| CJUE, Arrêt de la Cour, Toshiba Corp. contre Commission européenne., 26/04/2017, C-180/16

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. EVGENI TANCHEV

présentées le 26 avril 2017 ( 1 )

Affaire C‑180/16 P

Toshiba Corp.

contre

Commission européenne

«Pourvoi — Article 101 TFUE — Appareillages de commutation à isolation gazeuse — Décision de la Commission modifiant la décision initiale après l’annulation partielle de celle-ci par le Tribunal de l’Union européenne — Amendes — Droits de la défense — Communication des griefs — Égalité de traitement — Participation à certains aspects de l’entente — Autorité de la chose jugée»

1.  Par le présent pourvoi, Toshiba Corp. demande à la Cour d’annuler l’arrêt par lequel le Tribunal de l’Union européenne ( 2 ) a rejeté son recours tendant à l’annulation d’une décision adoptée par la Commission européenne le 27 juin 2012 ( 3 ) au titre de l’article 23, paragraphe 2, du règlement (CE) no 1/2003 ( 4 ). La décision litigieuse modifie une décision antérieure de la Commission du 24 janvier 2007 ( 5 ), qui imposait une amende à des entreprises européennes et japonaises, parmi
lesquelles Toshiba, au motif que celles-ci avaient pris part à une entente mondiale sur le marché des appareillages de commutation à isolation gazeuse (ci-après les « AIG »).

2.  Le Tribunal a annulé la décision de 2007 pour autant qu’elle imposait une amende à Toshiba, au motif qu’en fixant le montant de l’amende, la Commission avait méconnu le principe d’égalité de traitement ( 6 ). Néanmoins, la constatation de la Commission selon laquelle l’article 81 CE avait été violé n’a pas été affectée par l’annulation. Afin de remédier à cette situation, la Commission a adopté la décision litigieuse, par laquelle elle a infligé une nouvelle amende à Toshiba. Cette amende a été
calculée conformément à la méthode proposée par le Tribunal.

3.  Le présent pourvoi porte sur une difficulté procédurale, celle de savoir si la Commission est tenue de procéder à une nouvelle communication des griefs avant de réadopter une décision annulée par le Tribunal. Il soulève également des questions relatives au calcul du montant de l’amende au regard du principe d’égalité de traitement.

I. Le cadre juridique

4. L’article 7 (« Constatation et cessation d’une infraction »), paragraphe 1, du règlement no 1/2003 prévoit ce qui suit :

« Si la Commission, agissant d’office ou saisie d’une plainte, constate l’existence d’une infraction aux dispositions de l’article [101] ou [102] du traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d’entreprises intéressées à mettre fin à l’infraction constatée. […] »

5. Aux termes de l’article 23 du règlement no 1/2003 :

« […]

2.   La Commission peut, par voie de décision, infliger des amendes aux entreprises et associations d’entreprises lorsque, de propos délibéré ou par négligence :

a) elles commettent une infraction aux dispositions de l’article [101] ou [102] du traité […].

[…]

3.   Pour déterminer le montant des amendes, il y a lieu de prendre en considération la gravité et la durée de l’infraction.

[…] »

6. L’article 27 (« Audition des parties, des plaignants et des autres tiers »), paragraphe 1, du règlement no 1/2003 est ainsi libellé :

« Avant de prendre les décisions prévues aux articles 7, 8 et 23 et à l’article 24, paragraphe 2, la Commission donne aux entreprises et associations d’entreprises visées par la procédure menée par la Commission l’occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission. La Commission ne fonde ses décisions que sur les griefs au sujet desquels les parties concernées ont pu faire valoir leurs observations. […] »

7. L’article 10 (« Communication des griefs et réponse ») du règlement (CE) no 773/2004 ( 7 ) dispose ce qui suit :

« 1.   La Commission informe par écrit les parties concernées des griefs soulevés à leur encontre. La communication des griefs est notifiée à chacune d’elles.

2.   Lors de la notification de la communication des griefs, la Commission donne aux parties concernées la possibilité de l’informer par écrit de leur point de vue dans un délai qu’elle fixe. […] »

8. L’article 11 du règlement no 773/2004 dispose ce qui suit :

« 1.   La Commission donne aux parties auxquelles elle a adressé une communication des griefs la possibilité d’être entendues avant de consulter le comité consultatif visé à l’article 14, paragraphe 1, du règlement (CE) no 1/2003.

2.   Dans ses décisions, la Commission ne retient que les griefs au sujet desquels les parties visées au paragraphe 1 ont eu l’occasion de présenter des observations. »

9. Le titre 1, A, premier, deuxième et troisième alinéas, des lignes directrices de 1998 pour le calcul du montant des amendes ( 8 ) prévoit ce qui suit :

« L’évaluation du caractère de gravité de l’infraction doit prendre en considération la nature propre de l’infraction, son impact concret sur le marché lorsqu’il est mesurable et l’étendue du marché géographique concerné.

Les infractions seront ainsi classées en trois catégories permettant de distinguer les infractions peu graves, les infractions graves et les infractions très graves.

[…]

À l’intérieur de chacune de ces catégories, et notamment pour les catégories dites graves et très graves, l’échelle des sanctions retenues permettra de différencier le traitement qu’il convient d’appliquer aux entreprises selon la nature des infractions commises. »

10. Aux termes du titre 1, A, sixième alinéa, des lignes directrices de 1998 :

« Dans le cas d’infractions impliquant plusieurs entreprises (type “cartel”), il pourra convenir de pondérer, dans certains cas, les montants déterminés à l’intérieur de chacune des trois catégories retenues ci-dessus afin de tenir compte du poids spécifique, et donc de l’impact réel, du comportement infractionnel de chaque entreprise sur la concurrence, notamment lorsqu’il existe une disparité considérable dans la dimension des entreprises auteurs d’une infraction de même nature. »

II. Les antécédents du litige

A. La décision de 2007 et son contexte

11. La procédure a été ouverte à la suite d’une demande de clémence. Après avoir effectué des inspections inopinées dans les locaux de plusieurs producteurs d’AIG, la Commission a adopté, le 20 avril 2006, une communication des griefs, puis, le 21 juin 2006, un addendum à ladite communication (ci-après, pris ensemble, la « communication des griefs de 2006 »). Une audition des sociétés auxquelles la communication avait été adressée a eu lieu les 18 et 19 juillet 2006.

12. Dans la décision de 2007, la Commission a constaté que les principaux producteurs japonais et européens d’AIG, parmi lesquels Mitsubishi Electric Corporation (ci-après « Melco ») et Toshiba, avaient violé l’article 81 CE et l’article 53 de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) en coordonnant, à l’échelle mondiale, l’attribution des projets relatifs à des AIG, sur la base de quotas qui reflétaient, dans une large mesure, leurs parts de marché historiques.

13. L’infraction visée dans la décision de 2007 était principalement composée de trois éléments.

14. Premièrement, les projets relatifs à des AIG étaient attribués selon les règles convenues dans un accord signé à Vienne le 15 avril 1988 (ci-après l’« accord GQ »). L’accord GQ, qui était applicable à tous les pays, à l’exception des États‑Unis d’Amérique, du Canada, du Japon et des membres européens de l’entente, reposait sur l’attribution d’un quota conjoint « japonais » aux producteurs japonais et d’un quota conjoint « européen » aux producteurs européens.

15. Deuxièmement, il existait un « arrangement commun » en vertu duquel les projets d’AIG au Japon étaient réservés aux producteurs japonais, tandis que les projets d’AIG sur les marchés nationaux des membres européens de l’entente étaient réservés à ceux-ci. En outre, en vertu dudit accord, les projets d’AIG dans d’autres pays européens étaient également réservés aux membres européens de l’entente, les producteurs japonais s’étant engagés à ne pas présenter d’offres en Europe.

16. Troisièmement, un autre accord, également signé à Vienne le 15 avril 1988 (ci-après l’« accord EQ ») précisait comment le quota conjoint « européen » devait être partagé parmi les producteurs européens.

17. La Commission a considéré que cette série de mesures constituait une infraction unique et continue, qui avait pour objet de restreindre la concurrence au sens de l’article 81 CE et de l’article 53 de l’accord EEE.

18. L’article 1er de la décision de 2007 énonce que Toshiba a participé à l’infraction pour la période allant du 15 avril 1988 (date à laquelle les accords GQ et EQ ont été signés) au 11 mai 2004 (date à laquelle la Commission a effectué des inspections inopinées dans les locaux des principaux fournisseurs d’AIG) ( 9 ).

19. Néanmoins, pour la période allant du 1er octobre 2002 au 11 mai 2004, Toshiba a participé à l’infraction par l’intermédiaire de la société commune qu’elle détenait à parts égales avec Melco, TM T&D Corp. Les deux sociétés mères exerçaient une influence déterminante sur le comportement de TM T&D. Dès lors, il a été considéré que Toshiba était seule responsable pour sa participation à l’infraction entre le 15 avril 1988 et le 1er octobre 2002 et qu’elle était responsable solidairement avec Melco
pour l’infraction commise par TM T&D entre le 1er octobre 2002 et le 11 mai 2004 ( 10 ).

20. Par conséquent, l’article 2, sous h) et i), de la décision de 2007 inflige à Toshiba une amende d’un montant de 86250000 euros, tandis qu’il impose solidairement à Toshiba et à Melco une amende de 4650000 euros.

B. Le recours formé contre la décision de 2007

21. Dans l’arrêt de 2011, le Tribunal a rejeté la demande visant à l’annulation de l’article 1er de la décision de 2007. Néanmoins, il a annulé l’article 2, sous h) et i), de la décision de 2007, pour autant qu’il concernait Toshiba ( 11 ), au motif que, en calculant les montants de départ des amendes sur la base d’années de référence différentes pour les producteurs japonais (l’année 2001) et pour les producteurs européens (l’année 2003), la Commission avait enfreint le principe d’égalité de
traitement ( 12 ).

22. L’objectif de la Commission était de prendre en compte l’inégale position sur le marché de Toshiba et de Melco, en se référant à la dernière année pendant laquelle celles-ci avaient participé individuellement à l’entente, c’est-à-dire à l’année 2001. Le Tribunal a considéré qu’un tel objectif était légitime, mais qu’il aurait pu être atteint sans traiter les producteurs japonais et européens de manière différente. Par exemple, afin de déterminer les montants de départ des amendes de Toshiba et
de Melco, la Commission aurait pu calculer le montant de départ de TM T&D à partir du chiffre d’affaires réalisé par celle-ci en 2003, puis diviser le montant de départ de l’amende de TM T&D entre Toshiba et Melco en fonction de la part des ventes d’AIG réalisées par celles-ci en 2001. La Commission aurait ainsi pris 2003 pour année de référence également pour les producteurs japonais.

23. Dans l’arrêt Siemens e.a./Commission (C‑239/11 P, C‑489/11 P et C‑498/11 P, non publié, EU:C:2013:866), la Cour a rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343).

C. La décision litigieuse et son contexte

24. Le 15 février 2012, la Commission a envoyé à Toshiba une lettre de faits dans laquelle elle indiquait qu’elle avait l’intention d’adopter une nouvelle décision lui imposant une amende et exposait les faits qui, selon elle, étaient pertinents pour le calcul du montant de ladite amende (ci-après la « lettre de faits de 2012 »).

25. Les 7 et 23 mars 2012, Toshiba a présenté ses observations dans la lettre de faits de 2012.

26. Le 12 juin 2012, une réunion s’est tenue entre les représentants de Toshiba et les agents de la Commission en charge de l’affaire.

27. Le 27 juin 2012, la Commission a adopté la décision litigieuse. Cette décision a notamment modifié l’article 2, sous h) et i), de la décision de 2007. Elle déclare Toshiba seule responsable pour un montant de 56793000 euros et retient la responsabilité solidaire de Toshiba et de Melco pour un montant de 4650000 euros ( 13 ). Ces montants ont été calculés en prenant 2003 pour année de référence et en appliquant la méthode de calcul proposée par le Tribunal dans l’arrêt du 12 juillet 2011,
Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343) ( 14 ).

III. La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

28. Le 12 septembre 2012, Toshiba a formé un recours en annulation contre la décision litigieuse.

29. Par arrêt du 19 janvier 2016, le Tribunal a rejeté le recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

30. Premièrement, le Tribunal a considéré que la Commission, en notifiant à Toshiba, avant l’adoption de la décision litigieuse, non pas une nouvelle communication des griefs, mais une lettre de faits, n’avait pas violé les droits de la défense de Toshiba. La communication des griefs de 2006 donnait à Toshiba les informations nécessaires pour lui permettre de se défendre correctement, dès lors qu’elle exposait les éléments essentiels permettant de déterminer le montant de l’amende. La véracité, la
pertinence ou le bien-fondé desdits éléments n’avaient pas été mis en cause dans l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343). Dans la décision litigieuse, la Commission ne s’était pas fondée sur des éléments autres que ceux exposés dans la communication des griefs de 2006.

31. Deuxièmement, le Tribunal a considéré que la Commission n’avait pas manqué à son obligation de motivation quant à la fixation du montant de départ de l’amende de TM T&D à 31 millions d’euros.

32. Troisièmement, le Tribunal a considéré qu’en calculant le montant de l’amende infligée à Toshiba sur la base du montant de départ d’une entreprise commune hypothétique et non pas sur la base du chiffre d’affaires de Toshiba, la Commission n’avait pas violé le principe d’égalité de traitement. Dès lors que Toshiba n’avait effectué aucune vente d’AIG en 2003 (elle avait en effet transféré à TM T&D son activité relative aux AIG), le montant de son amende ne pouvait pas être calculé exactement de la
même manière que celle des producteurs européens.

33. Quatrièmement, le Tribunal a considéré que la Commission n’avait pas violé le principe d’égalité de traitement en fixant les montants de départ sans prendre en considération le fait que Toshiba n’avait pas participé aux mesures collusoires dans l’EEE, alors que les producteurs européens avaient participé auxdites mesures.

IV. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

34. Par le présent pourvoi, introduit le 29 mars 2016, Toshiba demande à la Cour d’annuler le jugement du Tribunal. Elle lui demande également d’annuler la décision litigieuse, de réduire, sur le fondement de l’article 261 TFUE, le montant de l’amende qui lui a été infligée, ou de renvoyer l’affaire au Tribunal. Toshiba demande enfin à la Cour de condamner la Commission aux dépens du pourvoi et de la procédure de première instance.

35. La Commission demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner Toshiba aux dépens du pourvoi.

V. Appréciation des moyens

36. Toshiba invoque trois moyens. Premièrement, elle fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant que la Commission n’avait pas violé ses droits de la défense. Deuxièmement, elle soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en estimant que la méthode utilisée par la Commission pour le calcul du montant de l’amende qui lui a été infligée ne violait pas le principe d’égalité de traitement. Troisièmement, elle fait grief au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit
en concluant que la Commission, en ne réduisant pas le montant de son amende pour refléter sa participation limitée à l’infraction, n’avait pas enfreint le principe d’égalité de traitement.

A. Sur le premier moyen

1.  Arguments des parties

37. Par son premier moyen, Toshiba soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant qu’en lui adressant une lettre de faits et non une communication des griefs avant d’adopter la décision litigieuse, la Commission n’avait pas violé ses droits de la défense. Selon Toshiba, la Commission était tenue de procéder à une communication des griefs.

38. Premièrement, Toshiba fait valoir que, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal au point 42 de l’arrêt attaqué, la procédure qui a conduit à la décision litigieuse ne constitue pas le « prolongement » de la procédure qui a abouti à la décision de 2007.

39. Secondement, Toshiba estime que, si le Tribunal a retenu à bon droit, au point 74 de l’arrêt attaqué, que la Commission était tenue de fournir des éléments supplémentaires s’agissant des modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende, il s’est contredit en considérant, dans ce même point, que lesdits éléments pouvaient être fournis « à la suite de l’envoi de la communication des griefs », et non dans ladite communication. Au point 74 de l’arrêt attaqué, le
Tribunal a admis que Toshiba avait le droit d’être entendue, non seulement sur le montant additionnel de l’amende imposée à titre dissuasif, mais également, de manière générale, sur la méthode de calcul du montant de l’amende. Les droits de la défense de Toshiba ne sont protégés que si les éléments supplémentaires relatifs au caractère dissuasif de l’amende auxquels il est fait référence au point 74 dudit arrêt sont fournis dans une communication des griefs, dès lors que l’adoption d’une telle
communication est, à la différence d’une lettre de faits, prévue dans le règlement no 1/2003 et dans le règlement no 773/2004 et qu’elle déclenche d’autres droits procéduraux, à savoir l’adoption d’une décision par le collège des commissaires et une audition.

40. La Commission fait valoir que, si le premier moyen doit être compris comme alléguant qu’une amende ne peut être infligée qu’au terme d’une nouvelle procédure, il est irrecevable, dès lors qu’il n’a pas été soulevé en première instance.

41. Sur le fond, la Commission soutient que le premier moyen, s’il doit être compris comme alléguant qu’une nouvelle communication des griefs doit précéder l’adoption de la décision litigieuse, n’est pas fondé.

42. Premièrement, la Commission souligne que le Tribunal a admis à juste titre, au point 42 de l’arrêt attaqué, que la procédure qui a conduit à la décision litigieuse constituait le « prolongement » de la procédure qui a abouti à la décision de 2007. En effet, il est de jurisprudence constante que la procédure visant à remplacer une mesure annulée par le Tribunal doit être reprise au point précis où l’illégalité est intervenue.

43. Secondement, la Commission maintient que, bien qu’elle ait adopté une lettre de faits avant la décision litigieuse, elle n’était pas tenue de le faire, dès lors que tous les éléments nécessaires au calcul du montant de l’amende avaient déjà été fournis dans la communication des griefs de 2006. Le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, au point 74 de l’arrêt attaqué, que la Commission était tenue de fournir des éléments supplémentaires s’agissant des modalités de mise en œuvre de
son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende, dès lors que la jurisprudence sur laquelle le Tribunal s’est fondé au point 74 s’applique, non pas au calcul du montant de l’amende, mais à la constatation d’une infraction.

2.   Analyse

a)   Sur la recevabilité

44. La Commission fait valoir que le premier moyen est irrecevable, dès lors qu’il constitue un moyen nouveau. Selon la Commission, Toshiba n’a pas soulevé devant le Tribunal l’argument selon lequel la Commission ne pouvait adopter la décision litigieuse sans conduire une nouvelle procédure.

45. Il est vrai que Toshiba n’a pas fait valoir devant le Tribunal que la Commission ne pouvait pas adopter la décision litigieuse sans recommencer entièrement la procédure. Néanmoins, Toshiba n’a pas non plus soulevé ce moyen devant la Cour. En considérant que la procédure aboutissant à la décision litigieuse ne constitue pas le « prolongement » de la procédure qui a conduit à la décision de 2007, Toshiba fait seulement valoir qu’une nouvelle communication des griefs est nécessaire, dès lors que la
communication des griefs de 2006 ne constitue pas une étape préparatoire valable pour l’adoption de la décision litigieuse. Dans son mémoire en réplique, Toshiba précise que, par le premier moyen, elle fait seulement grief au Tribunal d’avoir rejeté son argument selon lequel une nouvelle communication des griefs était nécessaire.

46. J’estime, par conséquent, que le premier moyen est recevable.

b)   Sur le fond

47. Je considère que la Commission n’était pas tenue de procéder à une nouvelle communication des griefs avant d’adopter la décision litigieuse. Premièrement, l’annulation de la décision de 2007 n’a pas eu d’effet sur la validité de la communication des griefs de 2006. Secondement, la Commission n’était soumise à aucune obligation de fournir des éléments s’agissant des modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende dans la décision litigieuse.

1) Sur la validité de la communication des griefs de 2006

48. Il est de jurisprudence constante que l’annulation d’un acte de l’Union européenne n’affecte pas nécessairement les actes préparatoires, la procédure visant à remplacer l’acte annulé pouvant en principe être reprise au point précis auquel l’illégalité est intervenue ( 15 ).

49. Pour répondre à la question de savoir si l’annulation de la décision de 2007 a eu un effet sur la validité de la communication des griefs de 2006, il y a lieu de prendre en compte la portée de l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343). Pour déterminer celle-ci, il est nécessaire de se référer à ses motifs. Lesdits motifs, d’une part, identifient la disposition exacte considérée comme illégale et, d’autre part, indiquent les raisons exactes de l’illégalité constatée
dans le dispositif ( 16 ).

50. Les motifs de l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343) indiquent que la décision de 2007 a été annulée en raison d’une violation du principe d’égalité de traitement dans le calcul du montant de l’amende. Pour calculer les montants de départ des amendes, la Commission a pris pour année de référence, pour les producteurs japonais, l’année 2001 et, pour les producteurs européens, l’année 2003. L’année 2003 a été la dernière année complète de la période couverte par
l’infraction. En prenant l’année 2001 comme année de référence pour les producteurs japonais, la Commission a cherché à prendre en compte la situation inégale sur le marché des deux actionnaires de TM T&D (Melco détenant une part bien plus importante du marché mondial des AIG que Toshiba). L’année 2001 a été la dernière année au cours de laquelle Toshiba et Melco ont participé directement à l’infraction, avant la création de TM T&D. Si la Commission avait divisé le chiffre d’affaires réalisé par
TM T&D en 2003 entre Toshiba et Melco en fonction de leurs participations respectives dans l’entreprise commune (il s’agissait d’une entreprise commune à 50/50), il aurait été impossible de tenir compte de la position inégale sur le marché de Toshiba et de Melco. Le Tribunal a considéré que, bien que l’objectif de la Commission ait été légitime, il aurait pu être atteint sans traiter les producteurs japonais et les producteurs européens de manière inégale. Par exemple, la Commission aurait pu,
pour calculer le montant de départ de TM T&D, utiliser le chiffre d’affaires réalisé par cette dernière en 2003, puis le diviser entre Toshiba et Melco selon la part des ventes d’AIG que celles-ci avaient effectuées en 2001 ( 17 ). Ainsi, l’illégalité résidait dans le choix de l’année de référence utilisée pour calculer les montants de départ des amendes.

51. Il n’est pas contesté que la communication des griefs de 2006 n’indique pas que, pour calculer les montants de départ des amendes, différentes années pourraient être utilisées pour les producteurs japonais et pour les producteurs européens. Dès lors, la conclusion de l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343 aux termes de laquelle le choix de l’année 2001 en tant qu’année de référence pour les producteurs japonais est illégal ne saurait affecter la validité de la
communication des griefs de 2006.

52. Par conséquent, c’est à juste titre que le Tribunal a considéré, au point 42 de l’arrêt attaqué, que le contenu de la communication des griefs de 2006 « n’[avait] pas [été] remis en cause par l’arrêt [du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission, T‑113/07, EU:T:2011:343] ».

53. Cette conclusion n’est pas affectée par les arrêts ThyssenKrupp Stainless/Commission ( 18 ), et Bolloré/Commission ( 19 ), dans lesquels une nouvelle communication des griefs avait été considérée comme nécessaire avant la réadoption d’une décision annulée par le Tribunal.

54. Dans les affaires ayant donné lieu auxdits arrêts, les décisions initiales de la Commission avaient été annulées au motif qu’elles se fondaient sur des éléments qui ne figuraient pas dans la communication des griefs et sur lesquels les parties n’avaient pas été mises en mesure de présenter leurs observations ( 20 ).

55. En revanche, dans la présente affaire, la décision de 2007 a été annulée au motif que, en se fondant sur des années de référence différentes pour les producteurs japonais et pour les producteurs européens, la Commission avait traité ceux-ci de manière inégale. La décision de 2007 n’a pas été annulée au motif que l’intention de la Commission d’utiliser l’année 2001 en tant qu’année de référence pour les producteurs japonais ne figurait pas dans la communication des griefs de 2006.

56. La conclusion qui figure au point 52 des présentes conclusions n’est pas davantage affectée par l’argument de Toshiba selon lequel l’arrêt du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, ne s’applique pas à la présente affaire. Dans ledit arrêt, la Cour a considéré qu’une nouvelle communication des griefs n’était pas nécessaire ( 21 ). Toshiba soutient que, dans cette affaire, la décision a été annulée en raison d’un vice de procédure, alors qu’en l’espèce, la décision de 2007
a été annulée en raison de l’illégalité de la méthode de calcul du montant de l’amende.

57. À mon sens, si, dans ladite affaire, une nouvelle communication des griefs n’a pas été jugée nécessaire, ce n’est pas parce que l’erreur affectait la procédure, et non le fond de la décision ou le calcul du montant de l’amende. C’est parce que l’erreur résidait dans l’authentification irrégulière de la décision par le collège des commissaires. Dès lors que seule une décision constatant une infraction à l’article 101 ou à l’article 102 TFUE (et non une communication des griefs) doit être
authentifiée, cette erreur ne pouvait pas affecter la validité de la communication des griefs ( 22 ). Il en va de même de l’arrêt ICI/Commission ( 23 ).

58. J’ajoute que la situation de la présente affaire diffère de celle qui a été examinée par l’avocat général Wahl dans les conclusions qu’il a récemment présentées dans l’affaire Feralpi ( 24 ).

59. Dans cette affaire, la décision de la Commission avait été annulée au motif qu’elle était fondée sur l’article 65, paragraphes 4 et 5, CA et que la Commission n’était plus compétente pour constater une infraction à l’article 65, paragraphe 1, CA après l’expiration du traité CECA ( 25 ). La Commission a alors adopté une nouvelle décision sur la base de l’article 7, paragraphe 1, et de l’article 23, paragraphe 2, du règlement no 1/2003. Dans l’arrêt Feralpi/Commission, le Tribunal a considéré que
la Commission n’était pas tenue de procéder à une nouvelle communication des griefs avant d’adopter une nouvelle décision, dès lors que, d’une part, l’illégalité avait eu lieu au stade de l’adoption de la décision et que, d’autre part, les faits et les griefs étaient les mêmes dans les deux décisions ( 26 ).

60. L’avocat général Wahl a considéré qu’il y avait lieu d’annuler l’arrêt du Tribunal ainsi que la nouvelle décision. Premièrement, aucune démarche procédurale n’avait été accomplie conformément à la procédure prévue dans les règlements no 1/2003 ou no 17 ( 27 ), que ce soit après l’annulation de la décision ( 28 ) ou avant ( 29 )ladite annulation. Secondement, les démarches procédurales accomplies en application des dispositions du traité CECA ne pouvaient pas être considérées comme des actes
préparatoires valables pour la nouvelle décision. En effet, les prérogatives conférées à la Commission en vertu du règlement no 1/2003 étaient différentes de celles qui lui étaient conférées en vertu du traité CECA ( 30 ) et « il n’existait pas de procédure – menée au titre des dispositions des règlements no 17/62 et 2842/98 ( 31 ) correspondant à celles prévues, à l’heure actuelle, dans les règlements no 1/2003 et no 773/2004 – que la Commission pouvait reprendre afin de procéder immédiatement
à l’adoption de la nouvelle décision » ( 32 ). Dès lors, la Commission ne pouvait pas adopter une nouvelle décision sans, au moins, tenir une nouvelle audition, afin que les parties puissent développer leurs arguments en présence des représentants des autorités de concurrence des États membres. En effet, ceux-ci sont invités à ladite audition et, en qualité de membres du comité consultatif, doivent être consultés par la Commission avant l’adoption d’une décision. Il était d’autant plus important
d’impliquer, notamment, l’autorité de concurrence italienne que l’infraction alléguée se rapportait au territoire d’un seul État membre, à savoir la République italienne ( 33 ).

61. Ainsi que je l’ai déjà mentionné, j’estime que la présente situation diffère de celle en cause dans l’affaire Feralpi et que la solution proposée par l’avocat général Wahl ne saurait être appliquée à la présente affaire. Dans l’affaire Feralpi, la Commission n’était, selon l’avocat général Wahl, pas en droit de procéder immédiatement à l’adoption d’une nouvelle décision, en raison du fait que la procédure administrative précédant l’annulation de la décision avait été (pour l’essentiel) conduite
en application de règles procédurales qui n’étaient plus applicables et que les nouvelles règles procédurales ne pouvaient pas être considérées comme étant équivalentes ( 34 ). En revanche, en l’espèce, les mêmes règles procédurales (à savoir les règlements no 1/2003 et no 773/2004) étaient applicables pendant toute la durée de la procédure. Elles étaient applicables lors de l’adoption de la communication des griefs le 20 avril 2006 et lors de celle de la décision litigieuse ( 35 ). Dès lors, il
ne fait pas de doute que la Commission pouvait procéder immédiatement à l’adoption de la décision litigieuse après l’annulation de la décision de 2007.

62. Pour les raisons qui précèdent, je suis d’avis que la validité de la communication des griefs de 2006 n’a pas été affectée par l’annulation de la décision de 2007. Dès lors, c’est à bon droit que le Tribunal a considéré, au point 42 de l’arrêt attaqué, que les éléments qui avaient été fournis dans la communication des griefs de 2006 devaient être pris en compte afin de déterminer si les droits de la défense de Toshiba avaient été respectés dans la procédure qui a conduit à l’adoption de la
décision litigieuse.

2) Sur l’absence d’obligation de fournir des éléments supplémentaires s’agissant des modalités de mise en œuvre de l’effet dissuasif de l’amende

63. Je vais à présent examiner si c’est à bon droit que le Tribunal a considéré, au point 74 de l’arrêt attaqué, qu’« à la suite de l’envoi de la communication des griefs [de 2006], la Commission était tenue […] de fournir à [Toshiba] des éléments supplémentaires s’agissant des modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende ».

64. À cet égard, Toshiba soutient que le Tribunal s’est contredit, au point 74 de son arrêt, en considérant, premièrement, que la Commission était tenue de lui fournir des éléments s’agissant du montant additionnel de 4650000 euros qu’elle envisageait de lui imposer à titre dissuasif (ci-après le « montant additionnel ») ( 36 ) et, secondement, que lesdits éléments n’avaient pas à figurer dans une communication des griefs, mais pouvaient être fournis à des étapes ultérieures de la procédure
administrative. Dans son mémoire en réplique, Toshiba fait valoir, en outre, que la conclusion du Tribunal qui figure au point 74 de son arrêt, selon laquelle elle aurait dû être entendue sur le montant additionnel, s’applique de manière générale à la méthode de calcul du montant de l’amende.

65. La Commission soutient que, en jugeant, au point 74 de l’arrêt attaqué, qu’elle était tenue de fournir des éléments s’agissant des modalités de mise en œuvre de l’effet dissuasif de l’amende, le Tribunal a commis une erreur de droit.

66. À cet égard, je rappelle que, s’agissant du calcul du montant des amendes, il est de jurisprudence constante que la Commission se conforme à l’obligation de respecter le droit des entreprises à être entendues, dès lors qu’elle indique expressément, dans la communication des griefs, qu’elle va examiner s’il convient d’infliger des amendes aux entreprises concernées et qu’elle énonce les principaux éléments de fait et de droit susceptibles d’entraîner une amende, tels que la gravité et la durée de
l’infraction supposée et le fait d’avoir commis celle-ci « de propos délibéré ou par négligence ». En revanche, la Commission n’est pas obligée, dès lors qu’elle a indiqué les éléments de fait et de droit sur lesquels elle fonderait son calcul du montant des amendes, de préciser la manière dont elle se servirait de chacun de ces éléments pour la détermination du montant de l’amende. En effet, donner des indications concernant le montant des amendes envisagées, aussi longtemps que les entreprises
n’ont pas été invitées à faire valoir leurs observations sur les griefs retenus contre elles, reviendrait à anticiper la décision de la Commission et serait donc inapproprié ( 37 ).

67. La Commission n’est, me semble-t-il, soumise à aucune obligation d’expliquer dans la communication des griefs les modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende.

68. La dissuasion est un élément de l’évaluation de la gravité effectuée sous le titre 1, A, des lignes directrices de 1998. Selon la jurisprudence, lorsqu’elle apprécie la gravité d’une infraction en vue de fixer le montant de l’amende, la Commission doit s’assurer du caractère dissuasif de son action et elle peut donc moduler le montant de l’amende afin de tenir compte de l’impact recherché sur l’entreprise à laquelle elle est infligée ( 38 ). L’effet dissuasif de l’amende est évalué au regard de
la taille et de la puissance économique des entreprises concernées ( 39 ). Dès lors, me semble-t-il, la nécessité d’assurer l’effet dissuasif de l’amende peut être considérée comme étant un critère juridique au sens de la jurisprudence citée au point 66 des présentes conclusions. Par conséquent, le fait que la Commission entend assurer l’effet dissuasif de l’amende devrait être mentionné dans la communication des griefs ( 40 ). Néanmoins, j’estime que la Commission n’est pas tenue d’indiquer
dans ladite communication les modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende. Cela reviendrait à « expliquer la manière dont elle se servira » de ce critère dans la fixation du montant de l’amende. En vertu de la jurisprudence citée au point 66 des présentes conclusions, la Commission n’est pas tenue d’expliquer comment elle entend combiner les principaux critères de fait et de droit.

69. Je relève que, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal n’a pas considéré que la Commission était tenue de fournir dans la communication des griefs des éléments relatifs aux modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende. Bien au contraire, il a considéré, aux points 43 et 73 de l’arrêt attaqué, que les éléments fournis dans la communication des griefs de 2006, s’agissant du caractère dissuasif de l’amende et du montant additionnel, étaient conformes aux exigences
de la jurisprudence. Néanmoins, le Tribunal a par la suite indiqué, au point 74 de l’arrêt attaqué, que la Commission était tenue de fournir des éléments relatifs aux modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende « à la suite de l’envoi de la communication des griefs [de 2006] ».

70. Je ne vois aucune raison pour laquelle la jurisprudence citée au point 66 des présentes conclusions et la conclusion à laquelle je suis parvenu aux points 67 et 68 ne devraient pas s’appliquer aux étapes procédurales qui suivent l’adoption de la communication des griefs. Si les entreprises n’ont pas le droit de se voir communiquer certains éléments, la Commission n’est pas tenue de les leur fournir, ni dans la communication des griefs ni à une étape ultérieure.

71. Évidemment, il en va ainsi sans préjudice de la « faculté » de la Commission de fournir de tels éléments aux entreprises. Je relève que la communication de la Commission concernant les bonnes pratiques ( 41 ) prévoit qu’il est loisible à cette dernière de faire figurer dans la communication des griefs, outre les principaux éléments de fait et critères juridiques auxquels il est fait référence au point 66 des présentes conclusions, d’« autres éléments », tels que les chiffres des ventes et les
exercices pris en considération pour lesdites ventes. Néanmoins, la communication de la Commission sur les bonnes pratiques prévoit expressément que cette dernière n’est « pas dans l’obligation de le faire » ( 42 ).

72. Il en va également ainsi sans préjudice de l’obligation qui pèse sur la Commission, si elle devait découvrir, après l’adoption de la communication des griefs, des éléments nouveaux, de fournir ces éléments aux parties soit par une communication des griefs supplémentaire (lorsque de nouveaux griefs sont soulevés), soit par une lettre de faits (lorsque des griefs déjà soulevés sont corroborés par de nouvelles preuves ( 43 )). Néanmoins, dans cette hypothèse, les éléments fournis après l’adoption
de la communication (initiale) des griefs sont ceux auxquels il est fait référence au point 66 des présentes conclusions.

73. En l’espèce, il n’est pas contesté que les éléments utilisés pour calculer le montant de l’amende dans la décision litigieuse sont les mêmes que ceux utilisés dans la décision de 2007. Seule la méthode de calcul a été modifiée afin de tenir compte de la conclusion à laquelle le Tribunal est parvenu dans l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343), à savoir que la Commission ne pouvait utiliser des années de référence différentes pour les producteurs japonais et pour
les producteurs européens. La méthode de calcul proposée par le Tribunal au point 291 dudit arrêt a été appliquée dans la décision litigieuse.

74. Je considère donc que, ainsi que le fait valoir la Commission, le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, au point 74 de l’arrêt attaqué, que, à la suite de l’adoption de la communication des griefs de 2006, la Commission était tenue de fournir à Toshiba des éléments supplémentaires s’agissant des modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende.

75. Néanmoins, même si le Tribunal a commis une erreur de droit au point 74 de l’arrêt attaqué, il découle d’une jurisprudence constante que, si les motifs d’un arrêt du Tribunal révèlent une violation du droit de l’Union, mais que son dispositif apparaît fondé pour d’autres motifs de droit, le pourvoi doit être rejeté ( 44 ).

76. En l’espèce, bien que le Tribunal ait considéré à tort que, à la suite de l’adoption de la communication des griefs de 2006, la Commission était tenue de fournir des éléments supplémentaires s’agissant des modalités de mise en œuvre de son intention d’assurer l’effet dissuasif de l’amende, c’est à bon droit qu’il a conclu que les droits de la défense de Toshiba n’avaient pas été enfreints.

77. Pour les raisons qui précèdent, j’estime que le premier moyen doit être rejeté.

B. Sur le deuxième moyen

78. Par souci de clarté, j’exposerai brièvement la méthode de calcul appliquée par la Commission dans la décision litigieuse, avant de présenter les arguments des parties et, notamment, la méthode de calcul alternative proposée par Toshiba, puis je développerai mon analyse.

1.   Sur la méthode de calcul appliquée dans la décision litigieuse

79. Pour calculer le montant de départ de l’amende de Toshiba, la Commission a appliqué dans la décision litigieuse la méthode suivante.

80. Ayant qualifié l’infraction de « très grave », la Commission a divisé les entreprises participantes en deux groupes différents. Les groupes retenus dans la décision litigieuse sont les mêmes que ceux définis dans la décision de 2007. Ces groupes ont été établis en fonction des ventes mondiales de produits AIG réalisées par lesdites entreprises. Afin de se conformer à l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343), la Commission a pris l’année 2003 pour année de
référence pour Toshiba et Melco, tandis que, dans la décision de 2007, elle avait pris l’année 2001 comme année de référence pour l’ensemble des producteurs japonais. Néanmoins, la Commission ne pouvait pas calculer les montants de départ des amendes de Toshiba et de Melco en fonction des ventes mondiales que celles-ci avaient réalisées en 2003, puisqu’elles n’avaient pas réalisé de ventes ladite année (dès lors qu’à compter du 1er octobre 2002, elles avaient transféré leur activité relative aux
AIG à leur entreprise commune TM T&D). Par conséquent, pour calculer le montant de départ de l’amende, notamment, de Toshiba, la Commission a utilisé le montant de départ de l’amende de TM T&D, tel qu’il avait été établi dans la décision de 2007, à savoir 31 millions d’euros (montant de départ hypothétique de l’entreprise commune), dont elle a pris une part correspondant à la part de Toshiba dans les ventes réalisées par celle-ci et Melco l’année précédant la création de TM T&D, à savoir en
l’année 2001. Le chiffre ainsi obtenu constituait le montant de départ de l’amende de Toshiba ( 45 ).

2.   Arguments des parties

81. Toshiba fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, au point 115 de l’arrêt attaqué, que la Commission n’avait pas enfreint le principe de l’égalité de traitement en calculant son montant de départ à partir du montant de départ de TM T&D et non à partir du chiffre d’affaires de cette dernière.

82. Au cours de la procédure administrative qui a conduit à l’adoption de la décision litigieuse, Toshiba a proposé une méthode alternative pour calculer son montant de départ. Premièrement, plutôt que d’utiliser le montant de départ de TM T&D, la Commission aurait dû utiliser le chiffre d’affaires de celle-ci pour l’année 2003, dont elle aurait dû prendre la même part que celle indiquée ci‑dessus ( 46 ), c’est-à-dire une part correspondant à la part de Toshiba dans les ventes réalisées par celle-ci
et Melco en 2001. Deuxièmement, sur la base de ce chiffre, la Commission aurait dû calculer la part de marché de Toshiba en 2003. Troisièmement, sur la base de cette part de marché, la Commission aurait dû placer Toshiba dans le groupe approprié tel qu’établi dans la décision de 2007, c’est-à-dire dans le quatrième groupe. De cette manière, le montant de départ de l’amende de Toshiba (9 millions d’euros, chiffre correspondant au quatrième groupe) aurait été inférieur à celui retenu dans la
décision litigieuse.

83. À cet égard, Toshiba admet que, ainsi que le Tribunal l’a considéré au point 114 de l’arrêt attaqué, le montant de son amende ne pouvait pas être calculé « exactement de la même manière » que celle des producteurs européens, dès lors qu’elle n’avait pas réalisé de ventes en 2003. Néanmoins, la Commission doit utiliser les chiffres et les méthodologies les plus comparables. En l’espèce, le Tribunal n’a pas expliqué pourquoi la méthode de calcul proposée par Toshiba était moins appropriée ou moins
artificielle que celle appliquée par la Commission dans la décision litigieuse.

84. En outre, Toshiba considère que le fait que la Commission ait utilisé le montant de départ de l’amende de TM T&D, et non son chiffre d’affaires, reflétait le poids de TM T&D dans l’infraction. Néanmoins, la méthode de calcul aurait dû refléter le poids de Toshiba dans l’infraction au cours de la période antérieure à la création de TM T&D. En revanche, le fait d’utiliser, ainsi que Toshiba l’a proposé, une part du chiffre d’affaires de TM T&D pour calculer le montant de départ de l’amende de
Toshiba aurait reflété le poids de cette dernière dans l’infraction au cours de la période antérieure à la création de TM T&D.

85. Enfin, Toshiba fait valoir que, si la Commission avait appliqué la méthodologie qu’elle proposait, elle aurait été placée dans le quatrième groupe et un montant de départ de 9 millions d’euros lui aurait été attribué. Néanmoins, dans la décision litigieuse, le montant de départ de l’amende de Toshiba ne correspondait à aucun des groupes établis dans la décision de 2007. Par conséquent, Toshiba s’est vu attribuer un montant de départ plus élevé que des entreprises de taille comparable qui avaient
été placées dans le quatrième groupe.

86. Par conséquent, Toshiba demande à la Cour d’annuler la décision litigieuse pour autant qu’elle lui a infligé une amende et de réduire le montant de l’amende en application de l’article 261 TFUE.

87. La Commission fait valoir que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en considérant qu’elle n’avait pas enfreint le principe d’égalité de traitement.

88. La Commission considère que, dès lors qu’elle devait prendre l’année 2003 comme année de référence pour calculer le montant de l’amende de Toshiba, elle ne pouvait utiliser que les chiffres relatifs à TM T&D. Elle ne pouvait pas utiliser le chiffre d’affaires de Toshiba puisque celle-ci n’avait pas effectué de ventes en 2003.

89. La Commission fait valoir, en outre, que la méthodologie proposée par Toshiba aurait été plus artificielle que celle appliquée par la Commission. En effet, en vertu de la méthodologie proposée par Toshiba, celle-ci se serait vu attribuer un chiffre d’affaires pour l’année 2003 bien qu’elle n’ait pas effectué de ventes ladite année.

90. La Commission estime que, si elle avait dû calculer le montant de départ de l’amende de Toshiba à partir du chiffre d’affaires de TM T&D, elle aurait dû attribuer à Toshiba une part de 50 % du chiffre d’affaires de TM T&D pour l’année 2003, dès lors que Toshiba détient une participation de 50 % dans TM T&D. Le montant de départ de l’amende de Toshiba aurait ainsi été plus élevé que celui qui a été retenu dans la décision litigieuse.

91. Enfin, la Commission souligne que, si la Cour devait considérer que la méthodologie proposée par Toshiba est plus appropriée que celle qui a été utilisée par la Commission, le Tribunal n’aurait pas pour autant commis d’erreur de droit en rejetant le moyen tiré d’une violation du principe d’égalité de traitement. En effet, il appartient à la Cour de déterminer, non pas si la Commission a appliqué la meilleure méthode possible, mais si la méthode appliquée est légale.

3.   Analyse

92. Il y a lieu de rappeler que le principe d’égalité de traitement constitue un principe général du droit de l’Union, consacré par les articles 20 et 21 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Selon une jurisprudence bien établie, ce principe exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié ( 47 ).

93. En matière d’amende, le principe d’égalité de traitement s’applique non seulement au montant final, mais également aux étapes intermédiaires, telles que la répartition des entreprises en catégories afin de réaliser un traitement différencié ( 48 ).

94. En outre, selon une jurisprudence bien établie, lorsque le montant de l’amende est déterminé, l’application de méthodes de calcul différentes ne saurait résulter en une discrimination entre des entreprises qui ont participé à une même infraction à l’article 101 TFUE ( 49 ). Notamment, dans l’arrêt du 12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission ( 50 ), il a été considéré que la Commission avait violé le principe de l’égalité de traitement en n’incluant pas les ventes
internes dans le chiffre d’affaires utilisé pour calculer le montant de départ des amendes. Dès lors que les participants à l’entente intégrés verticalement et les participants non intégrés verticalement étaient dans une situation comparable, ils devaient être traités de manière égale, à savoir que les ventes internes devaient être incluses dans le chiffre d’affaires pertinent. En effet, exclure les ventes internes dudit chiffre d’affaires favorisait les entreprises intégrées verticalement, en
réduisant leur poids dans l’infraction, au détriment des entreprises non intégrées verticalement.

95. En l’espèce, j’estime que contrairement à ce que soutient Toshiba, le Tribunal n’a pas enfreint le principe d’égalité de traitement en considérant que le montant de départ de l’amende de Toshiba pouvait être calculé à partir du montant de départ de TM T&D.

96. À cet égard, Toshiba fait valoir que, dès lors que les montants de départ des producteurs européens avaient été calculés à partir de leurs chiffres d’affaires, son montant de départ devait être calculé sur la base du chiffre d’affaires de TM T&D, et non à partir du montant de départ de cette dernière.

97. Il est vrai que, dans la décision litigieuse, la Commission a utilisé différentes méthodes pour calculer les montants de départ des amendes des producteurs européens et de Toshiba. Les montants de départ des producteurs européens ont été déterminés, premièrement, en calculant leurs parts de marché sur la base de leurs ventes d’AIG en 2003 et, secondement, en plaçant chaque entreprise dans le groupe pertinent et en lui attribuant le montant de départ correspondant. Cette méthode est conforme aux
dispositions énoncées sous le titre 1, A, des lignes directrices de 1998. En revanche, le montant de départ de l’amende de Toshiba a été calculé en calculant le montant de départ de TM T&D en 2003, puis en prenant une part du montant de départ de TM T&D pour l’année 2003 correspondant à la part de Toshiba dans les ventes effectuées par cette dernière et Melco en 2001.

98. Néanmoins, je souligne que les producteurs européens et Toshiba ne sont pas dans la même situation, dès lors que les premiers ont effectué des ventes d’AIG en 2003, alors que tel n’a pas été le cas de Toshiba. Par conséquent, c’est à juste titre que le Tribunal a considéré, au point 114 de l’arrêt attaqué, que le montant de l’amende de Toshiba ne pouvait pas être calculé « exactement de la même manière » que celle des producteurs européens. Toshiba l’admet.

99. En outre, la méthode appliquée dans la décision litigieuse n’a, me semble‑t‑il, pas conduit à ce que la situation de Toshiba sur le marché des AIG ( 51 ) soit reflétée de manière grossièrement inexacte. À cet égard, je relève que la Commission a pris une part du montant de départ de l’amende de TM T&D correspondant à la part de Toshiba dans les ventes effectuées par Toshiba et Melco au cours de l’année précédant la création de TM T&D, au lieu de prendre une part du montant de départ de TM T&D
correspondant à la participation de Toshiba dans l’entreprise commune (à savoir 50 %).

100. Enfin, à mon sens, la méthode appliquée dans la décision litigieuse pour calculer le montant de départ des amendes des producteurs européens est plus proche de celle utilisée, dans cette même décision, pour calculer le montant de départ de l’amende de Toshiba, que de celle proposée par Toshiba pour calculer son propre montant de départ ( 52 ).

101. Dans la décision litigieuse, la Commission a calculé le montant de départ de l’amende de Toshiba à partir du montant de départ de TM T&D, tel qu’il avait été établi dans la décision de 2007. Néanmoins, le montant de départ de TM T&D a été lui-même calculé sur la base de son chiffre d’affaires pour l’année 2003. Ainsi, la méthode appliquée dans la décision litigieuse pour calculer le montant de départ de Toshiba utilise, bien qu’indirectement, le chiffre d’affaires de TM T&D.

102. J’estime que la méthode alternative proposée par Toshiba ne prévoit pas d’utilisation plus directe du chiffre d’affaires de TM T&D. Tandis que la méthode de la Commission consiste à utiliser une part du montant de départ de l’amende de TM T&D, celle de Toshiba exige de calculer son chiffre d’affaires théorique pour l’année 2003 et, sur cette base, sa part de marché théorique pour cette même année. Je doute que ces étapes supplémentaires qui figurent dans la méthode proposée par Toshiba
permettent une utilisation plus directe du chiffre d’affaires de TM T&D pour l’année 2003 ou donnent une image plus exacte de la position de Toshiba sur le marché cette même année.

103. Contrairement à ce que soutient Toshiba, le Tribunal a expliqué pourquoi la méthode alternative qu’elle proposait était, à ses termes mêmes, « moins appropriée » que celle de la Commission. Au point 128 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé que « de l’avis de la Commission, la méthode proposée par [Toshiba] aurait pour conséquence de scinder artificiellement le chiffre d’affaires de TM T&D, nonobstant sa qualité d’entité distincte de ses actionnaires, pour déterminer des chiffres d’affaires
virtuels de ces derniers ». Ainsi que nous l’avons expliqué ci–dessus, l’application de la méthode proposée par Toshiba aurait abouti au calcul de son chiffre d’affaires théorique pour l’année 2003, c’est‑à-dire à « scinder artificiellement » le chiffre d’affaires effectif de TM T&D pour ladite année.

104. J’en conclus que le Tribunal n’a pas enfreint le principe d’égalité de traitement en considérant que le montant de départ de l’amende de Toshiba pouvait être calculé à partir du montant de départ de TM T&D.

105. Cette conclusion n’est pas remise en cause par l’argument de Toshiba selon lequel la méthode de calcul appliquée dans la décision litigieuse a abouti à lui attribuer un montant de départ plus élevé que celui attribué à des entreprises de taille comparable.

106. En vertu d’une jurisprudence constante, pour vérifier si une répartition des membres d’une entente en catégories est conforme aux principes d’égalité de traitement et de proportionnalité, le Tribunal, dans le cadre de son contrôle de l’exercice du pouvoir d’appréciation dont la Commission dispose en la matière, doit se limiter à contrôler que cette répartition est cohérente et objectivement justifiée ( 53 ).

107. En l’espèce, il est vrai que le montant de départ de l’amende attribué à Toshiba dans la décision litigieuse (10863199 euros) ne correspond à aucun des montants de départ attribués aux groupes définis dans la décision de 2007 (17 millions d’euros pour le troisième groupe, dans lequel Toshiba a été placée dans la décision de 2007, et 9 millions d’euros pour le quatrième groupe, dans lequel Toshiba estime qu’elle devrait être placée) ( 54 ).

108. Néanmoins, dès lors que, dans la décision litigieuse, le montant de départ de l’amende de Toshiba a été calculé en utilisant une part du montant de départ de TM T&D, ledit montant ne pouvait correspondre à aucun des montants de départ figurant dans la décision de 2007. En outre, Toshiba ne soutient pas que, en plaçant TM T&D dans le deuxième groupe et en lui attribuant donc un montant de départ de 31 millions d’euros, la Commission aurait enfreint le principe d’égalité de traitement ( 55 ).

109. Pour les raisons exposées, j’estime qu’il y a lieu de rejeter le deuxième moyen.

C. Sur le troisième moyen

1.  Arguments des parties

110. Toshiba soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant que, en ne procédant pas à une réduction du montant de l’amende qui lui avait été imposée afin de refléter sa participation limitée à l’infraction, la Commission n’avait pas enfreint le principe d’égalité de traitement.

111. Toshiba fait valoir que, si les producteurs européens ont participé à l’arrangement commun de même qu’aux activités collusoires dans l’EEE, les producteurs japonais ont participé seulement audit accord. Ainsi, la participation des producteurs japonais à l’infraction était moins grave que celle des entreprises européennes. Cela aurait dû être pris en compte lorsque le montant de départ de l’amende de Toshiba a été fixé. Par conséquent, le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant, au
point 142 de l’arrêt attaqué, que la contribution de Toshiba à l’infraction était « comparable à celle des entreprises européennes » et que, en traitant de manière égale les producteurs européens et japonais, la Commission n’avait pas enfreint le principe d’égalité de traitement.

112. La Commission soutient que le troisième moyen est irrecevable, au motif qu’il n’a pas été soulevé devant le Tribunal.

113. La Commission reconnaît que le cinquième moyen soulevé par Toshiba devant le Tribunal était tiré d’une violation du principe d’égalité de traitement en ce qui concerne la détermination de son degré de responsabilité. Néanmoins, la Commission souligne que Toshiba a indiqué, dans son mémoire en réplique, que le cinquième moyen n’avait pas trait à la gravité de son comportement. Cela a vidé ledit moyen de sa substance et Toshiba l’a, de fait, abandonné. Par conséquent, selon la Commission, le
troisième moyen du pourvoi constitue un moyen nouveau qui est, à ce titre, irrecevable.

114. À titre subsidiaire, la Commission fait valoir que le troisième moyen est irrecevable, dès lors qu’il remet en cause une question revêtue de l’autorité de la chose jugée.

115. La Commission relève que, dans l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343), le Tribunal a considéré, premièrement, que les producteurs japonais avaient participé à l’arrangement commun et qu’il existait une infraction unique et complexe et, secondement, que la gravité du comportement des producteurs japonais était comparable à celle du comportement des producteurs européens. Ainsi, la question de savoir si le comportement de Toshiba était moins grave que celui des
producteurs européens, qui est soulevée par le troisième moyen, est revêtue de l’autorité de la chose jugée.

116. La Commission soutient que, si la Cour devait considérer que le troisième moyen est recevable, il y aurait lieu de le rejeter.

117. La Commission fait valoir, à cet égard, que, dès lors qu’une entreprise qui participe seulement à certains éléments d’une entente a néanmoins connaissance du projet d’ensemble qui inclut tous les éléments de l’entente, elle est responsable pour la totalité de l’infraction.

118. Toshiba rétorque que le troisième moyen du pourvoi est recevable. Premièrement, il ne constitue pas un moyen nouveau, dès lors que Toshiba n’a pas renoncé au cinquième moyen soulevé devant le Tribunal et que ce dernier a statué sur ledit moyen dans l’arrêt attaqué. Secondement, le troisième moyen du pourvoi n’aborde pas une question qui est revêtue de l’autorité de la chose jugée, car, par ce moyen, Toshiba a contesté le montant de l’amende qui lui a été imposée, et non l’existence d’une
infraction unique et complexe, laquelle est revêtue de l’autorité de la chose jugée.

2.   Analyse

a)   Sur la recevabilité

119. J’estime que le troisième moyen doit être déclaré irrecevable, dès lors qu’il allègue que le montant de l’amende imposée à Toshiba devrait être réduit en raison de sa participation limitée à l’infraction et que cette question est revêtue de l’autorité de la chose jugée.

120. En vertu d’une jurisprudence constante, il est important que les questions juridiques qui sont devenues définitives après épuisement des voies de recours ou après l’expiration des délais prévus dans ce contexte ne puissent plus être remises en question. L’autorité de la chose jugée s’attachant à un arrêt est susceptible de faire obstacle à la recevabilité d’un recours si celui ayant donné lieu à l’arrêt en cause a opposé les mêmes parties, a porté sur le même objet et a été fondé sur la même
cause. L’autorité de la chose jugée ne s’attache qu’aux points de fait et de droit qui ont été effectivement ou nécessairement tranchés par la décision judiciaire en cause ( 56 ).

121. Je relève que, dans la décision litigieuse, la Commission a constaté que l’infraction comprend trois éléments : premièrement, l’« arrangement commun » conclu entre les producteurs japonais et les producteurs européens, en vertu duquel les producteurs japonais s’engageaient à ne pas pénétrer sur les marchés nationaux des producteurs européens et les producteurs européens à ne pas pénétrer sur le marché japonais ; deuxièmement, l’accord GQ, qui établissait des règles portant sur l’attribution des
projets relatifs à des AIG entre les producteurs japonais et les producteurs européens dans des pays autres que (notamment) le Japon et les marchés nationaux des producteurs européens, et, troisièmement, l’accord EQ, en vertu duquel les projets d’AIG attribués à des producteurs européens étaient répartis entre ceux–ci. Il a été considéré que ces accords constituaient une infraction unique et complexe, et non plusieurs infractions ( 57 ).

122. Dans l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343), le Tribunal a confirmé que ces accords constituaient une infraction unique et complexe ( 58 ). À cet égard, il était sans pertinence que les producteurs japonais n’aient pas participé aux mesures collusoires dans l’EEE (dès lors qu’ils n’avaient pas signé l’accord EQ). En effet, le rôle passif des producteurs japonais s’agissant de l’attribution des projets d’AIG sur le marché de l’EEE constituait une « condition
nécessaire » pour garantir que les projets d’AIG dans l’EEE puissent être répartis entre les seuls producteurs européens ( 59 ). Dans le cadre du pourvoi, la Cour a confirmé les conclusions du Tribunal ( 60 ).

123. Par le troisième moyen, Toshiba fait valoir que « le Tribunal a commis une erreur de droit en concluant que la Commission, en ne réduisant pas le montant de l’amende de Toshiba pour refléter sa participation relative, n’a pas enfreint le principe d’égalité de traitement ».

124. Je considère, premièrement, que le troisième moyen de Toshiba ne conteste pas l’existence d’une infraction unique et complexe. Dans son mémoire en réplique, Toshiba indique expressément qu’elle ne conteste pas la conclusion du Tribunal qui figure au point 141 de l’arrêt attaqué selon laquelle l’engagement des producteurs japonais de ne pas pénétrer sur le marché de l’EEE (voir l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343) constituait une « condition nécessaire » pour
garantir que les projets d’AIG puissent être répartis entre les producteurs européens en fonction de règles établies dans l’accord EQ. Reconnaître que l’engagement des producteurs japonais de ne pas pénétrer sur le marché de l’EEE constitue une « condition nécessaire » aux mesures collusoires dans l’EEE revient à admettre que les deux séries d’accords constituent un ensemble et doivent être considérées comme une infraction unique.

125. Secondement, je relève que, par le troisième moyen, Toshiba fait valoir que le montant de l’amende qui lui a été imposée devrait être réduit, dès lors qu’elle n’a pas participé aux mesures collusoires dans l’EEE. En d’autres termes, Toshiba soutient que, bien que les mesures collusoires dans l’EEE ne constituent pas une infraction distincte, elles constituent un aspect distinct de ladite infraction. Par conséquent, selon Toshiba, son infraction est moins grave que celle des producteurs
européens et cela devrait se refléter dans le montant de son amende.

126. Dans l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343, le Tribunal a considéré que la participation des producteurs japonais aux accords concernant l’EEE n’était « pas de la même nature » que celle des producteurs européens (dès lors que la participation des producteurs japonais consistait en une omission d’agir sur le marché de l’EEE, tandis que la participation des producteurs européens était active). Néanmoins, il n’existait pas de « différence substantielle » en ce
qui concerne la gravité de ces deux types de comportement, dès lors que, notamment, l’engagement des producteurs japonais de ne pas pénétrer sur le marché de l’EEE constituait une « condition nécessaire » pour garantir que les accords concernant l’EEE soient appliqués parmi les producteurs européens ( 61 ). Je souligne que ces constatations ont été formulées par le Tribunal en réponse à un chef de conclusions par lequel Toshiba cherchait à obtenir l’annulation ou une réduction substantielle du
montant de l’amende qui lui avait été imposée.

127. Par conséquent, la question de savoir si le comportement de Toshiba est moins grave que celui des producteurs européens en raison de sa non-participation aux accords collusoires dans l’EEE a été examinée dans l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343 ( 62 ).

128. S’agissant de la jurisprudence citée au point 120 des présentes conclusions, je relève que les parties à la procédure qui a conduit à l’arrêt de du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343), étaient les mêmes que celles à la présente procédure (à savoir Toshiba et la Commission). Les deux procédures ont le même fondement juridique, à savoir l’article 263 TFUE. Quant à l’objet desdites procédures, je relève que la décision dont l’annulation est demandée dans la procédure qui
nous occupe n’est pas celle qui a été partiellement annulée par le Tribuanl dans l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343). Néanmoins, à l’exception de ce qui concerne la méthode de calcul du montant de l’amende, qui a été modifiée afin d’exécuter l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343), la décision litigieuse a le même contenu que la décision de 2007 ( 63 ).

129. J’en conclus que la question de savoir si le comportement de Toshiba est moins grave que celui des producteurs européens en raison de sa non‑participation aux accords collusoires dans l’EEE est revêtue de l’autorité de la chose jugée.

130. J’ajoute que, contrairement à ce que soutient la Commission, ladite question a été soulevée par Toshiba devant le Tribunal dans la présente procédure. Par son cinquième moyen, Toshiba a fait valoir que la Commission avait enfreint le principe d’égalité de traitement en fixant le montant des amendes sans prendre en compte le fait que Toshiba n’avait pas participé aux accords relatifs au marché de l’EEE et que son comportement était donc moins grave que celui des producteurs européens ( 64 ).
Dans son mémoire en réplique devant le Tribunal, Toshiba n’a pas renoncé à ce moyen. Dans ladite réplique, elle « [a] souten[u] que la Commission n’a pas tenu compte de la contribution alléguée de Toshiba à l’entente au moment de fixer l’amende ». Par conséquent, c’est à tort que la Commission allègue que le troisième moyen du pourvoi constitue un moyen nouveau.

131. J’en conclus que le Tribunal a commis une erreur de droit en rejetant comme non fondé le cinquième moyen soulevé devant lui par Toshiba. J’estime qu’il aurait dû rejeter ce moyen comme irrecevable. Néanmoins, le dispositif de l’arrêt attaqué demeure fondé ( 65 ).

132. Toutefois, pour être complet, j’examinerai brièvement si c’est à juste titre que le Tribunal a considéré que la Commission n’a pas enfreint le principe d’égalité de traitement en fixant le montant de l’amende de Toshiba sans prendre en compte le fait qu’elle n’avait pas pris part aux mesures collusoires dans l’EEE.

b)   Sur le fond

133. Selon une jurisprudence constante, le fait qu’une entreprise n’a pas participé à tous les éléments constitutifs d’une entente ou qu’elle a joué un rôle mineur dans les aspects auxquels elle a participé doit être pris en considération lors de l’appréciation de la gravité de l’infraction et de la détermination du montant de l’amende ( 66 ).

134. Néanmoins, en l’espèce, les producteurs japonais, y compris Toshiba, n’ont pas participé à l’attribution des projets relatifs à des AIG dans l’EEE, car ils s’étaient engagés à ne pas pénétrer sur le marché de l’EEE. Ainsi, le fait que Toshiba n’a pas participé à cet aspect de l’infraction n’indique pas que son comportement était moins grave que celui des producteurs européens. Ce fait est une simple conséquence de sa participation à l’« arrangement commun » par lequel les producteurs japonais
sont convenus de ne pas pénétrer sur le marché de l’EEE.

135. J’en conclus que si la Cour devait considérer que le troisième moyen est recevable, elle devrait le rejeter comme étant non fondé.

VI. Sur les dépens

136. En vertu des dispositions des articles 138 et 184 du règlement de procédure de la Cour de justice de l’Union européenne, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. J’estime que le pourvoi devrait être rejeté. En outre, la Commission a conclu à ce que Toshiba soit condamnée aux dépens. Toshiba devrait par conséquent être
condamnée aux dépens de la Commission.

VII. Conclusion

137. Par conséquent, je considère que la Cour devrait :

— rejeter le pourvoi ;

— condamner Toshiba Corp. aux dépens de la Commission européenne.

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( 1 ) Langue originale : l’anglais.

( 2 ) Arrêt du 19 janvier 2016, Toshiba/Commission (T‑404/12, ci–après l’« arrêt attaqué », EU:T:2016:18).

( 3 ) Décision C (2012) 4381 de la Commission, du 27 juin 2012, modifiant la décision C (2006) 6762 final, du 24 janvier 2007, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] (devenu article 101 TFUE) et de l’article 53 de l’accord EEE dans la mesure où Mitsubishi Electric Corp. et Toshiba Corp. en étaient destinataires (affaire COMP/39.966 – Appareillages de commutation à isolation gazeuse – Amendes) (ci-après la « décision litigieuse »).

( 4 ) Règlement du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 et 102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1).

( 5 ) Décision C (2006) 6762 final de la Commission, du 24 janvier 2007, relative à une procédure d’application de l’article 81 [CE] et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire COMP/F/38.899 – Appareillages de commutation à isolation gazeuse) (JO 2008, C 5, p. 7, ci-après la « décision de 2007 »).

( 6 ) Arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343). Le pourvoi formé contre l’arrêt de 2011 a été rejeté par l’arrêt du 19 décembre 2013, Siemens e.a./Commission (C‑239/11 P, C‑489/11 P et C‑498/11 P, non publié, EU:C:2013:866).

( 7 ) Règlement de la Commission du 7 avril 2004 relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles [101 et 102 TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18).

( 8 ) Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement no 17 et de l’article 65, paragraphe 5, du traité CECA (JO 1998, C 9, p. 3, ci-après les « lignes directrices de 1998 »).

( 9 ) Voir considérants 324, 326 et 332 de la décision de 2007.

( 10 ) Voir considérants 61, 324, 326, 332, 405, 407, 428 et 429 de la décision de 2007.

( 11 ) Voir points 18 et 20 des présentes conclusions.

( 12 ) Arrêt de 2011, points 280 à 297. En outre, dans un autre arrêt, le Tribunal a annulé l’article 2, sous g) et h), de la décision de 2007 pour autant qu’il concernait Melco [l’article 2, sous g), de ladite décision imposait à Melco une amende de 113925000 euros] (arrêt du 12 juillet 2011, Mitsubishi Electric/Commission, T‑133/07, EU:T:2011:345, points 264 à 282). Le motif d’annulation était le même que celui de l’arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343).

( 13 ) La décision litigieuse a également modifié l’article 2, sous g), de la décision de 2007, de sorte que Melco a été jugée seule responsable pour un montant de 74817000 euros.

( 14 ) Voir points 22, 79 et 80 des présentes conclusions.

( 15 ) Arrêts du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P à C‑252/99 P et C‑254/99 P, EU:C:2002:582, point 73) ; du 1er juillet 2009, ThyssenKrupp Stainless/Commission (T‑24/07, EU:T:2009:236, point 232) ; du 25 juin 2010, Imperial Chemical Industries/Commission (T‑66/01, EU:T:2010:255, point 125) ; du 27 juin 2012, Bolloré/Commission (T‑372/10, EU:T:2012:325, point 74), et du 9 décembre 2014, Feralpi/Commission
(T‑70/10, non publié, EU:T:2014:1031, point 133).

( 16 ) Arrêt du 20 avril 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission (T‑305/94, T‑306/94 à T‑307/94, T‑313/94 à T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 et T‑335/94, EU:T:1999:80, point 184).

( 17 ) Voir arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343, points 286 et 293). Devant la Cour, Toshiba n’a pas contesté les conclusions auxquelles est parvenu le Tribunal dans les points en cause. Celles–ci l’ont été seulement par Siemens, un producteur européen, au motif que la Commission aurait dû prendre l’année 2001 comme année de référence également pour les producteurs européens (arrêt du 19 décembre 2013, Siemens e.a./Commission, C‑239/11 P, C‑489/11 P et C‑498/11 P,
non publié, EU:C:2013:866, points 29 à 31, 271 à 276 et 285 à 296).

( 18 ) Arrêt du 1er juillet 2009, ThyssenKrupp Stainless/Commission (T‑24/07, EU:T:2009:236, point 233).

( 19 ) Arrêt du 27 juin 2012, Bolloré/Commission (T‑372/10, EU:T:2012:325, point 75).

( 20 ) La décision de la Commission a été partiellement annulée, au motif que son intention de tenir ThyssenKrupp Stainless responsable du comportement de sa filiale Thyssen n’avait pas été mentionnée dans la communication des griefs adressée à ThyssenKrupp Stainless (arrêts du 13 décembre 2001, Krupp Thyssen Stainless et Acciai speciali Terni/Commission, T‑45/98 et T‑47/98, EU:T:2001:288, points 58 à 68, ainsi que du 14 juillet 2005, ThyssenKrupp/Commission, C‑65/02 P et C‑73/02 P, EU:C:2005:454,
points 80 à 97), ainsi qu’au motif que son intention de retenir la responsabilité de Bolloré, non seulement au titre du comportement de sa filiale Copigraph, mais également au titre de sa propre implication directe dans l’entente, n’avait pas été mentionnée dans la communication des griefs (arrêts du 26 avril 2007, Bolloré e.a./Commission, T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 et T‑136/02, EU:T:2007:115, point 79, ainsi que du 3 septembre 2009, Papierfabrik
August Koehler e.a./Commission, C‑322/07 P, C‑327/07 P et C‑338/07 P, EU:C:2009:500, points 44 et 45).

( 21 ) Arrêt du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P à C‑252/99 P et C‑254/99 P, EU:C:2002:582, points 74 à 76).

( 22 ) Arrêt du 15 juin 1994, Commission/BASF e.a. (C‑137/92 P, EU:C:1994:247, points 74 à 78).

( 23 ) Arrêt du 29 juin 1995, ICI/Commission (T‑37/91, EU:T:1995:119, points 90 à 93).

( 24 ) Conclusions de l’avocat général Wahl dans les affaires jointes Feralpi/Commission, Ferriera Valsabbia, et Valsabbia Investimenti/Commission, Ferriere Nord/Commission et Riva Fire/Commission (C‑85/15 P, C‑86/15 P, C‑88/15 P et C‑89/15 P, EU:C:2016:940). Les présentes affaires sont pendantes devant la Cour.

( 25 ) Arrêt du 25 octobre 2007, SP e.a./Commission (T‑27/03, T‑46/03, T‑58/03, T‑79/03, T‑80/03, T‑97/03 et T‑98/03, EU:T:2007:317, point 120).

( 26 ) Arrêt du 9 décembre 2014, Feralpi/Commission, T‑70/10, non publié, EU:T:2014:1031, points 128 à 142).

( 27 ) Règlement du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81 et 82 CE] (JO 1962, 13, p. 204). Le règlement no 17 a été abrogé et remplacé par le règlement no 1/2003 avec effet au 1er mai 2004.

( 28 ) Sous réserve de la consultation du comité consultatif (conclusions de l’avocat général Wahl dans les affaires jointes Feralpi/Commission, Ferriera Valsabbia et Valsabbia Investimenti/Commission, Ferriere Nord/Commission et Riva Fire/Commission, C‑85/15 P, C‑86/15 P, C‑88/15 P et C‑89/15 P, EU:C:2016:940, point 31).

( 29 ) Préalablement à l’annulation de la décision, la Commission a effectué certaines démarches procédurales au titre du règlement no 17 (elle a adopté une communication des griefs complémentaire et a tenu une seconde audition en présence des représentants des États membres). Néanmoins, de manière générale, le fond du dossier n’a été discuté ni dans la communication des griefs complémentaire ni lors de la seconde audition (conclusions de l’avocat général Wahl dans les affaires jointes
Feralpi/Commission, Ferriera Valsabbia et Valsabbia Investimenti/Commission, Ferriere Nord/Commission et Riva Fire/Commission, C‑85/15 P, C‑86/15 P, C‑88/15 P et C‑89/15 P, EU:C:2016:940, points 40 et 41).

( 30 ) Conclusions de l’avocat général Wahl dans les affaires jointes Feralpi/Commission, Ferriera Valsabbia et Valsabbia Investimenti/Commission, Ferriere Nord/Commission et Riva Fire/Commission (C‑85/15 P, C‑86/15 P, C‑88/15 P et C‑89/15 P, EU:C:2016:940, point 47).

( 31 ) Règlement (CE) no 2842/98 de la Commission, du 22 décembre 1998, relatif à l’audition dans certaines procédures fondées sur les articles 101 et 102 du traité CE (JO 1998, L 354, p. 18).

( 32 ) Conclusions de l’avocat général Wahl dans les affaires jointes Feralpi/Commission, Ferriera Valsabbia et Valsabbia Investimenti/Commission, Ferriere Nord/Commission et Riva Fire/Commission (C‑85/15 P, C‑86/15 P, C‑88/15 P et C‑89/15 P, EU:C:2016:940, point 49).

( 33 ) Conclusions de l’avocat général Wahl dans les affaires jointes Feralpi/Commission, Ferriera Valsabbia et Valsabbia Investimenti/Commission, Ferriere Nord/Commission et Riva Fire/Commission (C‑85/15 P, C‑86/15 P, C‑88/15 P et C‑89/15 P, EU:C:2016:940, points 54 à 60).

( 34 ) Ainsi que l’a souligné le Tribunal, selon une jurisprudence constante, les règles de procédure sont généralement censées s’appliquer à tous les litiges pendants au moment où elles entrent en vigueur (arrêt du 9 décembre 2014, Feralpi/Commission, T‑70/10, non publié, EU:T:2014:1031, point 117).

( 35 ) Sous réserve de la demande de clémence initiale mentionnée au point 11 des présentes conclusions, qui a été présentée oralement le 3 mars 2004 et accueillie le 15 avril 2004, c’est‑à‑dire avant l’entrée en vigueur, le 1er mai 2004, des règlements no 1/2003 et no 773/2004. Les inspections ont alors été effectuées les 11 et 12 mai 2004, lorsque lesdits règlements étaient applicables.

( 36 ) Je précise que le montant additionnel a été calculé de la manière suivante : l’amende infligée solidairement à Toshiba et à Melco pour la période de fonctionnement de TM T&D, à savoir la période allant du 1er octobre 2002 au 11 mai 2004, a été multipliée par le coefficient de dissuasion de Toshiba, et le montant résultant de cette multiplication, diminué du montant de l’amende imposée solidairement, a été imposé à Toshiba seule.

( 37 ) Arrêts du 15 juin 2005, Tokai Carbon e.a./Commission (T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 et T‑91/03, non publié, EU:T:2005:220, points 139 à 141) ; du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, EU:C:2005:408, point 439), ainsi que du 9 juillet 2009, Archer Daniels Midland/Commission (C‑511/06 P, EU:C:2009:433, points 68 et 69).

( 38 ) Arrêt du 13 juillet 2011, Dow Chemical e.a./Commission (T‑42/07, EU:T:2011:357, points 148 et 149).

( 39 ) Arrêt du 12 juillet 2011, Hitachi e.a./Commission (T‑112/07, EU:T:2011:342, point 350). Voir, à cet égard, Bernardeau, L., et Christienne, J.-P., Les amendes en droit de la concurrence. Pratique décisionnelle et contrôle juridictionnel du droit de l’Union, Larcier, Bruxelles, 2013, point I.183.

( 40 ) Je relève que le point 415 de la communication des griefs 2006 prévoit que « la Commission envisage de fixer d’éventuelles amendes à un niveau permettant de garantir leur caractère dissuasif » et que le point 414 de ladite communication fait référence, s’agissant du traitement différencié, à « l’importance » de chaque entreprise « dans l’industrie des AIG et [à] l’impact de [son] comportement […] sur la concurrence ». En outre, le point 32 de la lettre de faits de 2012 énonce que « la
Commission entend tenir compte des chiffres d’affaires totaux de Melco et de Toshiba afin de garantir un effet dissuasif suffisant ».

( 41 ) Communication de la Commission concernant les bonnes pratiques relatives aux procédures d’application des articles 101 et 102 du TFUE (JO 2011, C 308, p. 6, ci-après la « communication de la Commission concernant les bonnes pratiques »).

( 42 ) Point 85 de la communication de la Commission sur les bonnes pratiques. Voir aussi point 7 de celle-ci.

( 43 ) Communication de la Commission sur les bonnes pratiques, points 109 à 111.

( 44 ) Arrêt du 29 mars 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Commission (C‑352/09 P, EU:C:2011:191, point 136), ainsi que conclusions de l’avocat général Sharpston dans l’affaire Commission/McBride e.a. (C‑361/14 P, EU:C:2016:25, point 78).

( 45 ) Considérants 57 à 63 de la décision litigieuse.

( 46 ) Voir point 80 des présentes conclusions.

( 47 ) Arrêt du 12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, point 51).

( 48 ) Arrêt du 16 juin 2011, Caffaro/Commission (T‑192/06, EU:T:2011:278, point 83).

( 49 ) Arrêts du 9 mars 2017, Samsung SDI et Samsung SDI (Malaysia)/Commission (C‑615/15 P, non publié, EU:C:2017:190, point 40) ; du 12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, point 62) ; du 19 juillet 2012, Alliance One International et Standard Commercial Tobacco/Commission (C‑628/10 P et C‑14/11 P, EU:C:2012:479, point 58), ainsi que du 16 juin 2011, Caffaro/Commission (T‑192/06, EU:T:2011:278, point 83).

( 50 ) Arrêt du 12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, points 62 et 63).

( 51 ) Voir arrêt du 16 juin 2011, Caffaro/Commission (T‑192/06, EU:T:2011:278, point 97).

( 52 ) Voir point 82 des présentes conclusions.

( 53 ) Arrêt du 16 juin 2011, Caffaro/Commission (T‑192/06, EU:T:2011:278, point 84). Voir aussi point 93 des présentes conclusions.

( 54 ) Voir considérant 490 de la décision de 2007.

( 55 ) Devant le Tribunal, Toshiba a contesté le montant de départ attribué à TM T&D au regard de l’obligation de motivation de la Commission, et non au regard du principe d’égalité de traitement.

( 56 ) Arrêt du 25 juin 2010, Imperial Chemical Industries/Commission (T‑66/01, EU:T:2010:255, points 196 à 198).

( 57 ) Considérants 265 à 299 de la décision litigieuse.

( 58 ) Arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343, point 229).

( 59 ) Arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343, point 222).

( 60 ) Arrêt Siemens e.a./Commission (C‑239/11 P, C‑489/11 P et C‑498/11 P, non publié, EU:C:2013:866, points 241 à 256).

( 61 ) Arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission (T‑113/07, EU:T:2011:343, points 260 à 262).

( 62 ) La gravité du comportement de Toshiba n’a pas été abordée dans l’arrêt Siemens e.a./Commission (C‑239/11 P, C‑489/11 P et C‑498/11 P, non publié, EU:C:2013:866).

( 63 ) Voir arrêt du 25 juin 2010, Imperial Chemical Industries/Commission (T‑66/01, EU:T:2010:255, points 207 et 208) ; voir également considérant 37 de la décision litigieuse.

( 64 ) Dans sa requête devant le Tribunal, Toshiba a fait valoir que « la Commission a violé le principe d’égalité de traitement en ne prenant pas en compte, lorsqu’elle a fixé le montant de départ de l’amende de Toshiba, le fait que sa conduite (participation alléguée à l’entente commune) n’était pas de la même importance, en termes de gravité et de responsabilité, que celle des producteurs européens d’AIG qui ont pris part tant à l’arrangement commun [qu’]à d’autres infractions sur le marché de
l’EEE ».

( 65 ) Voir point 75 des présentes conclusions.

( 66 ) Arrêt du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, point 90).