CJUE, Conclusions de l'avocat général Trstenjak présentées le 8 novembre 2007., Eurohypo AG contre Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI)., 08/11/2007, C-304/06

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^me VERICA Trstenjak

présentées le 8 novembre 2007 (1)

Affaire C‑304/06 P

Eurohypo AG

contre

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles)

«Pourvoi – Marque communautaire – Marque verbale EUROHYPO – Motifs absolus de refus – Article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement (CE) n° 40/94 – Examen d’office des faits – Article 74, paragraphe 1, du règlement n° 40/94 – Étendue de l’obligation de l’OHMI d’examiner d’office les faits»

I – Introduction

1. Le présent pourvoi, formé contre l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 3 mai 2006, Eurohypo/OHMI (T-439/04) (2), soulève, d’une part, la question de l’étendue de l’obligation de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) d’examiner d’office les faits dans le cadre d’une procédure d’enregistrement d’une marque communautaire et, d’autre part, celle de la portée et des conséquences du chevauchement existant entre
les points b) et c) de l’article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (3) (ci-après le «règlement»).

II – Cadre juridique

2. Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, du règlement:

«1. Sont refusés à l’enregistrement:

[…]

b) les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif;

c) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci; […]»

3. Le paragraphe 2 dudit article 7 précise que «[l]e paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de la Communauté».

4. L’article 73 du règlement prévoit que «les décisions de l’[OHMI] sont motivées».

5. L’article 74, paragraphe 1, du règlement indique que, «au cours de la procédure, l’[OHMI] procède à l’examen d’office des faits; […]».

III – Antécédents du pourvoi

6. Le 30 avril 2002, la Deutsche Hypothekenbank Frankfurt-Hamburg AG, devenue depuis Eurohypo AG (ci-après la «requérante»), a demandé l’enregistrement de la marque communautaire «EUROHYPO» en tant que marque communautaire pour les services suivants relevant de la classe 36 de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié: «affaires financières; affaires
monétaires; affaires immobilières, services financiers, financements, analyses financières, investissements, assurances».

7. Par décision du 30 août 2002, l’examinatrice a rejeté la demande en application de l’article 7, paragraphes 1, sous b) et c), et 2, du règlement.

8. Le 30 septembre 2002, la requérante a formé un recours contre cette décision.

9. Par décision du 6 août 2004, la quatrième chambre de recours a fait droit au recours en ce qui concernait les services «analyses financières, investissements, assurances». Le recours a en revanche été rejeté en ce qui concernait les autres services de la classe 36, c’est-à-dire les «affaires financières; affaires monétaires; affaires immobilières, services financiers, financements». En substance, la chambre de recours a estimé que le signe verbal EUROHYPO était descriptif pour ces derniers
services en visant l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement. Elle a ajouté que cela valait en tout cas dans les pays de langue allemande et que cela suffisait, en application de l’article 7, paragraphe 2, du règlement, pour justifier un refus de protection. De plus, elle a considéré que les éléments «euro» et «hypo» comportaient une indication directement compréhensible des caractéristiques des cinq services susmentionnés et que l’association des deux éléments en un seul mot ne rendait pas
la marque moins descriptive.

10. Le 5 novembre 2004, la requérante a formé un recours en annulation devant le Tribunal tendant à l’annulation de cette décision. À l’appui de son recours, la requérante a invoqué deux moyens, tirés, l’un, d’une violation du principe de l’examen d’office consacré à l’article 74, paragraphe 1, première phrase, du règlement et l’autre, d’une violation de l’article 7, paragraphe l, sous b), du règlement.

11. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté le recours.

12. Sur le premier moyen, le Tribunal a considéré qu’il suffit que la chambre de recours ait appliqué le critère du caractère descriptif, tel qu’interprété par la jurisprudence, pour prendre sa décision, sans qu’elle ait à se justifier par la production d’éléments de preuve (point 19). Selon le Tribunal, la décision de la chambre de recours qui, ayant atteint un degré de conviction suffisant quant au caractère descriptif des éléments «euro» et «hypo» et du terme «eurohypo» pour conclure au
refus d’enregistrement, a choisi de ne pas faire de recherches supplémentaires n’est pas contraire à l’article 74, paragraphe 1, première phrase, du règlement (point 20).

13. Sur le deuxième moyen, le Tribunal s’est d’abord référé à la jurisprudence établie selon laquelle une marque verbale qui est descriptive des caractéristiques des produits ou des services concernés, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement, est, de ce fait, nécessairement dépourvue de caractère distinctif au regard de ces mêmes produits ou services, au sens de 1’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (point 44). Il a ensuite constaté que la chambre de recours avait
relevé à juste titre que le public concerné perçoit l’élément «euro», dans le domaine financier, comme la devise ayant cours au sein de l’Union européenne et comme décrivant cet espace monétaire (point 51); que, en outre, la chambre de recours avait retenu à bon droit que, dans le cadre de services financiers, l’élément «hypo» est compris par le consommateur moyen comme une abréviation du terme «hypothèque» (point 52); que le signe verbal EUROHYPO est une combinaison de deux éléments descriptifs qui
ne crée pas d’impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion des éléments qui le composent pour primer sur la somme desdits éléments (point 55); que la solution dégagée dans l’arrêt BABY-DRY [arrêt du Tribunal du 8 juillet 1999, Procter & Gamble/OHMI (BABY-DRY), T‑163/98, Rec. p. II-2383] ne saurait être transposée au signe EUROHYPO (point 56).

14. Dans son pourvoi, la requérante conclut à ce qu’il plaise à la Cour annuler cet arrêt et déclarer nulle la décision de la quatrième chambre de recours. En outre, elle demande que l’OHMI soit condamné aux dépens.

15. L’OHMI conclut à ce qu’il plaise à la Cour rejeter le pourvoi et condamner la requérante aux dépens.

IV – Observations soumises à la Cour

16. Au soutien de son pourvoi, la requérante soulève deux moyens tirés de la violation, respectivement, de l’article 74, paragraphe 1, première phrase, et de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement.

A – Sur le premier moyen

17. La requérante fait valoir que l’article 74, paragraphe 1, première phrase, du règlement impose d’effectuer des analyses approfondies afin d’établir avec certitude s’il existe des motifs de refus d’enregistrement. Selon elle, ni l’arrêt ni les décisions de la défenderesse qui ont précédé ne contiennent de constatations de fait sur le prétendu caractère descriptif du signe EUROHYPO considéré dans son ensemble. La défenderesse n’aurait invoqué que des résultats de recherches faisant référence
à des utilisations éventuellement descriptives des éléments «euro» et «hypo» et aurait simplement affirmé, sans preuve ni indication d’aucune source, que le terme dans sa globalité est tout autant descriptif que la somme de ses éléments. La requérante ajoute qu’il relève de certains documents que l’OHMI a effectué des recherches pour trouver des preuves d’une éventuelle utilisation descriptive, et qu’elle aurait «sciemment dissimulé» au Tribunal les résultats de sa recherche. Ce faisant, l’OHMI
aurait dénaturé les faits. La constatation du Tribunal relative à la signification prétendument descriptive du terme global «eurohypo» reposerait donc sur une base factuelle faussée et devrait en conséquence être corrigée par la Cour.

18. L’OHMI admet qu’il est tenu de motiver une décision de rejet d’une demande d’enregistrement. Cependant, cette exigence de motivation ne devrait pas être confondue avec une obligation de preuve. Selon l’OHMI, il peut, de sa propre conviction, juger s’il considère un fait comme avéré ou non. L’OHMI expose qu’il résulte de la jurisprudence du Tribunal qu’il peut fonder son analyse sur des faits résultant de l’expérience pratique généralement acquise de la commercialisation de produits de large
consommation, lesquels faits sont susceptibles d’être connus de toute personne et sont notamment connus des consommateurs de ces produits. Dans un tel cas, cela signifiant une concrétisation de l’obligation d’exposer les faits telle qu’elle incombe à l’OHMI, et non pas d’une obligation de preuve qu’aurait celui-ci, il ne serait pas obligé de présenter des exemples d’une telle expérience pratique.

19. L’OHMI ajoute que l’examen du caractère distinctif s’opère par voie d’examen a priori de la perception présumée du consommateur moyen des produits et des services couverts par la marque demandée. En conséquence, l’utilisation descriptive réelle d’éléments du signe ou du signe pris dans son ensemble pourrait certes constituer un indice en faveur de la constatation du défaut de caractère distinctif, mais jamais une condition pour parvenir à cette constatation. Dès lors, si un élément de fait
est dépourvu de pertinence pour l’analyse juridique, il ne pourrait être reproché à la chambre de recours de ne pas l’avoir mentionné.

B – Sur le second moyen

20. En premier lieu, la requérante soutient que le Tribunal a analysé uniquement le caractère descriptif des éléments «euro» et «hypo» pris séparément, en ne procédant qu’à titre subsidiaire à un examen de l’impression d’ensemble produite par la marque. La requérante établit une comparaison entre la présente affaire et celle ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal du 2 juillet 2002, SAT.1/OHMI (SAT.2) (T‑323/00) (4), annulé par l’arrêt de la Cour du 16 septembre 2004, SAT.1/OHMI, C‑329/02 P(5).
La requérante expose que dans les deux affaires, le Tribunal n’a examiné l’impression d’ensemble produite par la combinaison des mots qu’à titre subsidiaire et il a dénié toute pertinence à des aspects tels que l’existence d’un élément fantaisiste, dont il faudrait tenir compte dans le cadre d’un tel examen. Ces motifs auraient été décisifs pour l’annulation par la Cour de l’arrêt T-323/00 et il ne pourrait en aller autrement en l’espèce.

21. La requérante établit également un parallèle avec l’arrêt du 20 septembre 2001, Procter & Gamble/OHMI (C-383/99 P) (6). Dans cet arrêt, la Cour ne se serait pas fondée sur le caractère inhabituel de la succession des mots «BABY-DRY» (au lieu de DRY-BABY), mais sur le fait que cette combinaison de termes constituerait une dénomination inhabituelle pour les couches pour bébés. Il en irait de même avec EUROHYPO pour les services financiers rejetés. Dans les deux cas, les éléments individuels
des deux marques seraient compréhensibles pour le public. En outre, dans la dénomination «BABY-DRY», les éléments individuels seraient mis en relief encore plus nettement par le tiret que dans EUROHYPO. Dans ce dernier, la fusion graphique des deux éléments pour former une combinaison de mots particulière serait beaucoup plus marquée.

22. L’OHMI expose que le Tribunal, aux points 54 et suivants de l’arrêt attaqué, a apprécié l’impression d’ensemble produite par la marque et a considéré, comme la chambre de recours, que la combinaison des deux éléments descriptifs ne suscite pas une impression qui prime la somme des éléments. Quant à savoir si le résultat de l’appréciation de la marque dans son ensemble est justifié sur le fond, il s’agirait d’une question qui ne peut plus être contrôlée en instance de pourvoi.

23. L’OHMI avance également que le Tribunal a conclu que la structure de la combinaison de mots n’est pas inhabituelle et que le cas, dès lors, n’est pas comparable au signe «BABY-DRY».

24. En second lieu, la requérante considère que l’arrêt du Tribunal repose sur l’emploi d’un critère selon lequel une marque composée d’éléments descriptifs pourrait être considérée comme apte à être enregistrée si le mot composé est entré dans le langage courant et y a acquis une signification qui lui est propre. Or, ce critère serait pertinent dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement, au sujet d’un éventuel impératif de disponibilité, mais ne serait pas applicable aux
fins de l’interprétation du point b) dudit article pour établir le caractère distinctif, à savoir l’aptitude à être perçu par le public comme indiquant la provenance commerciale. En appliquant ce critère, qui serait relatif uniquement à l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement, pour motiver la décision de rejet, le Tribunal aurait mal interprété l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement.

25. La requérante ajoute que le Tribunal aurait commis une erreur dans l’application de ce critère en affirmant, au point 55 de l’arrêt, que la requérante n’avait pas démontré que le mot composé litigieux avait acquis une signification propre et en lui déniant un caractère distinctif suffisant pour ce motif. Selon la requérante, le signe global EUROHYPO remplirait le critère relatif à sa signification propre. À supposer que les éléments individuels «euro» et «hypo» soient effectivement compris
comme une indication descriptive de la monnaie européenne et de 1’hypothèque, le terme «eurohypo» aurait plus de chances d’être compris par le public allemand comme une abréviation de «Europäische Hypothekenbank» («banque hypothécaire européenne») – si ce n’est purement et simplement comme une indication de la requérante en tant qu’entreprise d’origine – et donc dans un sens primant la somme de la monnaie «euro» et de la notion d’«hypothèque». Cela serait par ailleurs prouvé par la pratique de
nombreuses autres banques dont la raison sociale comprendrait l’élément «hypo» ainsi que par l’histoire de la constitution de la requérante, née d’une fusion, notamment avec la «Eurohypo AG Europäische Hypothekenbank der Deutschen Bank», pour devenir la «Deutsche Hypothekenbank Frankfurt-Hamburg AG».

26. La requérante avance enfin que, tandis que l’intérêt général sous-tendant la disposition de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement renvoie à la nécessité de ne pas restreindre de manière injustifiée la disponibilité du signe pour les autres opérateurs qui commercialisent des produits ou des services tels que ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé, l’intérêt général visé à l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement repose d’une façon déterminante sur la nécessité que
le signe puisse être utilisé librement par tous. Ainsi, en examinant incidemment le motif de refus énoncé sous c) dans le cadre de l’examen du point b), sans opérer de distinction entre les différentes natures d’intérêt général, le Tribunal aurait mal interprété l’article 7, paragraphe l, sous b). La requérante renvoie à ce sujet au point 36 de l’arrêt SAT.1/OHMI(7).

27. Selon l’OHMI, les champs d’application des normes de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), du règlement se recoupent. Un signe descriptif relèverait ainsi normalement du champ d’application des deux normes. Dès lors, il irait de soi que les règles dégagées dans le cadre de la jurisprudence concernant l’article 7, paragraphe l, sous c), du règlement en matière de constatation du caractère descriptif d’un mot composé sont également applicables à l’analyse d’un terme descriptif dans le
cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement, dans la mesure où le critère d’examen des deux normes serait la perception du public concerné. La requérante omettrait de montrer pourquoi l’intérêt général différent qui sous-tend chacune des normes devrait entraîner une interprétation différente du critère du terme descriptif selon la norme. L’OHMI estime que la question de savoir si le consommateur percevra un terme comme descriptif ne dépend justement pas de l’objectif de protection de
la norme à appliquer. La requérante semblerait d’ailleurs partager ce point de vue, puisqu’elle voudrait transposer à la présente espèce la jurisprudence de l’arrêt BABY-DRY rendue dans le cadre de l’article 7, paragraphe l, sous c), du règlement.

V – Appréciation

A – Sur le premier moyen

28. À la requérante, qui avance que la chambre de recours s’est contentée d’affirmer, mais sans le démontrer, que le terme «eurohypo», pris dans sa globalité, est tout autant descriptif que la somme des éléments «euro» et «hypo», l’OHMI rétorque qu’il ne lui incombe pas une obligation de preuve, mais seulement une obligation de motivation.

29. Aux termes de l’article 74, paragraphe 1, du règlement, les examinateurs de l’OHMI et, sur recours, les chambres de recours de l’OHMI doivent procéder à l’examen d’office des faits afin de déterminer si la marque demandée relève ou non d’un des motifs de refus d’enregistrement énoncés à l’article 7 du même règlement (8). Cependant, force est de constater que cette disposition ne précise pas de quelle manière l’OHMI doit procéder à cet examen. Il résulte de la jurisprudence du Tribunal,
ainsi que le relève l’arrêt attaqué dans le présent pourvoi à son point 19, que la chambre de recours n’a pas à se justifier par la production d’éléments de preuve (9). Il résulte également de la jurisprudence du Tribunal que la chambre de recours peut fonder son analyse sur des faits résultant de l’expérience pratique généralement acquise de la commercialisation de produits de large consommation, lesquels faits sont susceptibles d’être connus de toute personne et sont notamment connus des
consommateurs de ces produits (10).

30. En l’espèce, ainsi que le relève l’arrêt attaqué à son point 20, la chambre de recours a non seulement analysé la signification des éléments «euro» et «hypo», mais aussi les significations possibles du terme composé «eurohypo». Notamment, la chambre de recours expose, au point 14 de la décision attaquée, que ce terme désignera, pour le consommateur allemand, des transactions financières garanties par des sûretés réelles et des financements, notamment en matière d’affaires immobilières, mais
aussi dans d’autres domaines, où il est besoin de sûretés réelles (11). Au point 16, la chambre de recours explique que la solution de l’arrêt Procter & Gamble/OHMI (12) ne saurait être retenue en l’espèce, cet arrêt ayant considéré comme crucial l’ordre des mots qui était inhabituel, pour déclarer que «BABY-DRY» (au lieu de dry baby) n’était pas descriptif par rapport aux langes pour bébés; or, une telle suite inhabituelle (13) des mots n’existe pas dans le cas d’espèce (14).

31. Le premier moyen soulevé par la requérante devrait donc être écarté(15).

B – Sur le second moyen

32. La requérante reproche d’abord au Tribunal de s’être fondé sur la supposition que les éléments concernés, non distinctifs s’ils sont envisagés seuls, ne peuvent pas non plus devenir distinctifs lorsqu’ils sont combinés, au lieu de fonder son appréciation sur la perception de cette combinaison dans son ensemble par le consommateur moyen.

33. Il convient d’abord de rappeler que le Tribunal est seul compétent, d’une part, pour constater les faits, sauf dans les cas où l’inexactitude matérielle de ses constatations résulterait des pièces du dossier qui lui ont été soumises, et, d’autre part, pour apprécier ces faits. L’appréciation des faits ne constitue donc pas, sous réserve du cas de la dénaturation des éléments qui lui ont été soumis, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un
pourvoi (16).

34. Il convient également de rappeler que, s’agissant d’une marque composée de mots, un éventuel caractère distinctif peut être examiné, en partie, pour chacun de ses termes ou de ses éléments, pris séparément, mais doit, en tout état de cause, dépendre d’un examen de l’ensemble qu’ils composent. En effet, la seule circonstance que chacun de ces éléments, pris séparément, est dépourvu de caractère distinctif n’exclut pas que la combinaison qu’ils forment puisse présenter un caractère
distinctif (17).

35. Le Tribunal a d’abord exposé, au point 51 de l’arrêt attaqué, que c’est à juste titre que la chambre de recours avait relevé que le public concerné percevait l’élément «euro», dans le domaine financier, comme la devise ayant cours au sein de l’Union européenne et décrivant cet espace monétaire ou encore, comme l’avance la requérante, comme l’abréviation du mot «Europe». Cet élément désigne donc, selon le Tribunal, au moins dans l’une de ses significations potentielles, une caractéristique
des services financiers en cause. Le Tribunal a ensuite exposé, au point 52 de l’arrêt attaqué, que la chambre de recours avait retenu à bon droit que, dans le cadre de services financiers, l’élément «hypo» était compris par le consommateur moyen comme une abréviation du terme «hypothèque».

36. Le Tribunal a ensuite rappelé, au point 54, qu’il ressort de la jurisprudence qu’une marque constituée d’un mot composé d’éléments dont chacun est descriptif de caractéristiques des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé est elle-même descriptive des caractéristiques de ces produits ou de ces services, sauf s’il existe un écart perceptible entre le mot et la simple somme des éléments qui le composent, ce qui suppose soit que, en raison du caractère inhabituel
de la combinaison par rapport auxdits produits ou services, le mot crée une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion des indications apportées par les éléments qui le composent, en sorte qu’il prime la somme desdits éléments, soit que le mot est entré dans le langage courant et y a acquis une signification qui lui est propre, en sorte qu’il est désormais autonome par rapport aux éléments qui le composent.

37. Le Tribunal en a conclu, au point 55, que, d’une part, le signe verbal EUROHYPO est une simple combinaison de deux éléments descriptifs qui ne crée pas d’impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion des éléments qui le composent pour primer sur la somme desdits éléments et que, d’autre part, la requérante n’a pas démontré que ce mot composé était entré dans le langage courant et qu’il y avait acquis une signification propre, mais allègue, au contraire, que le
signe verbal EUROHYPO n’est pas entré dans l’usage courant de la langue allemande pour décrire des services financiers.

38. La requérante compare la présente affaire avec celles ayant donné lieu aux arrêts Sat.1/OHMI et Procter & Gamble/OHMI. Dans le premier de ces arrêts, c’est notamment parce que le Tribunal n’a pas tenu compte de l’existence d’un élément de fantaisie dans l’impression d’ensemble produite par le syntagme SAT.2 que la Cour a annulé l’arrêt du Tribunal (18). Or, en l’espèce, il n’existe aucun élément de fantaisie, contrairement à ce que soutient la requérante, venant donner une quelconque
originalité susceptible de donner au signe verbal EUROHYPO le moindre caractère distinctif. Quant à la référence faite par la requérante à l’arrêt Procter & Gamble/OHMI, il suffit, comme le souligne l’OHMI, de relever que l’arrêt attaqué, au point 56, a indiqué que le syntagme BABY-DRY était une invention lexicale qui était inhabituelle dans sa structure (19), ce qui n’est pas le cas du signe verbal EUROHYPO. Selon l’arrêt Procter & Gamble/OHMI, tout écart perceptible dans la formulation du syntagme
proposé à l’enregistrement par rapport à la terminologie employée, dans le langage courant de la catégorie de consommateurs concernée, pour désigner le produit ou le service ou leurs caractéristiques essentielles est propre à conférer à ce syntagme un caractère distinctif lui permettant d’être enregistré comme marque (20). Or, en l’espèce, on ne peut que constater qu’il n’existe pas d’écart perceptible entre le signe composé et la somme des indications apportées par les éléments descriptifs (21).

39. Il est d’ailleurs intéressant de constater que le Tribunal, dans un arrêt du 14 juin 2007, a considéré que le signe EUROPIG ne pouvait être enregistré pour, notamment, des produits de charcuterie, ce signe ne créant pas une «impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple juxtaposition des éléments verbaux qui la composent de nature à en modifier le sens ou la portée» (22).

40. Il convient donc de ne pas retenir l’argument de la requérante selon lequel le Tribunal n’aurait pas apprécié l’impression d’ensemble résultant du signe verbal «EUROHYPO».

41. La requérante reproche ensuite au Tribunal d’avoir fait une mauvaise interprétation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement en employant le critère selon lequel une marque composée d’éléments descriptifs pourrait être considérée comme apte à être enregistrée si le mot composé est entré dans le langage courant et y a acquis une signification qui lui est propre. Selon la requérante, ce critère serait pertinent uniquement dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous c).

42. L’arrêt attaqué a effectivement confirmé la décision de la chambre de recours, qui a notamment estimé que le signe verbal EUROHYPO était descriptif pour les services «affaires financières; affaires monétaires; affaires immobilières, services financiers, financements» en visant l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement.

43. Cependant, l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement vise expressément les«marques qui sont dépourvues de caractère distinctif». C’est le point suivant, à savoir l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement, qui donne des exemples de signes ou d’indications ne pouvant pas être utilisés en tant que marque du fait de leur caractère descriptif.

44. Par ailleurs, la Cour a maintes fois relevé, ainsi d’ailleurs que le rappelle pourtant l’arrêt attaqué au point 42, que chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du règlement est indépendant et exige un examen séparé. Selon la Cour, il convient d’interpréter lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend chacun d’entre eux. L’intérêt général pris en considération peut, voire doit, refléter des considérations différentes selon
le motif de refus en cause (23). Or, l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement poursuit un but d’intérêt général (24), lequel exige que les signes ou les indications descriptifs des caractéristiques des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement est demandé puissent être librement utilisés par tous (25). La notion d’intérêt général sous-jacente à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement se confond avec la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au
consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (26).

45. Toutefois, la Cour (27), constatant qu’il existe un chevauchement évident des champs d’application respectifs des motifs énoncés sous b) à d) de l’article 7, paragraphe 1, du règlement (28), a d’abord considéré qu’une marque verbale qui est descriptive des caractéristiques des produits ou des services concernés, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement, est, de ce fait, nécessairement dépourvue de caractère distinctif au regard de ces mêmes produits ou services, au sens
de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement (29).

46. Cette conception a été fortement critiquée par une partie de la doctrine (30), qui considère que les différents moyens de refus devraient être vus comme des moyens équivalents et indépendants et non dans un rapport d’inclusion de l’un dans l’autre, même si les auteurs concèdent que les signes simplement descriptifs sont en règle générale aussi dépourvus de caractère distinctif (31).

47. Il est d’ailleurs intéressant (32) de relever que, dans la proposition de règlement du Conseil (33), les signes descriptifs sont présentés comme des exemples de signes dépourvus de caractère distinctif (34). Toutefois, il convient d’insister sur le fait que tel n’est pas le cas dans la rédaction finalement retenue dans le règlement. Or, l’article 7, paragraphe 1, en tant que norme d’interdiction, doit être interprété de manière restrictive (35). Dans cette rédaction, le caractère
descriptif, visé à l’article 7, paragraphe 1, sous c), est présenté comme un motif absolu de refus d’enregistrement alternatif de celui tiré de l’absence de caractère distinctif, prévu à l’article 7, paragraphe 1, sous b) (36). C’est donc cette rédaction, et non celle qui figurait dans la proposition, qui doit être appliquée. Considérer que le caractère descriptif ne serait qu’un exemple d’absence de caractère distinctif reviendrait à nier toute utilité à cette modification de rédaction. De plus,
ainsi que la jurisprudence l’a maintes fois rappelé (37), chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7, paragraphe 1, du règlement est indépendant et exige un examen séparé. En conséquence, nous ne pouvons, comme le fait l’arrêt attaqué, nous satisfaire de la supposition qu’un élément ayant un caractère descriptif est nécessairement dépourvu de caractère distinctif pour passer outre la présentation alternative de ces caractères telle qu’elle résulte de la rédaction du
règlement (38).

48. Ainsi, la Cour, dans l’arrêt SAT.1/OHMI en septembre 2004 (39), a annulé l’arrêt du Tribunal au motif qu’il reposait sur l’utilisation d’un critère en vertu duquel ne peuvent être enregistrées les marques qui sont susceptibles d’être communément utilisées dans le commerce pour présenter les produits ou les services concernés. Or, selon la Cour, «ce critère est pertinent dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement, mais n’est pas celui à l’aune duquel cette même
disposition, sous b), doit être interprétée». Ainsi que l’y invitait l’avocat général Léger (40) dans ses conclusions (41), la Cour, en septembre 2005, dans l’arrêt BioID/OHMI, a annulé l’arrêt concerné du Tribunal pour la même raison et dans les mêmes termes (42). Il en est encore allé ainsi dans l’arrêt Deutsche SiSi-Werke/OHMI de la Cour rendu en janvier 2006 (43).

49. La situation, dans la présente affaire, est tout à fait comparable. L’arrêt du Tribunal comme la décision de la chambre de recours ont considéré que le signe verbal EUROHYPO n’est pas distinctif, et en conséquence qu’il doit être refusé à l’enregistrement au titre de l’article 7, paragraphe 1, sous b), au motif qu’il est composé de deux termes descriptifs dont la combinaison ne crée pas d’impression suffisamment éloignée de ces éléments pour primer sur leur somme, alors que la question du
caractère descriptif est visée à l’article 7, paragraphe 1, sous c). À l’instar des arrêts SAT.1/OHMI, BioID/OHMI et Deutsche SiSi-Werke/OHMI, il y a lieu de constater que le grief selon lequel le Tribunal a utilisé un critère qui serait pertinent, non pas dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement, mais dans celui de la même disposition, sous c), est fondé.

50. Certes, il a été constaté, supra, le caractère descriptif du signe verbal EUROHYPO. À cet égard, et étant donné qu’il ressort très clairement de l’article 7, paragraphe 1, du règlement qu’il suffit qu’un des motifs absolus de refus énumérés s’applique pour que le signe ne puisse être enregistré comme marque communautaire (44), le signe verbal EUROHYPO devrait être refusé pour les services concernés en raison de son caractère descriptif au sens du point c) dudit article. De même, selon les
explications de la requérante elle-même, le terme «eurohypo» a toutes les chances d’être compris par le public allemand comme une abréviation de «Europäische Hypothekenbank», c’est-à-dire «banque hypothécaire européenne». Or, ce terme ne paraît pas permettre au public pertinent d’identifier l’origine des produits ou des services protégés et de les distinguer de ceux d’autres entreprises et ne semble ainsi pas en mesure de réaliser la fonction essentielle d’une marque. Au contraire, un terme pouvant
être compris comme «banque hypothécaire européenne» est susceptible de restreindre indûment la disponibilité d’une telle notion pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du type de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé. Or, ainsi pourtant que la requérante l’avance elle-même, l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement vise justement à éviter cela (45).

51. Cependant, dans le cadre d’un pourvoi, la compétence de la Cour est limitée à l’appréciation de la solution légale qui a été donnée aux moyens débattus devant les premiers juges (46). L’arrêt attaqué doit donc être annulé en tant que le Tribunal a commis une erreur de droit dans l’interprétation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement, en utilisant un critère pertinent dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement.

VI – Sur les dépens

52. Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure sur pourvoi en application de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Eurohypo ayant conclu à la condamnation de l’OHMI et celui-ci ayant succombé en son pourvoi, il y a lieu de le condamner aux dépens des deux instances.

VII – Conclusion

53. Au vu des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de statuer de la manière suivante:

1) annuler l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 3 mai 2006, Eurohypo/OHMI (T‑439/04);

2) annuler la décision du 6 août 2004 de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI);

3) condamner l’OHMI aux dépens des deux instances.

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1 – Langue originale: le français.

2 – Rec. p. II-6161, ci après l’«arrêt attaqué».

3– JO 1994, L 11, p. 1.

4 – Rec. p. II-2839.

5 – Rec. p. I-8317.

6 – Rec. p. I-6251.

7 – Précité.

8 – Arrêts du 22 juin 2006, Storck/OHMI (C-25/05 P, Rec. p. I-5719, point 50), et du 19 avril 2007, OHMI/Celltech (C-273/05 P, non encore publié au Recueil, point 38).

9 – Arrêts du Tribunal du 8 juillet 2004, Telepharmacy Solutions/OHMI (TELEPHARMACY SOLUTIONS) (T-289/02, Rec. p. II-2851, point 54), et du 22 juin 2005, Metso Paper Automation/OHMI (PAPERLAB) (T‑19/04, Rec. p. II‑2383, point 34).

10 – Arrêt du Tribunal du 22 juin 2004, Ruiz-Picasso e.a./OHMI– DaimlerChrysler (PICARO) (T-185/02, Rec. p. II-1739, point 29).

11 – «Die Kombination beider Wortelemente der Markenanmeldung zu einem Wort macht die Gesamtmarke nicht weniger beschreibend. Auch wenn der Beschwerdeführerin zuzugeben ist, dass nicht die Hypothek, sondern das dinglich gesicherte Darlehen – und auch das nur ggf. – in Euro ausgezahlt wird, folgt daraus nicht, dass ‘Eurohypo’ für den deutschsprachigen Durchschnittsverbraucher etwas anderes beschriebe als dinglich besicherte Geldgeschäfte und Finanzierungen insbesondere im Immobilienwesen, aber auch
in anderen Bereichen, wo es dinglicher Besicherungen für jede Art von Finanzdienstleistungen bedarf. Dabei ist unerheblich, dass der Begriff ‘EUROHYPO’ in Wörterbüchern so nicht nachweisbar ist (vgl. Entscheidung des Gerichts Erster Instanz vom 26. Oktober 2000, Rs. T-345/99, TRUSTEDLINK, Slg. 2000 II-3525, Rdnr. 37), denn dem angesprochenen Durchschnittsverbraucher erschließt sich die Bedeutung der Bezeichnung unzweideutig auch so.»

12 – Arrêt précité.

13 – Ekey, L., et Klippel, D., Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2003, p. 879: selon les auteurs, en principe, la combinaison des mots ne va pas faire que le tout sera plus que ces éléments. Il n’en va pas de même si des mots que l’on n’utilise pas dans une combinaison habituelle sont combinés de manière à former un mot composé inhabituel dans sa structure et qui peut être mémorisé facilement. Des variations stylistiques mineures, comme attacher des mots
normalement séparés, ne changent rien au manque de caractère distinctif, à moins que ne soit créée une impression d’ensemble complètement différente.

14 – «Was schließlich das ‘BABY-DRY’ – Urteil des EuGH angeht, ist anzumerken, dass jene Entscheidung entscheidend auf die unübliche Wortfolge abgestellt hat, als sie ‘BABYDRY’ (statt dry baby) für nicht beschreibend im Hinblick auf Baby-Windeln erklärte. Eine solche unübliche Wortstellung ist hier aber nicht gegeben.»

15 – Dans l’arrêt OHMI/Celltech, précité, la Cour a confirmé l’arrêt du Tribunal ayant considéré que la chambre de recours aurait dû prouver, par exemple en se référant à la littérature scientifique, l’exactitude des constatations sur le fondement desquelles elle a conclu au caractère descriptif de la marque CELLTECH, alors que la chambre de recours avait considéré que «le consommateur concerné [spécialistes et consommateur moyen] percevra le syntagme CELLTECH, immédiatement et sans ambiguïté, comme
un terme désignant des activités relevant du domaine de la technologie cellulaire, ainsi que des produits, des appareils et du matériel utilisés dans le cadre de ces activités ou résultant de ces activités». En l’espèce, il ne peut cependant y avoir à proprement parler de «preuve scientifique» à apporter; l’appréciation du terme «eurohypo» suppose nécessairement une appréciation subjective.

16 – Voir, notamment, arrêts du 2 octobre 2001, BEI/Hautem (C-449/99 P, Rec. p. I‑6733, point 44); du 19 septembre 2002, DKV/OHMI (C-104/00 P, Rec. p. I-7561, point 22); du 12 janvier 2006, Deutsche SiSi-Werke/OHMI (C-173/04 P, Rec. p. I‑551, point 35); du 19 janvier 2006, Comunità montana della Valnerina/Commission (C-240/03 P, Rec. p. I-731, point 63); du 23 mars 2006, Mülhens/OHMI (C-206/04 P, Rec. p. I-2717, point 41); Storck/OHMI (précité, point 40); du 26 avril 2007 (C-412/05 P, Alcon/OHMI,
non encore publié au Recueil), et du 12 juin 2007, OHMI/Shaker (C‑334/05 P, non encore publié au Recueil).

17 – Arrêt SAT.1/OHMI (C‑329/02 P, précité, point 28).

18 – Arrêt SAT.1/OHMI (C-329/02 P, précité, point 35).

19 – Point 43 de l’arrêt Procter & Gamble/OHMI.

20 – Idem, point 40.

21 – Sur la notion d’«écart perceptible», voir conclusions de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer présentées le 31 janvier 2002 dans l’affaire Koninklijke KPN Nederland (arrêt du 12 février 2004, C-363/99, Rec. p. I-1619), points 69 et suiv.

22 – Arrêt Europig/OHMI (EUROPIG), T-207/06, non encore publié au Recueil, point 35.

23 – Voir, notamment, arrêts du 29 avril 2004, Henkel/OHMI (C-456/01 P et C-457/01 P, Rec. p. I-5089, points 45 et 46); SAT.1/OHMI, précité, point 25, et du 15 septembre 2005, BioID/OHMI (C-37/03 P, Rec. p. I-7975, point 59).

24 – Ekey, F. L., et Klippel, D., précité, p. 893: les auteurs exposent que la ratio legis de l’article 7, paragraphe 1, sous c), est le «Freihaltungsbedürfnis» (nécessité de ne pas monopoliser cette notion).

25 – Arrêt du 23 octobre 2003, OHMI/Wrigley (C-191/01 P, Rec. p. I- 12447, point 31). Cela a été formulé pour la première fois, à propos de l’article 3, paragraphe 1, sous c), de la directive sur les marques (première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques; JO 1989, L 40, p. 1), qui vise les marques nationales et non communautaires, mais dont le libellé est identique à celui de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du
règlement sur la marque communautaire, dans les arrêts du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C-108/97 et C-109/97, Rec. p. I-2779, point 25), et du 8 avril 2003, Linde e.a. (C-53/01 à C-55/01, Rec. p. I-3161, point 73).

26 – Arrêts précités, SAT.1/OHMI, précité, points 23 et 27, et BioID/OHMI, point 60. Voir, notamment, Monteiro, J., «La marque verbale: examen des décisions majeures concernant l’appréciation des motifs absolus», Propriété industrielle, mars 2006.

27 – Arrêts Koninklijke KPN Nederland, précité, points 67 et 85, et du 12 février 2004, Campina Melkunie, (C‑265/00, Rec. p. I-1699, points 8 et 18).

28 – Sur cette question, voir, notamment, Simon, I., «What’s Cooking at the CFI? More Guidance on Descriptive and Non-Distinctive Trade Marks», European Intellectual Property Review, 2003, p. 322; Handler, M., «The Distinctive Problem of European Trade Mark Law», European Intellectual Property Review, 2005, p. 306, et Tritton, G., Intellectual Property in Europe, Sweet & Maxwell, 2002, p. 220.

29 – Arrêts précités Campina Melkunie, point 19, et Koninklijke KPN Nederland, point 86.

30 – Rohnke, C., «Die Rechtsprechung des EuGH im Markenrecht – Schwerpunkte, Tendenzen, Systematik», MarkenR, 2006, p. 480; Eisenführ, G., et Schennen, D., Kommentar zur Gemeinschaftsmarkenverordnung, Heymanns, 2003, p. 85, 86 et 123 [les auteurs exposent que tous les moyens de refus doivent être appréciés de manière indépendante. Le défaut de caractère distinctif n’est pas une notion générique dont les points c) et d) seraient seulement des exemples. Certes, souvent les hypothèses relevant des
points c) et d) manquent aussi de caractère distinctif, mais cela n’est pas toujours le cas inévitablement, de même que ce ne sont pas que des signes tombant sous c) et d) qui peuvent manquer de caractère distinctif], et Ekey, F. L., et Klippel, D., cités supra, p. 874 (selon ces auteurs, les différents motifs de refus de l’article 7, paragraphe 1, sont parallèles et équivalents. Il n’y a pas de subordination ni d’interdépendance entre eux. Ils ne se recoupent pas non plus; il s’agit plutôt de
motifs de refus autonomes, de sorte qu’il suffit, pour rejeter la demande, que l’un des motifs soit rempli).

31 – Eisenführ, G., et Schennen,, D., précités, p. 91, ainsi que Ekey, F. L., et Klippel, D., précités, p. 878.

32 – Ekey, F. L., et Klippel, D., précités, soulignent, p. 875, que le règlement a finalement retenu que chaque motif de refus absolu a la même valeur. Le règlement a ainsi clairement refusé l’opinion encore très répandue selon laquelle le seul motif de refus serait le défaut de caractère distinctif et les autres motifs seulement des applications.

33 – «Article 6 [Motifs absolus de refus]

1. Sont refusés à l’enregistrement […] les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif, notamment:

a) celles qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant être requis, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du produit ou de la prestation du service ou d’autres caractéristiques de ceux-ci» (JO 1980 C 351, p. 5).

34 – Ströbele, P., («Keine Ruhe auf fremden Matratzen, Zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit fremdsprachiger beschreibender Angaben», MarkenR, 2006, p. 434) explique que, entre autres à l’initiative de la délégation allemande, le projet de texte, qui prévoyait que le moyen de refus était le manque de caractère distinctif et que le caractère descriptif n’en était qu’un exemple, a été modifié de sorte à introduire une différenciation entre les marques dépourvues de caractère distinctif et les marques
descriptives.

35 – Eisenführ, G., et Schennen, D., précités, p. 86.

36 – Du point de vue de l’interprétation systématique, il ressort tant du système interne que du système externe de l’article 7, paragraphe 1, du règlement, qu’il s’agit de deux critères différents. Le système externe – c’est-à-dire la structure du texte – montre clairement que les points b) et c) sont deux points distincts. Selon le système interne – c’est-à-dire l’organisation du contenu du texte – les buts de ces deux points sont différents (sur les notions de systèmes interne et externe, voir
Heck, P., «Das Problem der Rechtsgewinnung, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz», Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Verlag Gehlen, Berlin, Zürich, 1968, p. 188 et 189).

37 – Voir ci-dessus.

38 – L’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer, dans ses conclusions présentées le 14 mai 2002, dans l’affaire DKV/OHMI, précitée, indique, au point 40: «[…] il me semble préférable que le juge communautaire observe une rigueur comparable à celle que l’autorité chargée de l’enregistrement déploie en vue de qualifier les motifs de refus. Chacune des conditions d’enregistrement mentionnées à l’article 7, paragraphe 1, sous b), c) et d), en exigeant que le signe soit différenciateur pour les produits ou les
services considérés et qu’il ne soit ni descriptif ni générique par rapport à ces produits et services, est indépendante des autres et exige un examen séparé. Ce qui n'empêche pas que, en pratique, les mêmes signes puissent fréquemment relever de plus d’une hypothèse. Ainsi, un signe entièrement descriptif sera, généralement, dépourvu de caractère distinctif au sens du point b)».

39 – Arrêt précité, point 36.

40 – Conclusions du 2 juillet 2005, points 80 et 81: «[…] en déduisant que le signe en cause est dépourvu de caractère distinctif de l’appréciation selon laquelle ‘la marque, considérée dans son ensemble, est susceptible d’être communément utilisée, dans le commerce, pour la présentation des produits et des services’ visés dans la demande d’enregistrement, nous pensons que le Tribunal a fait une interprétation incorrecte de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement. […] Nous en concluons que
l’arrêt attaqué se trouve entaché des mêmes erreurs de droit que l’arrêt SAT.1/OHMI (SAT.2), précité. Nous proposerons donc à la Cour d’en tirer les mêmes conséquences que dans l’arrêt SAT.1/OHMI, précité, et de dire que l’arrêt attaqué doit être annulé».

41 – Voir, également, conclusions de l’avocat général Sharpston, du 14 décembre 2006, dans l’affaire Celltech, C-273/05 P, précitée, points 23 et 24.

42 – Arrêt précité, points 61 à 63: «[…] aux points 23, 34, 41 et 43 de l’arrêt attaqué, le Tribunal, pour constater que la marque demandée relève de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, a retenu principalement le fait qu’elle est susceptible d’être communément utilisée dans le commerce. […] Force est toutefois de constater que, comme la Cour l’a jugé au point 36 de l’arrêt SAT.1/OHMI, précité, ce critère, s’il est pertinent dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du
règlement, n’est pas celui à l’aune duquel cette même disposition, sous b), doit être interprétée. […] En conséquence, il y a lieu de constater que le grief selon lequel le Tribunal a utilisé un critère qui serait pertinent, non pas dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, mais dans celui de la même disposition, sous c), est fondé.

43 – Arrêt précité, point 63.

44 – Arrêt DKV/OHMI, précité, point 29.

45 – Arrêt SAT.1/OHMI, point 26. Cette nécessité a d’abord été établie par la Cour, dans le cadre de l’article 3, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/104, dans un arrêt du 6 mai 2003, Libertel (C-104/01, Rec. p. I-3793, point 60).

46 – Notamment, arrêts du 11 novembre 2004, Ramondín e.a./Commission (C-186/02 P et C-188/02 P, Rec. p. I-10653, point 60); Storck/OHMI, précité, point 61, et OHMI/Celltech, précité, point 21.

| CJUE, Conclusions de l'avocat général Trstenjak présentées le 8 novembre 2007., Eurohypo AG contre Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI)., 08/11/2007, C-304/06

Synthèse

Analyses

Parties

Composition du Tribunal

Origine de la décision

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