d’un tribunal administratif « de statuer en droit emporte celui de trancher une question constitutionnelle dont il est régulièrement saisi, sauf lorsqu’il est clairement établi que le législateur a voulu le priver d’un tel pouvoir » (Carrier Sekani, par. 69). Les organismes de réglementation investis du pouvoir de trancher des questions de droit ont le devoir et le pouvoir d’appliquer la Constitution, sauf si le pouvoir de statuer sur la question constitutionnelle a clairement été écarté (R. c. Conway, 2010 CSC 22, [2010] 1 R.C.S. 765, par. 77). Il s’ensuit qu’ils doivent s’assurer que leurs décisions sont conformes à l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 (Carrier Sekani, par. 72).
[37] L’ONÉ dispose, tant en vertu de la Loi sur l’ONÉ que de la LOPC , de vastes pouvoirs l’autorisant à entendre et à trancher toute question pertinente de droit et de fait (Loi sur l’ONÉ, par. 12(2); LOPC, par. 5.31(2) ). Aucune disposition de l’une ou l’autre de ces lois ne tend à indiquer que le législateur entendait priver l’ONÉ du pouvoir de statuer sur le caractère adéquat de la consultation. De plus, dans Québec (Procureur général) c. Canada (Office national de l’énergie), [1994] 1 R.C.S. 159, notre Cour a conclu que les décisions de l’ONÉ doivent respecter le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 . Par conséquent, l’ONÉ peut décider s’il a été satisfait à l’obligation de consulter de la Couronne.
[38] Nous constatons que, dans l’affaire Chippewas of the Thames, les juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale ont considéré que l’ONÉ n’avait pas été régulièrement saisi de cette question. Ils ont distingué cette affaire de l’arrêt Carrier Sekani sur la base que, dans Chippewas of the Thames, la Couronne n’était pas partie à l’audience devant l’ONÉ, tandis que dans Carrier Sekani la Couronne (par l’entremise de BC Hydro, une société d’État) était partie à l’instance devant la commission des services d’utilité publique. Se fondant sur l’arrêt Première nation dakota de Standing Buffalo c. Enbridge Pipelines Inc., 2009 CAF 308, [2010] 4 R.C.F. 500, les juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale dans Chippewas of the Thames ont estimé que l’ONÉ n’est pas tenu de se demander si l’obligation de consulter incombant à la Couronne a pris naissance (ou s’il a été satisfait à cette obligation) avant d’autoriser un projet lié aux ressources, sauf dans le cas où la Couronne est une partie à l’instance devant l’ONÉ.
[39] Toutefois, la difficulté que soulève cette opinion est que — comme nous l’avons expliqué — les mesures prises par l’ONÉ en application de son pouvoir de rendre des décisions définitives en vertu de l’al. 5(1) b) de la LOPC sont elles‑mêmes des mesures prises par la Couronne qui donnent naissance à l’obligation de consulter. Nous ne pouvons pas non plus, soit dit en tout respect, souscrire à l’opinion des juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire connexe Chippewas of the Thames selon laquelle une décision de l’ONÉ respecte le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 dans la mesure où l’ONÉ s’assure que les promoteurs participent à des « discussions » avec les groupes autochtones susceptibles d’être touchés (par. 62). Si l’obligation de la Couronne de consulter a pris naissance, un décideur ne peut approuver un projet que si la consultation incombant à la Couronne est adéquate. Même si dans bien des cas la Couronne peut s’en remettre aux processus de l’ONÉ pour satisfaire à son obligation de consulter, étant donné que c’est l’ONÉ qui prend la décision définitive, la question fondamentale consiste à décider s’il a été satisfait à l’obligation avant l’approbation du projet (Haïda, par. 67). En conséquence, lorsque la Couronne n’a pas satisfait à son obligation de consulter les groupes autochtones touchés par un projet visé par la LOPC , l’ONÉ doit refuser d’approuver le projet. S’il l’approuve, sa décision devrait (comme nous l’avons dit précédemment) être annulée à l’issue d’un contrôle judiciaire, puisque l’obligation de consulter doit être respectée avant la prise de mesures susceptibles d’avoir des effets préjudiciables sur le droit en question (Nation Tsilhqot’in c. Colombie‑Britannique, 2014 CSC 44, [2014] 2 R.C.S. 257, par. 78).
[40] Certains auteurs affirment que, comme l’ONÉ a pour mission de trancher des questions dans l’intérêt public, il ne peut, de manière effective, tenir compte des droits ancestraux et issus de traités et apprécier l’obligation de consulter de la Couronne (voir R. Freedman et S. Hansen, « Aboriginal Rights vs. The Public Interest », préparé pour une conférence du Pacific Business & Law Institute, Vancouver, C.‑B. (26‑27 février 2009) (en ligne), p. 4 et 14). À notre avis, cependant, l’intérêt public et l’obligation de consulter ne sont pas incompatibles. Comme l’a expliqué la Cour dans Carrier Sekani, en tant qu’impératif constitutionnel, l’obligation de consulter fait naître un intérêt public spécial, qui l’emporte sur les autres préoccupations dont tiennent habituellement compte les tribunaux administratifs appelés à évaluer l’intérêt public (par. 70). Lorsque l’autorisation accordée à l’égard d’un projet viole les droits constitutionnels des peuples autochtones, cette autorisation ne saurait servir l’intérêt public (ibid.).
[41] Il reste à déterminer ce qu’un organisme de réglementation doit faire dans les cas où se soulève devant lui la question du caractère adéquat de la consultation incombant à la Couronne. Lorsque les groupes autochtones touchés soulèvent directement auprès de l’ONÉ des préoccupations concernant la consultation qui a été menée par la Couronne, l’ONÉ doit habituellement traiter de ces préoccupations dans des motifs, plus particulièrement s’il s’agit d’une demande d’approbation de projet requérant une consultation approfondie. Le fait que l’honneur de la Couronne soit en jeu ne permet pas de préjuger d’un résultat donné, mais favorise la réconciliation en imposant des obligations quant à l’approche et à la façon de faire du gouvernement (Haïda, par. 49 et 63). L’existence de motifs écrits favorise la réconciliation, parce que ces motifs montrent aux peuples autochtones touchés que leurs droits ont été considérés et comment on en a tenu compte (Haïda, par. 44). Des motifs constituent [traduction] « une marque de respect [qui] démontre la courtoisie dont doit faire preuve la Couronne en tant que souverain envers une nation qui occupait le territoire avant elle » (Kainaiwa/Blood Tribe c. Alberta (Energy), 2017 ABQB 107, par. 117 (CanLII)). Les motifs écrits favorisent également une meilleure prise de décision (Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, par. 39).
[42] Cependant, cela ne signifie pas, contrairement à ce qu’affirment les appelants, que l’ONÉ est toujours tenu d’examiner le caractère adéquat de la consultation qui a été menée en appliquant mécaniquement l’« analyse requise par l’arrêt Haïda ». Des motifs explicites ne sont pas non plus requis dans tous les cas. L’étendue de l’analyse qui conviendra variera selon les circonstances propres à chaque cas. Mais dans les cas où une consultation approfondie est nécessaire et que les peuples autochtones touchés ont fait connaître leurs préoccupations, l’honneur de la Couronne obligera généralement l’ONÉ, lorsque son processus d’approbation donne naissance à l’obligation de consulter, à expliquer de quelle manière il a considéré ces préoccupations et il en a tenu compte.
E. La consultation a‑t‑elle été adéquate en l’espèce?
[43] La Couronne reconnaît qu’une consultation approfondie était requise dans le cas qui nous occupe, et nous en convenons. Comme notre Cour l’a expliqué dans l’arrêt Haïda, une consultation approfondie est requise dans « les cas où la revendication repose sur une preuve à première vue solide, où le droit et l’atteinte potentielle sont d’une haute importance pour les Autochtones et où le risque de préjudice non indemnisable est élevé » (par. 44). En l’espèce, les appelants possèdent des droits issus de traités établis leur permettant de chasser et de récolter des mammifères marins. La Cour d’appel fédérale a reconnu que ces droits étaient extrêmement importants pour le bien‑être économique, culturel et spirituel des appelants (par. 2). Jerry Natanine, l’ancien maire de Clyde River, a fourni les explications qui suivent à ce sujet : [traduction] « [la chasse aux mammifères marins] nous fournit des aliments nutritifs, en plus de nous permettre d’exercer des pratiques observées depuis des générations et d’entretenir d’étroites relations les uns avec les autres grâce au partage de ce que nous appelons les “aliments traditionnels” » (d.a., vol. II, p. 197). Récemment, la Cour de justice du Nunavut a également reconnu l’importance de ces droits :
[traduction] Le droit inuit qui nous intéresse en l’espèce est le droit de récolter les mammifères marins. Le régime alimentaire de nombreux Inuits au Nunavut se compose en grande partie d’aliments traditionnels. Le coût des aliments est très élevé, et plusieurs habitants seraient dans l’incapacité d’acheter des aliments pour remplacer les aliments traditionnels si ceux‑ci n’étaient plus disponibles. Il est reconnu que les aliments traditionnels ont une valeur nutritive plus élevée que les aliments achetés. Cependant, l’incapacité de récolter des mammifères marins n’aurait pas uniquement des répercussions sur le régime alimentaire des Inuits. La tradition culturelle qu’ont les Inuits de partager les aliments traditionnels entre eux dans la communauté serait perdue. La fabrication de vêtements traditionnels serait aussi touchée. Les Inuits perdraient la possibilité de participer à la chasse, une activité qui constitue un aspect fondamental de l’identité inuite. Le droit des Inuits qui est en jeu est d’une grande importance, d’où la nécessité d’une consultation approfondie et de mesures d’accommodement substantielles.
(Qikiqtani Inuit Assn. c. Canada (Minister of Natural Resources), 2010 NUCJ 12, 54 C.E.L.R. (3d) 263, par. 25)
[44] Les essais proposés comportent également des risques importants pour ces droits issus de traités. Selon l’évaluation environnementale de l’ONÉ, ce projet est susceptible d’accroître le risque de mortalité chez les mammifères marins, de causer des dommages permanents à leur ouïe et de modifier leurs routes migratoires, situation qui a en conséquence une incidence sur l’utilisation des ressources traditionnelles. En raison de l’importance du droit en jeu, de la portée des effets potentiels et du risque de préjudice non indemnisable, l’obligation qui s’impose dans la présente affaire se situe à l’extrémité supérieure du continuum.
[45] Dans cette optique, la consultation qui a eu lieu en l’espèce a été lacunaire à plusieurs égards. Premièrement, la consultation était mal orientée. Bien que l’ONÉ ait conclu que les essais proposés n’étaient pas susceptibles d’avoir des effets environnementaux négatifs importants, et que tout effet sur l’utilisation des ressources traditionnelles pourrait faire l’objet de mesures d’atténuation, le processus consultatif ne vise pas vraiment les effets environnementaux en tant que tels, mais plutôt les effets sur le droit. Dans son évaluation environnementale, l’ONÉ n’a pas pris en considération la source — un traité — des droits des appelants de récolter des mammifères marins, ni l’incidence des essais proposés sur ces droits.
[46] Deuxièmement, il n’a pas été indiqué clairement aux Inuits que la Couronne s’en remettait aux processus de l’ONÉ pour satisfaire à son obligation de consulter. L’importance du processus ne leur a pas été expliquée adéquatement.
[47] Enfin, élément le plus important, le processus de l’ONÉ n’a pas permis de satisfaire à l’obligation de la Couronne de mener une consultation approfondie. Une telle consultation « pourrait comporter la possibilité de présenter des observations, la participation officielle à la prise de décisions et la présentation de motifs montrant que les préoccupations des Autochtones ont été prises en compte et précisant quelle a été l’incidence de ces préoccupations sur la décision » (Haïda, par. 44). Malgré les vastes pouvoirs que la LOPC confère à l’ONÉ pour offrir de telles mesures avantageuses, les appelants n’ont bénéficié que de très peu de possibilités de participation et de consultation. Contrairement à de nombreuses autres instances de l’ONÉ, y compris celle dans l’affaire Chippewas of the Thames, il n’y a pas eu d’audiences en l’espèce. Bien que les appelants aient soumis des éléments de preuve scientifique à l’ONÉ, ils l’ont fait sans recevoir d’aide financière à l’intention des participants. Une autre situation qui contraste avec l’affaire Chippewas of the Thames, où le processus de consultation a été beaucoup plus robuste. Dans cette affaire, l’ONÉ a tenu des audiences, les appelants ont reçu des fonds pour y participer et ils ont eu l’occasion de présenter des éléments de preuve et des observations finales[6]. Quoique ces garanties procédurales constituent des caractéristiques d’un processus contradictoire, elles peuvent être nécessaires pour qu’une véritable consultation ait lieu (Haïda, par. 41) et elles ne transforment pas l’objectif sous‑jacent de cette consultation, soit encourager la réconciliation tout en favorisant le maintien de relations constantes (Carrier Sekani, par. 38).
[48] La consultation qui s’est déroulée en l’espèce contraste également avec celle tenue dans l’affaire Taku River où, même si elle avait droit uniquement à un niveau de consultation se trouvant à mi‑chemin du continuum (par. 32), la Première Nation Tlingit de Taku River a obtenu de l’aide financière (par. 37) et a participé pleinement au processus d’évaluation en tant que membre du comité responsable du projet, comité qui était le « principal moteur du processus d’évaluation » (par. 3, 8 et 40).
[49] Bien que ces garanties procédurales ne soient pas toujours nécessaires, leur absence en l’espèce a réduit de façon importante la qualité de la consultation. Même si les appelants ont eu la possibilité d’interroger les promoteurs au sujet du projet lors des rencontres organisées par l’ONÉ au printemps 2013, ces derniers ont été incapables de répondre à de nombreuses questions, y compris des questions de base sur les effets des essais proposés sur les mammifères marins. Les promoteurs ont finalement répondu à ces questions; cependant, ils l’ont fait dans un document de 3 926 pages, qu’ils ont soumis à l’ONÉ. Ce document a été affiché sur le site Web de l’ONÉ et remis aux bureaux des hameaux de Pond Inlet, Clyde River, Qikiqtajuak et Iqualuit. Toutefois, l’Internet est lent au Nunavut, et la bande passante est coûteuse. L’ancien maire de Clyde River a déclaré avoir été incapable de télécharger le document, puisque celui‑ci était trop volumineux. De plus, une fraction seulement de cet énorme document a été traduite en inuktitut. Le moins que l’on puisse dire, c’est que le fait de répondre à des questions qui touchent à l’essence des droits issus de traités en cause au moyen d’un amas documentaire pratiquement inaccessible, et ce, des mois après que les questions aient été posées en personne ne constitue pas une véritable consultation. Selon des auteurs, le mot [traduction] « “consultation”, dans son sens le moins technique, s’entend de l’action de se parler dans le but de se comprendre les uns les autres » (T. Isaac et A. Knox, « The Crown’s Duty to Consult Aboriginal People » (2003), 41 Alta. L. Rev. 49, p. 61). Aucune compréhension mutuelle sur les points fondamentaux — à savoir les effets potentiels sur les droits issus de traités et les possibles accommodements — n’aurait pu vraiment aboutir de ce qui s’est déroulé dans la présente affaire.
[50] Les fruits de la participation limitée des Inuits au processus d’évaluation en l’espèce ressortent clairement de l’examen des mesures d’accommodement consignées dans le rapport d’évaluation environnementale de l’ONÉ. Il y est fait état des changements apportés au projet par suite de la consultation, par exemple un engagement à poursuivre les consultations, l’affectation d’agents de liaison auprès de la communauté dans les communautés touchées et un projet d’étude sur les Inuit Qaujimajatuqangit (connaissances traditionnelles inuites). Les promoteurs se sont aussi engagés à doter le navire devant être utilisé pour les essais proposés d’appareils de surveillance acoustique passive afin d’éviter les collisions avec des mammifères marins.
[51] Cependant, ces changements ne représentaient que des concessions négligeables au regard de l’atteinte potentielle aux droits issus de traités des Inuits. En outre, la surveillance acoustique passive ne constituait aucunement une concession, puisqu’elle est exigée par l’Énoncé des pratiques canadiennes d’atténuation des ondes sismiques en milieu marin, lequel énonce des « normes minimales, qui s’appliquent dans toutes les eaux marines du Canada libres de glace » (d.a., vol. I, p. 40), et qui figureraient virtuellement dans tous les projets d’essais sismiques. Aucune de ces soi‑disant concessions, ni les motifs eux‑mêmes exposés par l’ONÉ, n’ont donné aux Inuits une assurance raisonnable que leurs droits issus de traités protégés par la Constitution avaient été considérés en tant que droits, plutôt que comme un aspect accessoire de l’évaluation des préoccupations environnementales.
[52] Compte tenu des droits issus de traités établis que possèdent les Inuits et des risques que posent pour ces droits les essais proposés, le processus de consultation qui s’est déroulé en l’espèce a comporté d’importantes lacunes. Si les appelants avaient disposé des ressources nécessaires pour présenter leur propre preuve scientifique, et s’ils avaient eu l’occasion de vérifier la validité de la preuve des promoteurs, le résultat de l’évaluation environnementale aurait pu être bien différent. Les Inuits n’ont pas non plus reçu de réponses concrètes à leurs questions au sujet de l’effet des essais sur la vie marine. Bien que l’ONÉ ait examiné les répercussions potentielles du projet sur les mammifères marins et sur l’utilisation traditionnelle des ressources par les Inuits, son rapport ne reconnaît pas, ni même ne mentionne, l’existence des droits issus de traités des Inuits de récolter des ressources fauniques au Nunavut ou le fait qu’une consultation approfondie était nécessaire.
IV. Conclusion
[53] Pour ces motifs, nous concluons que la Couronne a manqué à son obligation de consulter les appelants au sujet des essais proposés. Nous sommes d’avis d’accueillir le pourvoi, avec dépens en faveur des appelants, et d’annuler l’autorisation de l’ONÉ.
Pourvoi accueilli avec dépens.
Procureurs des appelants : Stockwoods, Toronto.
Procureurs des intimées Petroleum Geo‑Services Inc. (PGS), Multi Klient Invest As (MKI) et TGS‑NOPEC Geophysical Company ASA (TGS) : Blake, Cassels & Graydon, Calgary.
Procureure de l’intimée la procureure générale du Canada : Procureure générale du Canada, Saskatoon.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Procureur général de l’Ontario, Toronto.
Procureur de l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan : Procureur général de la Saskatchewan, Regina.
Procureurs de l’intervenante Nunavut Tunngavik Incorporated : Woodward & Company, Victoria; Nunavut Tunngavik Incorporated, Iqaluit.
Procureurs de l’intervenante Makivik Corporation : Dionne Schulze, Montréal.
Procureurs de l’intervenant le Conseil de gestion des ressources fauniques du Nunavut : Supreme Advocacy, Ottawa.
Procureurs de l’intervenante Inuvialuit Regional Corporation : Inuvialuit Regional Corporation, Inuvik; Olthuis Kleer Townshend, Toronto.
Procureurs de l’intervenant Chiefs of Ontario : Gowling WLG (Canada), Ottawa.
[1] Ce jugement a été modifié le 30 octobre 2017, par adjonction des notes en bas de page qui figurent maintenant aux par. 31 et 47 des versions anglaise et française des motifs.
[2] Cette évaluation était initialement exigée par la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, L.C. 1992, c. 37 . Depuis l’abrogation de cette loi et son remplacement par la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), L.C. 2012, c. 19, art. 52 , l’ONÉ continue de mener des évaluations environnementales relativement aux projets proposés, considérant qu’il possède toujours le pouvoir de le faire en vertu de la LOPC .
[3] À cette époque, le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien préparait une évaluation environnementale stratégique — plus précisément l’[traduction] « Évaluation environnementale stratégique dans l’Arctique de l’Est » — pour la baie de Baffin et le détroit de Davis, qui visait l’examen de « tous les aspects de l’exploitation pétrolière et gazière future ». Une fois terminée, cette évaluation « guiderait les décisions de politique générale concernant l’opportunité d’inviter les sociétés pétrolières et gazières à soumissionner à l’égard de parcelles de terre afin d’y obtenir des droits d’exploration par forage dans la baie de Baffin et le détroit de Davis, ainsi que le moment où cela pourrait se faire et les endroits qui seraient visés » (lettre de l’honorable Bernard Valcourt à Cathy Towtongie et autres, d.a., vol. IV, p. 966-967).
[4] Loi sur l’Office national de l’énergie, S.C. 1959, c. 46.
[5] Même si les art. 5.002 (aide financière) et 5.331 (audiences publiques) de la LOPC n’étaient pas en vigueur lorsque l’ONÉ a examiné et autorisé le projet litigieux en l’espèce, ils ont été ajoutés à la loi par la suite (voir L.C. 2015, c. 4, art. 7 et 13 ).
[6] Le processus suivi par l’ONÉ dans l’affaire Chippewas of the Thames s’est déroulé conformément à la Loi sur l’ONÉ, et non à la LOPC . En vertu de la Loi sur l’ONÉ, l’ONÉ possédait au moment pertinent, et possède encore aujourd’hui, le pouvoir explicite de tenir des audiences publiques (art. 24 ) et de verser de l’aide financière en vue de faciliter la participation à de telles audiences (art. 16.3 ). Comme il a été indiqué précédemment, le Parlement a conféré à l’ONÉ des pouvoirs similaires dans la LOPC en 2015.
