CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
MME ELEANOR SHARPSTON
présentées le 3 juillet 2008 ( 1 )
Affaire C-48/07
État belge — Service public fédéral Finances
contre
Les Vergers du Vieux Tauves SA
«Impôts sur les sociétés — Directive 90/435/CEE — Qualité de société mère — Participation dans le capital — Détention de parts en usufruit»
1. Dans la présente affaire, la cour d’appel de Liège (Belgique) interroge la Cour sur la question de savoir, en substance, si une société qui détient un droit d’usufruit sur des titres d’une autre société peut ou doit être considérée comme étant une société mère au sens de la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents ( 2 ) (ci-après la «directive sociétés mères et filiales» ou la
«directive»).
La directive sociétés mères et filiales
2. La directive sociétés mères et filiales vise à éliminer la pénalisation fiscale que subissent les sociétés d’États membres différents, par comparaison avec les sociétés d’un même État membre, lorsqu’elles souhaitent coopérer en formant des groupes formés de sociétés mères et de filiales ( 3 ). Elle y procède de deux manières.
3. Premièrement, l’article 4, paragraphe 1, dispose, en ce qu’il est pertinent pour l’espèce:
«Lorsqu’une société mère reçoit, à titre d’associée de sa société filiale, des bénéfices distribués […], l’État de la société mère:
— soit s’abstient d’imposer ces bénéfices,
— soit les impose, tout en autorisant cette société à déduire du montant de son impôt la fraction de l’impôt de la filiale afférente à ces bénéfices […]»
4. Deuxièmement, l’article 5 impose aux États membres d’exempter de retenues à la source les profits distribués par une société filiale à sa société mère.
5. L’article 3 définit la notion de «société mère». Il se lit comme suit:
«1. Aux fins de l’application de la présente directive:
a) la qualité de société mère est reconnue au moins à toute société d’un État membre qui remplit les conditions énoncées à l’article 2[ ( 4 )] et qui détient, dans le capital d’une société d’un autre État membre remplissant les mêmes conditions, une participation minimale de 25 %;
b) on entend par société filiale la société dans le capital de laquelle la participation visée au point a) est détenue.
2. Par dérogation au paragraphe 1, les États membres ont la faculté:
— par voie d’accord bilatéral, de remplacer le critère de participation dans le capital par celui de détention des droits de vote,
— de ne pas appliquer la présente directive à celles de leurs sociétés qui ne conservent pas, pendant une période ininterrompue d’au moins deux ans, une participation donnant droit à la qualité de société mère, ni aux sociétés dans lesquelles une société d’un autre État membre ne conserve pas, pendant une période ininterrompue d’au moins deux ans, une telle participation.»
6. Puisque l’article 3, paragraphe 1, sous a), définit la notion de société mère par référence à, au moins, toute société au sens de l’article 2 détenant une participation minimale de 25 %, il est évident que les États membres ont le choix d’instituer une définition plus large de manière à y inclure, par exemple, des sociétés détenant une participation minimale d’un pourcentage inférieur. Le pourcentage minimum de participation visé à l’article 3, paragraphe 1, sous a), a, en outre, été abaissé à 20
% avec effet au 2 février 2004 et à 15 % avec effet au 1er janvier 2007, et sera ramené à 10 % à compter du 1er janvier 2009 ( 5 ).
7. L’article 1er, paragraphe 2, prescrit que la directive ne fait pas obstacle à l’application de dispositions nationales ou conventionnelles nécessaires afin d’éviter les fraudes et abus.
Droit belge applicable
Transposition de la directive sociétés mères et filiales
8. L’ordonnance de renvoi n’esquisse la législation nationale applicable en l’espèce que dans ses grands traits. En se basant sur le peu d’informations qu’elle contient, complétées par les explications, d’une plus grande utilité, fournies par la société Les Vergers du Vieux Tauves SA (ci-après la «requérante») et par le gouvernement belge dans leurs observations écrites, il semble que la situation peut être décrite de la manière suivante.
9. La Belgique a opté pour la méthode d’exemption prévue à l’article 4, paragraphe 1, premier tiret, de la directive. En résumé, au titre de la législation applicable ( 6 ), les dividendes versés par des filiales au sens de la directive sont, dans un premier temps, inclus dans la base imposable de la société mère puis, par la suite, en sont déduits à hauteur de 95 % ( 7 ) dans la mesure où il existe des bénéfices imposables auprès de la société mère ( 8 ).
10. L’article 202 du code des impôts sur les revenus (ci-après l’«article 202») ( 9 ), dans la version applicable à l’époque concernée et en ce qu’il est pertinent pour l’espèce, disposait:
«1. Des bénéfices de la période imposable sont également déduits, dans la mesure où ils s’y retrouvent:
1 Les dividendes […]
[…]
2. Les revenus visés au paragraphe 1, 1° […] ne sont déductibles que pour autant qu’à la date d’attribution ou de mise en paiement de ceux-ci, la société qui en bénéficie détienne dans le capital de la société qui les distribue une participation de 5 % au moins […]»
11. Le code de 1992 a remplacé le code de 1964 ( 10 ). L’article 202 reproduit partiellement l’article 111 du code de 1964 dans sa version modifiée par la loi du 23 octobre 1991 portant transposition de la directive (ci-après la «loi de transposition») ( 11 ). Parmi les modifications apportées au code de 1964 par la loi de transposition figure l’abrogation de la disposition expresse antérieure qui exigeait une détention en pleine propriété pour que la société bénéficiaire de dividendes puisse se
prévaloir du régime fiscal avantageux prévu audit article 111. L’article 202 a par la suite été modifié en vue d’y faire figurer cette disposition expresse ( 12 ), cette modification n’étant toutefois entrée en vigueur que postérieurement à l’exercice fiscal en cause dans la présente affaire.
12. Le gouvernement belge a expliqué que la loi de transposition visait à étendre le régime de la directive également à un domaine non couvert par celle-ci, à savoir celui des relations entre sociétés nationales, afin d’éviter que les sociétés belges disposant de filiales en Belgique ne soient discriminées par rapport aux sociétés belges dont les filiales sont établies dans d’autres États membres, en ce qui concerne le traitement des dividendes.
L’usufruit en droit belge
13. La Belgique explique qu’en droit belge, l’usufruit signifie «le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à charge d’en conserver la substance». L’usufruitier ne possède donc que l’usus et le fructus; il n’a pas le droit de disposer de la chose (abusus), droit qui continue d’appartenir au nu-propriétaire ( 13 ).
14. Plus spécifiquement, l’usufruit portant sur une action ne confère qu’un droit de jouissance, soit un droit sur les produits de la part sociale et non sur le capital qu’elle représente. L’actionnaire usufruitier ne possède donc pas de droit sur les bénéfices générés par la société, autre que le droit de percevoir les dividendes déclarés. De même, il ne possède aucun droit sur les réserves. Bien que l’actionnaire nu-propriétaire ne reçoive aucun montant sur ces réserves, celles-ci accroissent
toutefois son capital et, en cas de liquidation de la société en état de solvabilité, il percevra une partie des réserves cumulées. En principe, et sans préjudice de ce que disposent les statuts de la société, seul ce nu-propriétaire peut exercer les droits de vote attachés aux actions. Enfin, l’usufruitier ne possède pas de droit de disposition sur ces actions, lequel demeure entre les mains du nu-propriétaire.
Les faits et la question déferrée
15. L’ordonnance de renvoi est également pour le moins laconique en ce qui concerne le contexte factuel. Les données suivantes ressortent toutefois des observations écrites de la requérante et de celles du gouvernement belge. Ces faits ne semblent pas contestés.
16. En juin 1999, la requérante, une société de droit belge, a acquis des droits d’usufruit sur des titres de la société Narda SA (ci-après «Narda») pour une duré de dix ans. Une autre société, Bepa SA (ci-après «Bepa»), avait acquis la nue-propriété de ces actions. À l’expiration de cette période de dix années, Bepa détiendra ces titres en pleine propriété. Aucun lien de participation n’existait entre, d’une part, les vendeurs des actions et, d’autre part, la requérante et Bepa. La requérante
souhaitait acquérir à court terme les titres de Narda en vue d’une optimalisation de ses ressources financières et d’un élargissement de sa gamme de produits. De son côté, Bepa souhaitait acquérir ces actions à moyen et long terme pour des raisons stratégiques à long terme, économiques et financières, en démultipliant ses filiales.
17. Il s’avère que Narda est une société de droit belge. Ses statuts prévoient que, en cas de démembrement d’une action en usufruit et en nue-propriété, le nu-propriétaire pourra prendre part aux votes portant uniquement sur les augmentations de capital, ainsi que sur la prolongation et dissolution de la société; dans tous les autres cas, l’usufruitier exercera la totalité des droits de vote.
18. La requérante a voulu, en 2000, 2001 et 2002, déduire de sa base imposable les dividendes reçus de Narda. Les autorités fiscales belges lui ont soumis des avis de rectification portant sur ses déclarations fiscales afférentes à ces exercices d’imposition en lui faisant part de leur intention de taxer les dividendes, au motif que le droit d’usufruit détenu par la requérante ne constituait pas une «participation dans le capital» de Narda. La requérante a effectué une réclamation contre ces
rectifications; par décision du 22 janvier 2004, les autorités fiscales belges ont rejeté ces réclamations. La requérante a formé un recours contre cette décision, lequel a été accueilli par le tribunal de première instance de Namur. En instance d’appel, la cour d’appel de Liège a déféré à la Cour la question suivante:
«La loi du 28 décembre 1992 modifiant les termes de l’article 202 du code des impôts sur les revenus 1992 en se référant à la directive 90/4335/CEE imposant pour le bénéficiaire du dividende la détention d’une participation en capital de la société qui l’a distribué, en ce qu’elle ne reprend pas expressis verbis la nécessité d’une détention en pleine propriété et autoriserait implicitement dans l’interprétation donnée par l’intimée la seule détention d’un droit d’usufruit des titres
représentatifs du capital pour bénéficier d’un régime d’exonération d’impôts sur les dividendes, est-elle compatible avec les dispositions de la directive précitée relative à la participation en capital et plus particulièrement avec ses articles 3, 4 et 5?»
19. La requérante, les gouvernements allemand, belge, espagnol, français, grec, italien, néerlandais et du Royaume-Uni, ainsi que la Commission, ont déposé des observations écrites devant la Cour, tous ayant été représentés à l’audience, à l’exception des gouvernements français, allemand et néerlandais.
Recevabilité
20. Tous les gouvernements ayant soumis des observations soulèvent la question de la recevabilité, leur point de vue étant toutefois divisé. La requérante et la Commission font toutes deux valoir que le renvoi préjudiciel est recevable. Les observations allant dans le sens de l’irrecevabilité se centrent sur deux questions, la pénurie de données fournies par l’ordonnance de renvoi et l’absence apparente de tout élément communautaire.
21. Il ne paraît pas inutile de rappeler brièvement la jurisprudence constante de la Cour au sujet de la recevabilité des renvois préjudiciels émanant des juridictions nationales.
22. La Cour a dit pour droit que l’article 234 CE constitue un instrument de coopération judiciaire, grâce auquel elle fournit aux juges nationaux les éléments d’interprétation du droit communautaire qui peuvent leur être utiles pour apprécier les effets d’une disposition de droit national en cause dans le litige qu’ils sont appelés à trancher ( 14 ). Dans le cadre de cet instrument de coopération, il appartient au seul juge national, qui est saisi du litige et qui doit assumer la responsabilité de
la décision juridictionnelle à intervenir, d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire devant lui, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour ( 15 ).
23. Il s’ensuit que, dès lors que le renvoi préjudiciel porte sur l’interprétation du droit communautaire, la Cour est, en principe, tenue de statuer ( 16 ). Les questions relatives à l’interprétation du droit communautaire bénéficient d’une présomption de pertinence et la Cour ne peut rejeter de telles questions que s’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée du droit communautaire n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de
nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées ( 17 ).
24. Au demeurant, lorsque le droit national fournit, pour déterminer les règles applicables à des situations purement internes, les mêmes solutions que celles adoptées en droit communautaire, la Cour a jugé qu’il existe un intérêt manifeste à ce que, pour éviter des divergences d’interprétation futures, toutes dispositions ou notions tirées du droit communautaire reçoivent une interprétation uniforme, quelles que soient les conditions dans lesquelles elles sont appelées à s’appliquer ( 18 ).
Informations insuffisantes
25. L’Allemagne, l’Espagne, l’Italie et le Royaume-Uni font valoir que l’ordonnance de renvoi ne fournit pas suffisamment d’informations concernant l’interprétation de la législation nationale.
26. On ne peut certainement pas nier que l’ordonnance de renvoi est extrêmement succincte et que la Cour a dit pour droit que la nécessité de parvenir à une interprétation du droit communautaire qui soit utile pour le juge national exige que celui-ci définisse le cadre factuel et réglementaire dans lequel s’insèrent les questions qu’il pose ( 19 ). Les renvois préjudiciels qui ne satisfont pas à une telle exigence peuvent être rejetés comme irrecevables.
27. Cependant, la Cour a tempéré la rigueur de cette règle dans certaines circonstances en jugeant que cette exigence est moins impérative dans l’hypothèse où les questions se rapportent à des points techniques précis et permettent à la Cour de donner une réponse utile, même si le juge national n’a pas donné une présentation exhaustive de la situation de droit et de fait ( 20 ). Le fait que, comme en l’espèce, les gouvernements des États membres et la Commission ont présenté, conformément à
l’article 20 du statut de la Cour de justice, des observations indique que les informations fournies dans l’ordonnance de renvoi leur ont effectivement permis de prendre utilement position sur les questions soumises à la Cour; de surcroît, les informations contenues dans l’ordonnance de renvoi peuvent être complétées par ces mêmes observations ( 21 ).
28. Eu égard aux considérations exposées ci-dessus, j’estime que le présent renvoi préjudiciel, bien que pêchant par une insuffisance malheureuse d’informations sur le fond, ne devrait pas être déclaré irrecevable pour ce seul motif.
Absence d’élément communautaire
29. La plupart des gouvernements ayant présenté des observations relève que les faits contenus dans l’ordonnance de renvoi ne font apparaître, en l’espèce, aucun élément communautaire. Bien au contraire, d’après eux, le juge de renvoi souhaite obtenir une interprétation d’une réglementation nationale qui, tout en transposant la directive dans un cadre concernant des sociétés mères et filiales établies dans des États membres différents, applique des solutions analogues aux relations entre sociétés
mères et filiales dans un cadre purement interne.
30. En effet, la juridiction de renvoi ne précise pas si la procédure au principal concerne une filiale établie dans un autre État membre. Il apparaît de surcroît que tel n’est pas le cas. Cependant, le gouvernement belge déclare dans ses observations écrites que l’article 202, paragraphe 2, vise à transposer la directive tout en étendant ses effets à la sphère nationale et à un champ d’application plus vaste que celui requis par la directive. Il semble donc que, comme le soutiennent la requérante,
l’Allemagne, la France, la Grèce, les Pays-Bas et la Commission, la situation de l’espèce est similaire à celle en cause dans ce que l’on peut appeler la jurisprudence Leur-Bloem ( 22 ), dans laquelle le juge de renvoi demande l’interprétation d’une disposition de droit interne qui, tout en transposant une directive, s’applique aux situations internes de la même manière qu’aux situations communautaires relevant du champ d’application de la directive concernée.
31. Comme le souligne l’ensemble de ces parties et comme cela ressort des arrêts évoqués ci-dessus, il est de jurisprudence constante que la Cour est compétente pour interpréter des dispositions de droit communautaire dès lors que les faits au principal ont trait à un litige interne et que le droit national fournit les mêmes solutions que celles adoptées en droit communautaire.
32. En l’espèce, il semble qu’il n’existe qu’une seule disposition nationale dont peuvent se prévaloir les sociétés mères et filiales pour bénéficier d’une exonération fiscale, indépendamment du fait que le siège social de ces dernières soit situé en Belgique ou dans un autre État membre. Au demeurant, il ressort des observations du gouvernement belge que l’article 202, paragraphe 2, a été rendu applicable à la sphère interne afin d’éviter que les sociétés belges ne subissent une discrimination à
rebours sur la base du lieu d’établissement de leurs filiales. Ce rapprochement volontaire du droit national aux exigences de la directive, couplé à la demande du juge national de lui fournir les éléments d’interprétation pour l’orienter dans sa solution au litige, suffit d’après moi à préserver la demande de décision préjudicielle dans le domaine de la recevabilité.
33. L’Allemagne, la Belgique et le Royaume-Uni font par ailleurs valoir qu’une interprétation de la directive n’est pas pertinente puisque le champ d’application de l’article 202, paragraphe 2, est plus vaste: il s’applique, outre aux dividendes, à d’autres revenus et le seuil de participation dans le capital qu’il institue est significativement plus bas que celui prévu dans la directive.
34. J’estime, cependant, que le fait que la législation nationale ne transpose pas la directive dans des termes identiques n’implique pas nécessairement qu’une demande en interprétation de la directive de base soumise par une juridiction nationale devrait être déclarée irrecevable. En plus de la considération générale évidente que les directives lient quant au résultat qu’elles visent à atteindre, la directive individuelle en cause confère une marge d’appréciation large aux États membres. Il est, en
outre, clair que les dispositions nationale et communautaire utilisent la même expression «détient […] dans le capital» ( 23 ), la seule différence étant qu’une participation de 5 % est suffisante en Belgique pour que la société mère puisse bénéficier de l’exonération fiscale. L’utilisation d’expressions identiques suggère que le législateur national entendait appliquer les termes de la même manière.
35. Sur la base de la jurisprudence constante de la Cour et en gardant à l’esprit qu’il n’existe qu’une seule disposition nationale qui transpose la directive et qui, en même temps, régit des situations internes, il est clair que, dans l’intérêt de la Communauté, cette disposition doit être interprétée de la même manière lorsqu’elle s’applique à des situations transfrontalières et domestiques.
36. Enfin, le Royaume-Uni fait valoir que, quelle que soit l’interprétation de la directive que pourrait donner la Cour, il incombera en fin de compte au juge national de trancher sur la question de droit interne de la manière qu’il jugera appropriée. Dans ces conditions, une décision de la Cour sur l’interprétation de la directive ne serait ni directement ni indirectement applicable et donc serait de nature purement abstraite. Dans le même ordre d’idées, un débat a eu lieu à l’audience au sujet de
la pertinence pour l’espèce de l’arrêt Kleinwort Benson ( 24 ), dans lequel l’un des éléments ayant conduit la Cour à rejeter comme irrecevable le renvoi dont elle avait été saisie était que, selon le droit national en cause, les juridictions nationales n’étaient pas tenues, de manière absolue et inconditionnelle, d’appliquer l’interprétation du droit communautaire que leur fournissait la Cour ( 25 ).
37. Il est indéniable que, puisque la directive ne régit pas des situations internes, la décision que rendra la Cour dans la présente affaire pourrait être considérée, dans un certain sens, comme étant purement consultative — l’État membre sera libre de modifier sa législation ou, tout simplement, de ne pas tenir compte de l’arrêt. Cela sera bien évidemment toujours le cas dans des situations du type de celle envisagée dans l’arrêt Leur-Bloem ( 26 ). La nature de cette jurisprudence commande en
effet une telle issue. Cela n’a toutefois pas empêché la Cour de déclarer recevables ces affaires, rien ne justifiant par ailleurs de distinguer le cas d’espèce de celles-ci.
38. J’en conclus donc que la demande de décision préjudicielle déférée en l’espèce est recevable.
Sur le fond
39. Par sa question, la juridiction de renvoi demande si une disposition de droit national, transposant la directive, qui exige que le bénéficiaire des dividendes détienne une participation en capital dans la société qui les a distribués est ou non compatible avec la directive, en ce que cette disposition ne reprend pas expressis verbis la nécessité d’une détention en pleine propriété et qu’elle autoriserait donc implicitement la seule détention d’un droit d’usufruit sur les actions pour bénéficier
du régime d’exonération fiscale sur ces dividendes.
40. Avant de tenter de répondre à cette question, il me semble approprié — comme l’ont suggéré implicitement ou explicitement plusieurs parties ayant déposé des observations — de la reformuler.
41. Il ressort d’une jurisprudence constante que la Cour n’est pas compétente pour se prononcer sur la compatibilité de normes de droit interne avec les dispositions du droit communautaire ( 27 ). En outre, dans le cadre d’une procédure de renvoi préjudiciel, il appartient à la Cour de donner au juge de renvoi une réponse utile qui lui permette de trancher le litige dont il est saisi. Dans cette optique, il incombe, le cas échéant, à la Cour de reformuler la question dont elle est saisie ( 28 ). En
l’espèce, il apparaît que le juge de renvoi s’interroge sur le fait de savoir si la directive impose aux États membres d’accorder le traitement fiscal avantageux applicable aux dividendes reçus par une société mère de la part d’une filiale, lequel traitement est rendu obligatoire par l’article 4, paragraphe 1, dans une situation dans laquelle la propriété des actions de la filiale a été démembrée, de sorte qu’une société reçoit les dividendes en vertu d’un droit d’usufruit tandis qu’une autre
société demeure titulaire de la nue-propriété. En cas de réponse affirmative à cette question, il suffira de permettre au juge national de statuer en faveur de la requérante. Cependant, en cas de réponse négative, la question qui se posera est celle de savoir si les États membres peuvent néanmoins, lors de la transposition de la directive, étendre ce traitement fiscal avantageux des dividendes au titulaire d’un simple droit d’usufruit sur des titres.
La directive doit-elle s’appliquer à un usufruit?
42. En substance, la requérante et la Commission estiment que les dividendes reçus par un usufruitier doivent relever du champ d’application de l’article 4, paragraphe 1 ( 29 ), tandis que les gouvernements belge, espagnol, français, grec, italien, néerlandais et du Royaume-Uni adoptent le point de vue opposé. Le gouvernement allemand considère que l’article 4, paragraphe 1, ne s’applique pas aux dividendes reçus par un usufruitier, à moins que sa situation ne soit, sous l’angle économique,
équivalente à celle du nu-propriétaire.
L’objectif de la directive
43. Toutes les parties invoquent l’objectif de la directive. J’estime également qu’il s’agit du point de départ approprié pour l’analyse.
44. Le premier considérant de la directive énonce que les regroupements de sociétés d’États membres différents peuvent être nécessaires pour créer dans la Communauté des conditions analogues à celles d’un marché intérieur et pour assurer ainsi l’établissement et le bon fonctionnement du marché commun; que ces opérations ne doivent pas être entravées par des restrictions, des désavantages ou des distorsions particuliers découlant des dispositions fiscales des États membres; et qu’il importe, par
conséquent, d’instaurer pour ces regroupements des règles fiscales neutres au regard de la concurrence afin de permettre aux entreprises de s’adapter aux exigences du marché commun, d’accroître leur productivité et de renforcer leur position concurrentielle sur le plan international.
45. Le deuxième considérant souligne que de tels regroupements peuvent aboutir à la création de groupes de sociétés mères et filiales. Le troisième considérant énonce que les dispositions fiscales actuelles régissant les relations entre sociétés mères et filiales d’États membres différents varient sensiblement d’un État membre à l’autre et sont, en général, moins favorables que celles applicables aux relations entre sociétés mères et filiales d’un même État membre; que la coopération entre sociétés
d’États membres différents est, de ce fait, pénalisée par rapport à la coopération entre sociétés d’un même État membre; et qu’il convient d’éliminer cette pénalisation par l’instauration d’un régime commun et de faciliter ainsi les regroupements de sociétés à l’échelle communautaire. Les quatrième et cinquième considérants se contentent d’exposer les deux principaux moyens par lesquels ces objectifs doivent être atteints, en anticipant, pour l’essentiel, le contenu des articles 4, paragraphe 1,
et 5.
46. Il n’étonnera personne que, dans ses arrêts portant sur la directive, la Cour s’est toujours centrée sur les objectifs de celle-ci tels qu’ils découlent du préambule de cette directive. C’est ainsi qu’elle a dit pour droit que la directive, ainsi qu’il ressort notamment de son troisième considérant, vise à éliminer, par l’instauration d’un régime fiscal commun, toute pénalisation de la coopération entre sociétés d’États membres différents par rapport à la coopération entre sociétés d’un même
État membre et à faciliter ainsi la coopération transfrontalière ( 30 ) ou le regroupement de sociétés à l’échelle communautaire ( 31 ). Plus généralement, la nécessité de la directive résulte de la double imposition à laquelle peuvent être soumis des groupes de sociétés établis dans plusieurs États ( 32 ).
47. La directive se fonde donc sur la prémisse que la double imposition des dividendes au sein d’un groupe transfrontalier décourage la formation de tels groupes. Elle vise à éliminer cet obstacle en imposant aux États membres de ne pas taxer de tels dividendes lorsqu’ils aboutissent entre les mains de la société mère. D’après le libellé vigoureux du préambule de la directive modificative 2003/123, l’objectif de la directive sociétés mères et filiales est «d’exonérer de retenue à la source les
dividendes et autres bénéfices distribués par des filiales à leur société mère, et d’éliminer la double imposition de ces revenus au niveau de la société mère» ( 33 ). La Cour a, en outre, récemment décrit la directive comme étant «une mesure d’unification ou d’harmonisation visant à éliminer les situations de double imposition» ( 34 ).
48. Dans ce contexte, je me rallie au point de vue de la requérante et de la Commission selon lequel soumettre les dividendes reçus par l’usufruitier à une double imposition, alors que l’article 4, paragraphe 1, exigerait une exonération de ceux-ci si pareil usufruit n’avait pas été créé, serait contraire à la finalité de la directive. Comme le souligne la Commission, le problème de la double taxation ne disparaît pas en cas de démembrement de la propriété des titres. En l’absence d’exonération, les
dividendes payables sur ces actions sont susceptibles d’être imposés dans l’État de résidence du détenteur de celles-ci et de faire l’objet d’une rétention à la source dans l’État de la filiale. Cela pénalise, comme l’énonce le préambule de la directive, la coopération entre sociétés d’États membres différents — ce qui est précisément ce que la directive vise à éliminer.
49. Les États membres ayant déposé des observations fondent également leurs arguments sur les objectifs de la directive. Tout en admettant que cette finalité est en effet de faciliter le regroupement de sociétés, ils font cependant valoir que le régime de neutralité fiscale des dividendes est conçu non pas comme une fin en soi, mais plutôt comme un moyen d’atteindre ce but. La directive vise donc à permettre le regroupement, sous un angle économique, de sociétés d’États membres différents afin
qu’elles soient en mesure de déployer leurs activités de la même manière que si elles se trouvaient sur un seul marché. Cette approche requiert que les sociétés qui se regroupent de cette manière soient rattachées entre elles par des liens économiques et opérationnels et non par des liens purement financiers. Cela ne peut être le cas que si la société mère détient dans le capital de la filiale une participation lui conférant tous les droits qui sont normalement attachés à la qualité
d’actionnaire, à savoir le droit de vote à toutes les assemblées, qui permet à l’actionnaire d’orienter l’activité économique de la société, et le droit aux dividendes, qui lui permet de bénéficier des résultats financiers découlant de cette activité et de ces orientations. En revanche, si ces deux situations sont séparées, il ne saurait être question d’un véritable regroupement au sens économique avec la société dans le capital de laquelle ils détiennent une participation. Le titulaire d’un
simple droit d’usufruit ne saurait donc être considéré comme faisant partie d’un véritable groupe.
50. À mon sens, cet argument présuppose que le type de relations intragroupes que la directive entend encourager est limité aux regroupements au sens du droit des sociétés traditionnel. Or, la directive ne définit pas son champ d’application par référence à l’un ou à l’autre des critères normalement utilisé pour définir la notion de groupe, à savoir, dans le chef de la société mère, d’une part, la direction sur une base centralisée et unique ( 35 ) et, d’autre part, la détention d’une majorité des
droits de vote et/ou le droit de nommer ou de révoquer la majorité des membres du conseil d’administration et/ou l’existence d’une influence dominante. En revanche, la directive, dans sa version initiale, exigeait une participation minimale de 25 %, lequel pourcentage a progressivement été ramené, par des modifications ultérieures, à 10 % à compter du 1er janvier 2009 ( 36 ). Un tel pourcentage est loin du seuil qui est normalement considéré comme donnant lieu à un groupe de sociétés du point de
vue du contrôle et de la structure.
51. Certains États membres ayant déposé des observations font remarquer que si, comme en l’espèce, une partie possède un droit aux dividendes et un droit de vote limité aux assemblées générales, tandis que l’autre possède le droit de vote pour les questions les plus importantes (augmentation de capital, dissolution et prolongation de la société), des conflits d’intérêts sont susceptibles de naître entre ces deux parties. Notamment, l’intérêt de l’usufruitier résidera dans l’obtention à court terme
du montant le plus élevé de dividendes, tandis que le nu-propriétaire sera plutôt intéressé par la consolidation de la société à long terme et pourrait même préférer, à court et moyen terme, que les bénéfices soient réinvestis dans la société au lieu d’être distribués. L’inclusion d’un actionnaire usufruitier dans le champ d’application de la directive ne saurait donc être conforme au but poursuivi par celle-ci.
52. L’existence éventuelle de conflits d’intérêts entre un actionnaire usufruitier et un actionnaire nu-propriétaire ne saurait bien évidemment être niée; j’estime cependant que cette question n’est pas pertinente aux fins de l’espèce actuellement soumise à la Cour. Comme expliqué précédemment, la directive a pour but d’éliminer la double imposition économique des dividendes au sein d’un groupe de sociétés à cheval sur des frontières. À mon sens, ce but est réalisé de manière plus appropriée en
veillant à ce que l’évitement de cette double imposition, requis par l’article 4, paragraphe 1, soit ouvert aux dividendes issus des actions qu’une société d’un tel groupe détient dans le capital d’une autre société, nonobstant la manière dont le droit de propriété sur ces actions est divisé. L’inquiétude — soulevée en particulier par l’Italie et le Royaume-Uni — qu’une telle approche pourrait permettre d’utiliser de manière abusive, au moyen de montages fiscaux, l’exonération d’impôts prescrite
par la directive peut être surmontée à l’aide de mesures nationales ou bilatérales destinées à combattre l’abus ou la fraude, comme le prévoit explicitement l’article 1er, paragraphe 2, de la directive.
L’économie de la directive
53. L’article 3, paragraphe 2, premier tiret, de la directive comporte une dérogation permettant aux États membres de remplacer le critère de la participation dans le capital par celui de détention de droits de vote. La Belgique et l’Italie invoquent cette dérogation au soutien de leur interprétation. Ils font valoir, en substance, qu’un État qui fait usage de cette dérogation peut exclure l’usufruitier du bénéfice de la directive, puisque la pleine propriété est nécessaire pour la détention d’un
droit de vote entier. D’après ces États, la cohérence des différents critères utilisés dans la directive commande que le critère de la participation dans le capital impose également la pleine propriété pour pouvoir bénéficier des avantages conférés par la directive.
54. Je ne suis pas convaincue par cet argument. À l’instar de ce qui a lieu normalement avec les arguments basés sur une dérogation, il peut être à double tranchant ( 37 ). En effet, il pourrait également être soutenu que, puisque les États membres peuvent remplacer le critère de la participation dans le capital par celui de la détention du droit de vote, cela signifie forcément qu’il n’est normalement pas nécessaire de détenir des droits de vote pour bénéficier de la directive. J’estime par
conséquent que le choix visé à l’article 3, paragraphe 2, n’aide pas à la résolution de la question déférée en l’espèce.
Le libellé de la directive
55. En définissant la notion de société mère, l’article 3, paragraphe 1, sous a), de la directive se réfère à une société qui «détient une participation […] dans le capital» d’une autre société, laquelle, si tous les autres éléments de la définition sont réunis, devient sa filiale. L’article 4 de la directive prévoit que l’obligation de ne pas imposer les dividendes ou de permettre à la société mère de déduire le montant de l’impôt payé par la filiale s’applique lorsqu’une société mère reçoit des
bénéfices distribués «au titre d’associée de la société filiale». L’Espagne, la France, la Grèce, l’Italie, les Pays-Bas et le Royaume-Uni invoquent les termes de l’une de ces expressions, ou des deux, à l’appui de leur raisonnement.
56. Je concède qu’il peut paraître anormal de considérer que le titulaire d’un simple droit d’usufruit détient une «participation […] dans le capital» d’une société. Le capital d’une société est traditionnellement constitué par les actionnaires qui souscrivent à celui-ci pour la valeur de leurs actions. Or, l’usufruitier n’a pas contribué à ce capital par ses apports.
57. De la même manière, il peut sembler artificiel de considérer qu’un détenteur d’actions en usufruit dans une société reçoit des dividendes «au titre d’associée» de cette société. L’usufruitier n’est pas le véritable associé de la société; au contraire, son droit aux dividendes découle d’un accord contractuel conclu avec le nu-propriétaire.
58. Cependant, aucun de ces deux arguments susvisés ne me fait douter de la justesse de mon interprétation de la directive. Il ressort d’une jurisprudence constante que le droit communautaire doit être interprété non seulement au regard de son libellé, mais également en considération de l’économie générale et des objectifs du système dans lequel il s’insère ( 38 ). J’ai expliqué ci-dessus quels sont, selon moi, l’économie et les objectifs de la directive et pourquoi mon interprétation des
dispositions de la directive leur est conforme. Les notions de «participation […] dans le capital» d’une société et de société mère «associée de la société filiale» doivent être entendues dans ce contexte, qui n’est pas — je le répète — principalement un contexte de droit des sociétés.
59. L’extension récente du champ d’application personnel de la directive auquel a procédé la directive 2003/123 ( 39 ) me conforte dans ce point de vue. J’ai déjà mentionné que la directive 2003/123 abaisse le seuil de participation requis dans le chef d’une société mère pour bénéficier de l’article 4, paragraphe 1. De surcroît, elle élargit la liste des sociétés visées par la directive sociétés mères et filiales de manière à y inclure certaines coopératives, les sociétés d’assurances mutuelles, les
sociétés autres que de capitaux, les banques et établissements d’épargne, certains fonds de placement et des associations exerçant des activités commerciales. Cette directive n’écarte certainement pas la possibilité qu’un actionnaire de ce genre de sociétés puisse être considéré comme détenant «une participation […] dans le capital» de ces sociétés et comme recevant des dividendes «à titre d’associée» de celles-ci, nonobstant le fait qu’il ne détient pas une participation dans le capital de la
filiale au sens traditionnel du terme. De la même manière, la directive 2003/123 modifie l’article 4, paragraphe 1, de la directive sociétés mères et filiales de sorte qu’il s’applique lorsqu’une société mère, ou l’établissement permanent de celle-ci, reçoit, au titre de l’association entre la société mère et sa filiale, des bénéfices distribués. De nouveau, cela laisse également suggérer que le législateur considère que n’est pas incompatible avec l’objectif de la directive le fait d’exiger aux
États membres de réserver un traitement fiscal favorable aux bénéfices reçus dans des situations autres que celle d’une relation traditionnelle société mère/société filiale.
60. Enfin, je souligne que l’analyse effectuée ci-dessus ne requiert pas, à mon sens, que la Cour développe une notion autonome du droit d’usufruit, propre au droit communautaire. Ce qui importe pour la détermination du champ d’application de la directive, ce ne sont pas les mécanismes concrets qu’un système légal donné permet à un actionnaire de déployer pour concevoir différentes modalités du droit de propriété. L’aspect fondamental est, plutôt, comme le suggère la Commission, qu’il y ait eu une
participation obéissant aux différents critères prévus par la directive et un dividende versé au titre de cette participation.
Est-ce que la directive peut être appliquée à un droit d’usufruit?
61. J’ai expliqué pourquoi j’estime que la directive impose aux États membres d’accorder le traitement fiscal avantageux applicable aux dividendes reçus par une société mère de la part d’une filiale, lequel traitement est rendu obligatoire par l’article 4, paragraphe 1, dans une situation dans laquelle la propriété des actions de la filiale a été démembrée, de sorte qu’une société reçoit les dividendes en vertu d’un droit d’usufruit tandis qu’une autre société demeure nue-propriétaire. Dans ces
conditions, il n’est pas nécessaire de répondre à la seconde branche de la question déférée au regard de la reformulation de celle-ci que j’ai suggérée ( 40 ), à savoir si les États membres peuvent néanmoins, en transposant la directive, étendre ce traitement fiscal avantageux des dividendes au titulaire d’un simple droit d’usufruit sur des titres.
62. Pour le cas où la Cour devait cependant suivre un raisonnement différent que celui que j’ai proposé ci-dessus, elle serait tenue de répondre à cette dernière question. Dans une telle hypothèse, je considère qu’il y aurait lieu d’y répondre par l’affirmative. Cette conclusion découle incontestablement, à mon sens, de l’économie de la directive. Comme indiqué ci-dessus ( 41 ), puisque l’article 3, paragraphe 1, sous a), définit la notion de société mère par référence à, au moins, toute société au
sens de l’article 2 détenant une participation minimale de 25 %, il est évident que les États membres ont le choix d’instituer une définition plus large. Rien n’empêche, selon moi, les États membres de moduler cette définition de manière à y inclure l’actionnaire usufruitier.
63. Si la Cour suit ce raisonnement, il appartiendra alors à la juridiction nationale de décider si la législation interne de transposition en cause définit ainsi cette notion au sens du droit national. Il peut être relevé que le gouvernement belge réfute fermement cette conception.
Conclusion
64. Pour les raisons exposées précédemment, je considère qu’il convient de répondre à la question dont la cour d’appel de Liège a saisi la Cour, comme suit:
«La directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents, impose aux États membres d’accorder le traitement fiscal avantageux applicable aux dividendes reçus par une société mère de la part d’une filiale, lequel traitement est rendu obligatoire par l’article 4, paragraphe 1, dans une situation dans laquelle la propriété des actions de la filiale a été démembrée, de sorte qu’une société reçoit
les dividendes en vertu d’un droit d’usufruit tandis qu’une autre société demeure titulaire de la nue-propriété.»
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( 1 ) Langue originale: l’anglais.
( 2 ) JO L 225, p. 6. La directive a ensuite été modifiée, mais seule la version initiale est concernée par l’affaire au principal.
( 3 ) Voir troisième considérant de la directive. Le préambule est exposé de manière plus détaillée aux points 44 et 45 ci-après.
( 4 ) L’article 2 définit la notion de «société d’un État membre» comme étant toute société qui a) revêt l’une des formes énumérées dans l’annexe de la directive; b) a son domicile fiscal dans un État membre, et c) est assujettie à l’un des impôts mentionnés dans la directive elle-même.
( 5 ) Directive 2003/123/CE du Conseil, du 22 décembre 2003, modifiant la directive 90/435/CEE (JO 2004, L 7, p. 41).
( 6 ) Articles 202, 204 et 205 du code des impôts sur les revenus 1992.
( 7 ) L’article 4, paragraphe 2, de la directive permet en effet aux États membres qui ont choisi la méthode d’exemption de limiter cette exemption à 95 % des dividendes perçus.
( 8 ) La question de savoir si un tel système transpose correctement la directive est actuellement pendante devant la Cour dans le cadre de l’affaire C-138/07, Cobelfret, dans laquelle j’ai présenté mes conclusions le 8 mai 2008.
( 9 ) Moniteur belge du 30 juillet 1992, dans sa version applicable à l’époque des faits. L’article 202, paragraphe 2, fut inséré (en tant qu’article 203, paragraphe, 2, devenu par la suite article 202, paragraphe 2), par la loi portant dispositions fiscales, financières et diverses du 28 décembre 1992, Moniteur belge du 31 décembre 1992, cité par la juridiction de renvoi dans son ordonnance (voir point 18 ci-après).
( 10 ) Moniteur belge du 10 avril 1964.
( 11 ) Loi du 23 octobre 1991 transposant en droit belge la directive du Conseil des Communautés européennes du 23/07/1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales (Moniteur belge du 15 novembre 1991).
( 12 ) Loi du 24 décembre 2002, Moniteur belge du 31 décembre 2002.
( 13 ) Par souci d’économie, je nommerai «usufruitier» ou «actionnaire usufruitier» le titulaire d’un droit d’usufruit sur des actions, et «nu-propriétaire» ou «actionnaire nu-propriétaire» le titulaire de la nue-propriété sur ces actions.
( 14 ) Arrêts du 15 mai 2003, Salzmann (C-300/01, Rec. p. I-4899, point 28), et du 11 décembre 2007, ETI e.a. (C-280/06, Rec. p. I-10893, point 19).
( 15 ) Arrêt du 7 janvier 2003, BIAO (C-306/99, Rec. p. I-1, point 88).
( 16 ) Arrêt Salzmann, cité à la note 14, point 29; arrêt ETI e.a., cité à la note 14, point 20.
( 17 ) Arrêt du 8 novembre 2007, Amurta (C-379/05, Rec. p. I-9569, point 64).
( 18 ) Arrêts du 18 octobre 1990, Dzodzi (C-297/88 et C-197/89, Rec. p. I-3763, point 37); du 17 juillet 1997, Leur-Bloem (C-28/95, Rec. p. I-4161, point 32); du 11 janvier 2001, Kofisa Italia (C-1/99, Rec. p. I-207, point 37), et ETI e.a., cité à la note 14, point 20.
( 19 ) Arrêts du 26 janvier 1993, Telemarsicabruzzo e.a. (C-320/90 à C-322/90, Rec. p. I-393, point 5).
( 20 ) Arrêt du 3 mars 1994, Vaneetveld (C-316/93, Rec. p. I-763, point 13).
( 21 ) Arrêt du 19 février 2002, Arduino (C-35/99, Rec. p. I-1529, points 28 et 29).
( 22 ) Voir note 18.
( 23 ) C’est également le cas des versions française et néerlandaise d’origine de l’article 202 et de la directive. La version française de l’article 3, paragraphe 1, sous a), se réfère à «toute société […] qui détient, dans le capital d’une société […], une participation […]» tandis que l’article 202, paragraphe 2, exige que «la société […] détienne dans le capital de la société […] une participation […]». La version néerlandaise de l’article 3, paragraphe 1, sous a), de la directive mentionne
«iedere venootschap […] die een deelneming […] bezit in het kapitaal van een venootschap», tandis que l’article 202, paragraphe 2, exige que «de venootschaap […] een deelneming bezit».
( 24 ) Arrêt du 28 mars 1995, C-346/93, Rec. p. I-615.
( 25 ) Voir les arrêts Leur-Bloem, points 29 à 31; Kofisa Italia, points 29 et 30, mentionnés tous deux à la note 18 ci-dessus; et ETI e.a., cité à la note 14, points 16 et 22. Dans ces arrêts, la Cour s’est spécifiquement référée à l’arrêt Kleinwort Benson, mais, dans aucun de ceux-ci, elle n’a suivi l’approche qu’elle avait adoptée dans ce dernier arrêt.
( 26 ) Voir point 61 des conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire BIAO, citée à la note 15.
( 27 ) Voir, notamment, arrêt du 7 juillet 1994, Lamaire (C-130/93, Rec. p. I-3215, point 10).
( 28 ) Voir, notamment, arrêt du 11 juillet 2002, Marks & Spencer (C-62/00, Rec. p. I-6325, point 32).
( 29 ) En assumant, présomption qui sous-tend également la discussion ci-après, que sont présents les autres éléments pertinents de la définition que donne la directive de la relation entre sociétés mères et filiales.
( 30 ) Arrêt du 17 octobre 1996, Denkavit e.a. (C-283/94, C-291/94 et C-292/94, Rec. p. I-5063, point 22).
( 31 ) Arrêt du 4 octobre 2001, Athinaïki Zythopoiïa (C-294/99, Rec. p. I-6797, point 25).
( 32 ) Ibid., point 5.
( 33 ) Deuxième considérant.
( 34 ) Arrêt du 20 mai 2008, Orange European Smallcap Fund (C-194/06, Rec. p. I-3747, point 32).
( 35 ) La notion est utilisée dans la septième directive sur le droit des sociétés [septième directive 83/349/CEE du Conseil, du 13 juin 1983, fondée sur l’article 54 paragraphe 3 point g) du traité, concernant les comptes consolidés (JO L 193, p. 1)], mais elle provient de la législation allemande relative à la comptabilité des groupes de sociétés. Un représentant du UK Department of Trade, qui était interrogé par le UK House of Lords Select Committee sur la façon dont cette notion était appliquée
en Allemagne, a répondu:
«Nous déployons des efforts considérables à cet égard, ayant même été jusqu’à envoyer certains de nos collègues en Allemagne afin qu’ils discutent, avec des cabinets de comptabilité britanniques qui opèrent dans ce pays et avec l’institut allemand des réviseurs, de la façon dont ce système fonctionne; je n’oserais cependant pas affirmer que nous avons acquis une vue suffisamment claire de la situation ou une vue qui pourrait être utile à cette commission parlementaire. Il nous a été rapporté que le
concept de direction unique et centralisée est comme un éléphant en ce sens que l’on est capable de le reconnaître lorsqu’on le voit mais incapable de le décrire. Je ne pense pas non plus qu’une telle déclaration vous soit d’une grande aide» [House of Lords Select Committee’s 25e rapport (session 1976-77, HL Paper 188) 11-12].
( 36 ) Voir point 6 ci-dessus.
( 37 ) À l’audience, la requérante a en fait invoqué la même dérogation pour étayer son propre point de vue, en faisant valoir que l’option laissée aux États membres de remplacer le critère de la participation par celui de détention de droits de vote atteste la volonté du législateur de permettre à la personne exerçant un contrôle effectif, même — comme dans le cas de la requérante — temporairement, de bénéficier de l’exonération fiscale prévue par la directive.
( 38 ) Arrêt du 9 janvier 2003, Davidoff (C-292/00, Rec. p. I-389, point 24). Cet arrêt constitue une illustration frappante de ce propos.
( 39 ) Citée à la note 5.
( 40 ) Voir point 41 ci-dessus.
( 41 ) Voir point 6.
