CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
présentées le 11 juillet 2019 ( 1 )
Affaire C‑395/18
Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA
contre
Consip SpA,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
avec l’intervention de
E-VIA SpA
[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional du Latium, Italie)]
« Renvoi préjudiciel – Directive 2014/24/UE – Passation de marchés publics – Motifs facultatifs d’exclusion – Exclusion d’un opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché en raison d’un manquement commis par un sous-traitant qu’il a proposé – Manquement aux obligations environnementales, sociales et du travail visées à l’article 18, paragraphe 2 – Exclusion du soumissionnaire – Article 71 – Article 57, paragraphe 4, sous a) »
1. Un pouvoir adjudicateur italien (Consip SpA) ( 2 ) a organisé un appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché public pour la prestation de certains services, permettant dans le cahier des charges de les sous-traiter. Pour cela, les candidats devaient indiquer dans leurs offres leur intention de sous-traiter une partie de ces services et désigner trois sous-traitants.
2. L’un des soumissionnaires (Tim SpA) a indiqué dans son offre qu’il sous-traiterait certains services faisant l’objet du marché et a mentionné le nom de trois sous-traitants. L’un de ceux‑ci tombant sous le coup d’un motif facultatif d’exclusion (en raison de manquements en matière sociale et du travail), le pouvoir adjudicateur a exclu le soumissionnaire de la procédure.
3. La juridiction de renvoi souhaite savoir, en substance, si la directive 2014/24/UE ( 3 ) permet au pouvoir adjudicateur d’écarter un soumissionnaire de la procédure de passation de marché pour des raisons relatives au sous-traitant proposé dans l’offre.
I. Le cadre juridique
A. Le droit de l’Union. La directive 2014/24
4. Le considérant 101 de la directive 2014/24 indique :
« Les pouvoirs adjudicateurs devraient en outre pouvoir exclure des opérateurs économiques qui se seraient avérés non fiables, par exemple pour manquement à des obligations environnementales ou sociales [...]
[...]
Lorsqu’ils appliquent des motifs facultatifs d’exclusion, les pouvoirs adjudicateurs devraient accorder une attention particulière au principe de proportionnalité. Des irrégularités mineures ne devraient entraîner l’exclusion d’un opérateur économique que dans des circonstances exceptionnelles. Toutefois, des cas répétés d’irrégularités mineures peuvent susciter des doutes quant à la fiabilité d’un opérateur économique, ce qui pourrait justifier son exclusion. »
5. Aux termes du considérant 105 de la directive 2014/24 :
« Il importe que le respect, par les sous-traitants, des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, établies par le droit de l’Union, le droit national ou des conventions collectives, ou par les dispositions de droit international environnemental, social et du travail énumérées dans la présente directive, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union, soit assuré [...]
[...]
Il convient également de préciser que les conditions relatives au contrôle du respect des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, établies par le droit de l’Union, le droit national, des conventions collectives ou par les dispositions de droit international environnemental, social et du travail énumérées dans la présente directive, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union, devraient être appliquées chaque
fois que le droit interne d’un État membre prévoit un mécanisme de responsabilité solidaire entre les sous-traitants et le contractant principal. En outre, il convient d’indiquer expressément que les États membres devraient pouvoir aller plus loin, par exemple en élargissant les obligations de transparence, en autorisant les paiements directs en faveur des sous-traitants ou en permettant ou en imposant aux pouvoirs adjudicateurs de vérifier que des sous-traitants ne se trouvent pas dans l’une
quelconque des situations qui justifieraient l’exclusion d’opérateurs économiques. Lorsque de telles mesures sont appliquées aux sous-traitants, il convient d’assurer la cohérence avec les dispositions applicables aux contractants principaux, de sorte que l’existence de motifs d’exclusion obligatoires entraînerait l’obligation, pour le contractant principal, de remplacer le sous-traitant concerné. Lorsqu’il ressort des vérifications susmentionnées qu’il existe des motifs non obligatoires
d’exclusion, il convient de préciser que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger le remplacement. Il convient toutefois également d’indiquer expressément que les pouvoirs adjudicateurs peuvent être tenus d’exiger le remplacement du sous‑traitant concerné lorsque l’exclusion du contractant devrait être obligatoire dans de tels cas.
En outre, il convient d’indiquer expressément que les États membres restent libres de prévoir, dans leur législation nationale, des règles plus strictes en matière de responsabilité ou d’aller plus loin en ce qui concerne les paiements directs en faveur des sous-traitants. »
6. L’article 18, intitulé « Principes de la passation de marchés », de la directive 2014/24 prévoit :
« 1. Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée.
[...]
2. Les États membres prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe X. »
7. L’article 57, intitulé « Motifs d’exclusion », de la directive 2014/24 dispose :
« [...]
4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants :
a) lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer, par tout moyen approprié, un manquement aux obligations applicables visées à l’article 18, paragraphe 2 ;
[...] »
8. L’article 71, intitulé « Sous-traitance », de la directive 2014/24 énonce :
« 1. Le respect des obligations visées à l’article 18, paragraphe 2, par les sous-traitants est assuré grâce à des mesures appropriées adoptées par les autorités nationales compétentes agissant dans le cadre de leurs responsabilités et de leurs compétences.
2. Dans les documents de marché, le pouvoir adjudicateur peut demander ou peut être obligé par un État membre à demander au soumissionnaire d’indiquer, dans son offre, toute part du marché qu’il a éventuellement l’intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous‑traitants proposés.
[...]
4. Les paragraphes 1 à 3 s’entendent sans préjudice de la question de la responsabilité du contractant principal.
[...]
6. Dans le but d’éviter les manquements aux obligations visées à l’article 18, paragraphe 2, des mesures appropriées peuvent être prises, telles que les mesures suivantes :
a) lorsque la législation d’un État membre prévoit un mécanisme de responsabilité solidaire entre les sous-traitants et le contractant principal, l’État membre concerné veille à ce que les règles correspondantes s’appliquent conformément aux conditions énoncées à l’article 18, paragraphe 2 ;
b) conformément aux articles 59, 60 et 61, les pouvoirs adjudicateurs peuvent vérifier ou être obligés par les États membres à vérifier s’il existe des motifs d’exclusion des sous-traitants en vertu de l’article 57. Dans de tels cas, le pouvoir adjudicateur exige que l’opérateur économique remplace un sous‑traitant à l’encontre duquel ladite vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion obligatoires. Le pouvoir adjudicateur peut exiger ou être obligé par un État membre à exiger de
l’opérateur économique qu’il remplace un sous-traitant à l’encontre duquel la vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion non obligatoires.
7. Les États membres peuvent édicter des règles de responsabilité plus strictes en droit national ou des dispositions plus larges en matière de paiements directs aux sous-traitants dans la législation nationale, par exemple en prévoyant de tels paiements sans que les sous-traitants aient besoin d’en faire la demande.
8. Les États membres ayant décidé de prévoir des mesures en vertu des paragraphes 3, 5 ou 6 précisent les conditions de mise en œuvre de ces mesures, par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives et dans le respect du droit de l’Union. Ce faisant, les États membres peuvent limiter leur applicabilité, notamment à l’égard de certains types de marchés, certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs ou d’opérateurs économiques ou à partir de certains montants. »
B. Le droit italien. Le décret législatif no 50/2016
9. Conformément à l’article 80, paragraphe 5, du décret législatif no 50/2016 ( 4 ):
« Les pouvoirs adjudicateurs excluent de la participation à la procédure de passation de marché tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations suivantes, même si celle‑ci concerne un sous‑traitant dudit opérateur dans les cas visés à l’article 105, paragraphe 6, lorsque :
[...]
i) l’opérateur économique ne présente pas le certificat visé à l’article 17 de la loi no 68 du 12 mars 1999, ou ne certifie pas pour lui‑même le respect de cette condition [ ( 5 )] ;
[...] »
10. L’article 105 du code des marchés publics indique :
« [...]
6. L’indication de trois sous-traitants est obligatoire pour les marchés de travaux, de services ou de fournitures portant sur une valeur égale ou supérieure aux seuils définis à l’article 35 et pour lesquels une spécialisation particulière n’est pas nécessaire. Dans ce cas, l’avis de marché prévoit cette obligation. Dans l’avis de marché, le pouvoir adjudicateur peut prévoir d’autres cas dans lesquels l’indication de trois sous-traitants est obligatoire également sous le seuil prévu à
l’article 35.
[...]
12. L’adjudicataire est tenu de remplacer les sous-traitants à l’égard desquels une vérification spécifique a révélé l’existence des motifs d’exclusion visés à l’article 80.
[...] »
II. Les faits et les questions préjudicielles
11. Le 29 juillet 2016, Consip a publié un appel d’offres ayant pour objet l’« attribution de la fourniture du système WDM pour l’interconnexion du centre de traitement des données des départements RGS, DT et DAG» ( 6 ). La valeur estimée du marché était de 1420785,60 euros hors TVA.
12. La clause no 11 du cahier des charges permettait la sous‑traitance. À cette fin, les candidats devaient indiquer dans leurs offres leur intention de faire usage de cette possibilité et désigner trois sous‑traitants.
13. Tim a déposé une offre indiquant les trois sous-traitants auxquels elle avait l’intention de recourir dans le cas où le marché lui aurait été attribué. Elle a joint en annexe pour chacun d’eux le document unique de marché européen (DUME).
14. Lors de la vérification des conditions relatives aux sous-traitants, le pouvoir adjudicateur a constaté que l’un d’entre eux, la société Maticmind SpA, ne respectait pas les règles relatives au droit au travail des personnes handicapées, selon un certificat du 5 avril 2017 délivré par la communauté urbaine de Milan (Italie).
15. Consip a donc exclu Tim de la procédure de passation de marché, en application de l’article 80, paragraphe 5, sous i), du code des marchés publics.
16. Tim a introduit un recours contre cette décision devant la juridiction de renvoi, alléguant, en substance, que :
– l’exclusion était injuste et disproportionnée, car, conformément à la directive 2014/24, un motif d’exclusion d’un sous-traitant ne peut conduire qu’au remplacement de celui‑ci ;
– aux fins de l’exécution du marché, Tim aurait en tout état de cause pu avoir recours aux deux autres sous-traitants, qui ne tombaient sous le coup d’aucun motif d’exclusion ;
– la sous‑traitance n’était pas indispensable pour exécuter le marché, puisque Tim réunissait toutes les conditions requises pour le faire elle‑même.
17. Selon la juridiction de renvoi, l’exclusion de Tim est conforme à l’article 80, paragraphe 5, du code des marchés publics. Toutefois, la lecture des paragraphes 6 et 12 de l’article 105 du code des marchés publics l’amène à distinguer ce qu’il convient de faire en cas de constatation de l’existence d’un motif d’exclusion concernant un sous‑traitant :
– si cette constatation a lieu au cours de la procédure de passation de marché, parce que l’un des trois sous-traitants cités tombe sous le coup d’un motif d’exclusion, la conséquence est l’élimination du soumissionnaire (article 80, paragraphe 5, du code des marchés publics) ;
– si la constatation a lieu après la passation du marché, le pouvoir adjudicateur doit demander à l’adjudicataire de remplacer le sous‑traitant (article 105, paragraphe 12, du code des marchés publics).
18. Eu égard à cette différence de traitement, la juridiction de renvoi se demande si, dans les circonstances de l’espèce, l’exclusion du soumissionnaire est compatible avec l’article 71, paragraphe 6, de la directive 2014/24 et conforme au principe de proportionnalité.
19. Dans ce contexte, le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional du Latium, Italie) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1) L’article 57 et l’article 71, paragraphe 6, de la directive [2014/24] s’opposent-ils à une réglementation nationale telle que l’article 80, paragraphe 5, du [code des marchés publics] qui, en cas de constatation, au stade de l’appel d’offres, d’un motif d’exclusion relatif à l’un des trois sous-traitants indiqués lors de l’offre, prévoit l’exclusion de l’opérateur économique soumissionnaire, au lieu d’imposer au soumissionnaire le remplacement du sous-traitant désigné ?
2) À titre subsidiaire, si la Cour estime que l’option de l’exclusion du soumissionnaire relève de celles permises à l’État membre, le principe de proportionnalité, énoncé à l’article 5 TUE, rappelé au considérant 101 de la directive [2014/24] et indiqué comme principe général du droit de l’Union par la Cour, s’oppose-t-il à une réglementation nationale telle que l’article 80, paragraphe 5, du [code des marchés publics] qui prévoit, en cas de constatation au stade de l’appel d’offres d’un motif
d’exclusion relatif à un sous-traitant désigné, l’exclusion de l’opérateur économique soumissionnaire en tout état de cause, y compris lorsque d’autres sous-traitants non exclus qui remplissent les conditions pour exécuter les prestations à sous-traiter ou bien lorsque l’opérateur économique soumissionnaire déclare renoncer à la sous‑traitance, dans la mesure où il remplit lui‑même les conditions pour exécuter les prestations ? »
III. La procédure devant la Cour
20. L’ordonnance de renvoi est parvenue au greffe de la Cour le 14 juin 2018.
21. Conformément à l’article 101 du règlement de procédure, la Cour a demandé certains éclaircissements à la juridiction de renvoi concernant la procédure de marché. Dans sa réponse du 26 mars 2019, la juridiction de renvoi a précisé que :
– Tim était tenue d’indiquer dans son offre trois sous-traitants si elle entendait recourir à la sous‑traitance. Elle aurait également pu n’en indiquer aucun, renonçant ainsi à la possibilité de recourir à la sous‑traitance ;
– Tim n’était pas tenue de recourir aux trois sous-traitants indiqués ou à l’un d’entre eux dans le cas où le marché lui aurait été attribué. Elle pouvait renoncer à la sous‑traitance et exécuter elle‑même le marché ;
– lors de l’élaboration de son offre, Tim n’était pas tenue de vérifier si les sous-traitants proposés tombaient sous le coup du motif facultatif d’exclusion visé à l’article 57, paragraphe 4, sous a), de la directive 2014/24 ; il lui était seulement demandé de transmettre le DUME délivré par le représentant légal de chaque sous-traitant.
22. Des observations écrites ont été déposées par Tim, Consip, le gouvernement autrichien et la Commission européenne. Tous, excepté le gouvernement autrichien, ont comparu à l’audience qui s’est tenue le 2 mai 2019.
IV. Appréciation
A. Exposé du litige
23. Le droit italien prévoit que les infractions commises par un sous‑traitant peuvent avoir une incidence sur le soumissionnaire l’ayant proposé lors de son offre, justifiant l’exclusion de ce dernier de la procédure de passation de marché.
24. Ce même droit prévoit toutefois un traitement distinct dans deux hypothèses :
– si le manquement du sous-traitant est constaté une fois le marché attribué, l’adjudicataire doit le remplacer ;
– en revanche, si ce manquement est constaté au cours de la phase de sélection des contractants, le résultat est plus radical, car il implique l’exclusion du soumissionnaire lui‑même.
25. La juridiction de renvoi se demande si ce traitement distinct est compatible avec la directive 2014/24. Pour répondre à ses questions, il me semble qu’il convient tout d’abord d’examiner si l’article 57 de cette directive permet d’inclure un manquement du sous-traitant parmi les motifs d’exclusion du soumissionnaire et, ensuite, de vérifier si le régime de sous‑traitance visé à l’article 71 de ladite directive permet une telle exclusion.
26. Dans les deux cas, le contexte ayant conduit à l’exclusion de Tim est le manquement (par le sous-traitant) à des obligations en matière sociale et du travail, concrètement, le fait de ne pas avoir respecté les règles nationales relatives au travail des personnes handicapées.
27. Dans son article 18, paragraphe 2, la directive 2014/24 exige des États membres ( 7 ) qu’ils prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations qui leur incombent en matière sociale et du travail (entre autres), telles qu’elles ont été établies par le droit national.
28. Ce mandat s’étend tant aux adjudicataires principaux (contractants) qu’aux sous-traitants, dans la mesure où les uns et les autres sont des opérateurs économiques. Le législateur de l’Union a ainsi souhaité transformer la passation de marchés publics en un instrument au service d’autres finalités publiques dans certains domaines d’intérêt général, en l’inscrivant dans les articles 57 et 71 de la directive 2014/24.
29. En particulier, « [l]e contrôle du respect de ces dispositions du droit [...] social et du travail devrait être effectué aux stades pertinents de la procédure de passation de marché, lors de l’application des principes généraux régissant le choix des participants et l’attribution des marchés, lors de l’application des critères d’exclusion» ( 8 ).
B. Sur l’interprétation de l’article 57, paragraphe 4, sous a), de la directive 2014/24
30. Le législateur de l’Union relie l’article 18, paragraphe 2, de la directive 2014/24 au motif facultatif d’exclusion prévu à l’article 57, paragraphe 4, sous a), de cette directive. Ce dernier se réfère spécifiquement au manquement aux obligations applicables visées à la première de ces dispositions.
31. Le doute porte sur le point de savoir si le comportement du sous‑traitant peut justifier l’exclusion (facultative) du soumissionnaire ou si, au contraire, une telle exclusion n’est possible qu’en raison de faits imputables au soumissionnaire lui‑même.
32. Si l’on observe la rédaction de l’article 57, paragraphe 4, sous a), de la directive 2014/24, on constate qu’elle est délibérément générale. Il est fait usage d’une expression impersonnelle (« un manquement aux obligations» ( 9 )) pour désigner, sans mentionner ses auteurs, le manquement aux obligations sociales ou du travail. Cette disposition contraste ainsi, du point de vue littéral, avec d’autres dispositions qui identifient les éventuels auteurs des comportements entraînant l’exclusion.
33. Cette construction grammaticale permet que le responsable du manquement (et par conséquent du motif d’exclusion) soit également le sous-traitant, en tant que partie qui, dans la mesure où elle emploie elle‑même des travailleurs dans le cadre du marché public, est soumise aux règles nationales du droit social ou du travail.
34. Si l’on recourt au critère d’interprétation systématique, l’extension au soumissionnaire du manquement commis par le sous‑traitant au cours de la phase initiale de sélection est cohérente avec le considérant 40 de la directive 2014/24, en vertu duquel « [l]e contrôle du respect de ces dispositions du droit environnemental, social et du travail [doit] être effectué aux stades pertinents de la procédure de passation de marché» ( 10 ).
35. Appliquant ce critère, l’article 57, paragraphe 5, de la directive 2014/24 confirme que tout opérateur économique (et donc également le soumissionnaire) peut être exclu « compte tenu des actes qu’il a commis ou omis d’accomplir soit avant, soit durant la procédure ». L’absence de contrôle du soumissionnaire, lorsqu’il présente, dans son offre, un sous‑traitant qui a, avant la procédure, manqué aux obligations visées à l’article 18, paragraphe 2, de cette directive, révèle à tout le moins une
omission par négligence.
36. Enfin, l’article 71, paragraphe 6, sous a), de la directive 2014/24 mentionne expressément, relativement à l’application de l’article 18, paragraphe 2, de cette directive la « responsabilité solidaire entre les sous-traitants et le contractant principal » en tant que mécanisme dont les États membres peuvent se prévaloir.
37. Cette responsabilité des uns et des autres est réaffirmée au considérant 105 de la directive 2014/24, qui autorise l’État membre à établir un « mécanisme de responsabilité solidaire entre les sous‑traitants et le contractant principal ». Comme on le sait, l’action visant à exiger que les coobligés solidaires remplissent leurs obligations et à tirer les conséquences de leur manquement peut être dirigée contre n’importe lequel d’entre eux, sans préjudice de leurs relations internes.
38. La finalité de l’article 57, paragraphe 4, sous a), de la directive 2014/24 corrobore le bien-fondé de cette approche, que je considère la plus appropriée, à la lumière de l’objectif sans équivoque du législateur de l’Union de garantir les droits sociaux et du travail, y compris en renforçant leur protection dans le domaine des marchés publics.
39. Le but d’une concurrence non viciée entre les soumissionnaires va également dans le même sens. Cette concurrence serait faussée si, alors que les autres respecteraient les règles, un soumissionnaire présentait son offre en sachant que l’un de ses principaux composants (le sous-traitant auquel il entend confier une partie conséquente du marché) profitait d’une situation avantageuse illicite s’agissant de ses coûts, précisément parce qu’il ne respecterait pas les obligations en matière sociale.
Cela aurait une incidence sur la crédibilité même du soumissionnaire qui tenterait de se prévaloir de cet avantage déloyal.
40. Cette prémisse étant posée, il n’est pas dénué de logique que le soumissionnaire puisse être affecté dans son aptitude à conclure le marché en raison de manquements du sous-traitant. Dans la mesure où c’est le soumissionnaire qui décide librement de recourir au mécanisme de la sous‑traitance et qui choisit et propose les sous-traitants qui vont participer à l’exécution du marché, rien n’empêche que sa responsabilité (même uniquement pour culpa in eligendo) s’étende au comportement de ceux‑ci
dans le cadre dudit marché.
41. En outre, le terrain de la sous‑traitance dans les marchés publics est propice aux manœuvres de contournement de la responsabilité et de réduction injustifiée des coûts du travail pour le contractant principal, qui peuvent apparaître dès la phase initiale (l’offre) de la passation de marché.
42. Il est vrai que, dans la conception générale de la passation de marchés publics, le droit de l’Union accorde une grande importance à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services ainsi qu’à l’encouragement de la concurrence entre les opérateurs économiques. Cet objectif vise à ce que l’ouverture des procédures de passation de marché soit la plus large possible, ce à quoi une application démesurée des motifs facultatifs d’exclusion pourrait faire obstacle.
43. Cela étant, les motifs facultatifs d’exclusion permettent aux États membres de remplir des objectifs d’intérêt général et, en tout état de cause, visent à s’assurer de la fiabilité, de la diligence, de l’honnêteté professionnelle et du sérieux du soumissionnaire ( 11 ).
44. Ainsi que je l’ai indiqué dans les conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 ( 12 ), la directive 2014/24 inclut la fiabilité en tant qu’élément essentiel de la relation. Selon le considérant 101, premier alinéa, de cette directive, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure les « opérateurs économiques qui se seraient avérés non fiables ». L’élément de fiabilité imprègne ainsi profondément les motifs d’exclusion relatifs aux caractéristiques
subjectives tant du soumissionnaire que des autres opérateurs économiques que ce dernier entend employer, en qualité de sous‑traitants, aux fins de l’exécution du marché.
45. L’article 57, paragraphe 4, sous a), de la directive 2014/24 n’échappe pas à cette influence. Au contraire, le considérant 101 de cette directive commence par évoquer l’absence de fiabilité de l’opérateur économique précisément en raison du manquement à des « obligations environnementales ou sociales, y compris aux règles d’accessibilité pour les personnes handicapées ».
46. La jurisprudence de la Cour confère un large pouvoir discrétionnaire aux États membres dans la configuration des motifs facultatifs d’exclusion ( 13 ). L’article 57, paragraphe 7, de la directive 2014/24 précise toutefois que les États membres arrêtent les conditions d’application de ces motifs « dans le respect du droit de l’Union ».
47. Il me semble légitime qu’un État membre se prévale de cette marge d’appréciation afin de permettre à ses pouvoirs adjudicateurs d’opposer au soumissionnaire le motif facultatif d’exclusion prévu à l’article 57, paragraphe 4, sous a), de la directive 2014/24 si le manquement aux obligations sociales ou du travail est imputable au sous-traitant proposé par le soumissionnaire.
48. Cela étant dit, cette possibilité d’exclusion n’intervient pas de façon automatique, mais dépend des circonstances concrètes, appréciées conformément aux principes qui inspirent la passation de marchés publics, au nombre desquels compte le principe de proportionnalité ( 14 ).
49. Selon le principe de proportionnalité, pour que les manquements du sous‑traitant puissent avoir une incidence sur le soumissionnaire au point de l’exclure de la procédure, il sera nécessaire, en termes généraux, que les manquements du premier rendent le second indigne de la confiance du pouvoir adjudicateur. J’examinerai ce point ultérieurement.
C. Sur l’interprétation de l’article 71 de la directive 2014/24
50. L’article 71, paragraphe 1, de la directive 2014/24 impose aux autorités compétentes de garantir le « respect des obligations visées à l’article 18, paragraphe 2, par les sous-traitants » (à savoir, entre autres, les obligations d’ordre social ou du travail).
51. Le paragraphe 6 de ce même article 71 autorise les États membres à prendre, « [d]ans le but d’éviter les manquements [par les sous-traitants] aux obligations visées à l’article 18, paragraphe 2, des mesures appropriées ».
52. Certaines des parties intervenantes ( 15 ) ont soutenu que l’article 71 de la directive 2014/24 ne s’applique pas lors de la phase de sélection des candidats, mais lors de celle de l’exécution du marché. À l’appui de cette thèse, elles invoquent le considérant 105 de cette directive, qui mentionne uniquement le contractant principal et le sous-traitant, mais non les simples soumissionnaires.
53. Je ne crois pas que cette objection terminologique soit décisive. En réalité, l’article 71 de la directive 2014/24 utilise, outre l’expression « contractant principal » (entendu comme l’« opérateur économique auquel le marché public a été attribué »), celles de « sous-traitant », de « soumissionnaire » (celui ayant présenté une offre) et d’« opérateur économique ». Cette dernière est la plus large et englobe toute entreprise qui fournit sur le marché ses produits ou ses services ( 16 ), ce qui
inclut, logiquement, les sous-traitants.
54. Le considérant 105 de la directive 2014/24 doit être lu en lien avec les références expresses faites, à l’article 71 de cette directive, au contractant principal et aux opérateurs économiques. Rien n’empêche, par conséquent, que cette disposition s’applique tant au cours de la phase précédant l’attribution du marché (à savoir aux soumissionnaires) que pendant la phase ultérieure (à savoir aux contractants) afin d’influer sur la relation des uns et des autres avec les sous-traitants.
55. Concrètement, l’article 71, paragraphe 6, sous b), de la directive 2014/24, qui porte spécifiquement sur l’exclusion du sous-traitant en raison du manquement aux obligations visées à l’article 18, paragraphe 2, de cette directive, parle d’« opérateur économique », de sorte que cette disposition s’applique lors de la phase de sélection et lors de celle de l’exécution du marché.
56. Il est logique qu’il en soit ainsi, car les informations que l’opérateur économique doit fournir au pouvoir adjudicateur quant au lien des sous-traitants avec le marché ont un rôle central dans la directive 2014/24. Je renvoie, sur ce point, à mes considérations dans les conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 ( 17 ).
57. La traduction normative de ce souhait du législateur figure dans les paragraphes 2 et 5 de l’article 71 de la directive 2014/24, qui prévoient, respectivement, l’obligation du soumissionnaire et du contractant principal d’informer le pouvoir adjudicateur en ce qui concerne la sous‑traitance prévue (lors de la phase de sélection) ou opérationnelle (après l’attribution du marché).
58. L’article 71, paragraphe 6, sous b), de la directive 2014/24 fait le lien avec cette obligation d’information en donnant aux pouvoirs adjudicateurs le pouvoir d’utiliser les mécanismes prévus aux articles 59, 60 et 61 de cette directive afin de vérifier s’il existe des motifs d’exclusion des sous-traitants en vertu de l’article 57 de ladite directive.
59. La référence à l’article 57 de la directive 2014/24 faite à l’article 71 de cette directive inclut les motifs d’exclusion tant obligatoires que facultatifs, dans le contexte du manquement aux obligations visées à l’article 18, paragraphe 2, de ladite directive. Les conséquences sont toutefois distinctes :
– si le sous-traitant tombe sous le coup d’un motif d’exclusion obligatoire ( 18 ), il est exigé de l’opérateur économique qu’il le remplace ;
– s’il existe un motif d’exclusion non obligatoire ( 19 ), le pouvoir adjudicateur peut exiger que l’opérateur économique remplace le sous-traitant. Il s’agit là, comme je l’expliquerai ci‑après, de l’une des mesures possibles afin de réagir à la présence de sous-traitants non appropriés.
60. Deux éléments normatifs doivent à cet égard être relevés :
– d’une part, la formule ouverte utilisée à l’article 71, paragraphe 6, de la directive 2014/24 (« [d]ans le but d’éviter les manquements aux obligations visées à l’article 18, paragraphe 2, des mesures appropriées peuvent être prises, telles que les mesures suivantes : [...] ») (mise en italique par mes soins) ;
– d’autre part, la faculté reconnue aux États membres d’édicter des « règles de responsabilité plus strictes » (article 71, paragraphe 7, de la directive 2014/24).
61. La combinaison de ces deux éléments conforte, selon moi, ce qui découle déjà de l’interprétation de l’article 57, paragraphe 4, sous a), de la directive 2014/24, à savoir l’habilitation des États membres à établir, dans de tels cas, la responsabilité directe des soumissionnaires qui ont proposé des sous-traitants ayant commis des manquements visés à l’article 18, paragraphe 2, de cette directive.
62. En effet, le texte de l’article 71, paragraphe 6, de la directive 2014/24 laisse la porte ouverte à l’adoption d’autres mesures nationales. Le législateur de l’Union a cité, de manière non exhaustive, certaines de ces mesures permettant de réagir contre le manquement aux obligations sociales et du travail, telles que le remplacement du sous-traitant tombant sous le coup de motifs d’exclusion (obligatoires ou facultatifs), mais il ne ferme pas la porte à l’adoption d’autres mesures. Les États
membres doivent préciser les conditions de mise en œuvre de ces mesures, conformément à l’article 71, paragraphe 8, de la directive 2014/24.
63. C’est également l’approche qui prévaut à l’article 71, paragraphe 7, de la directive 2014/24, qui permet aux États membres de prévoir des « règles de responsabilité plus strictes » en matière de sous‑traitance. La lecture de ce paragraphe montre, selon moi, que ces règles ne se limitent pas à la « matière de[s] paiements directs aux sous‑traitants » (pour laquelle le texte emploie l’expression « dispositions plus larges »), mais peuvent avoir une portée plus générale.
64. C’est ce qui ressort, plus clairement, du considérant 105 de la directive 2014/24, qui indique que « les États membres restent libres de prévoir, dans leur législation nationale, des règles plus strictes en matière de responsabilité ou d’aller plus loin en ce qui concerne les paiements directs en faveur des sous-traitants ». L’alternative montre qu’il s’agit de deux types d’intervention (possible) distincts.
65. Ces habilitations des États membres ne concernent pas que la relation entre le contractant principal et les sous-traitants ; elles peuvent s’étendre à la relation entre le pouvoir adjudicateur et le soumissionnaire ayant proposé, dans son offre, de recourir aux services d’un sous-traitant tombant sous le coup d’un motif d’exclusion. Je renvoie à ce que j’ai indiqué précédemment s’agissant de la responsabilité solidaire des uns et des autres.
66. Puisque l’article 57 de la directive 2014/24 régit spécifiquement les motifs d’exclusion, l’article 71, paragraphes 6 et 7, de cette directive renforce, en se référant à cet article 57, la possibilité d’écarter les soumissionnaires en raison des manquements commis par les sous‑traitants n’ayant pas respecté les obligations découlant de l’article 18, paragraphe 2, de ladite directive. L’élimination des candidats est fondée sur ledit article 57, mais le régime de la sous‑traitance réglementé à
l’article 71 de cette même directive conforte, j’insiste, cette possibilité.
D. Sur le système italien d’exclusion pour manquements du sous-traitant, en relation avec les faits du litige
67. L’application combinée de l’article 80, paragraphe 5, et de l’article 105, paragraphe 12, du code des marchés publics implique que la conséquence de la présentation, dans l’offre, d’un sous-traitant ayant manqué aux obligations sociales et du travail relatives aux personnes handicapées est l’exclusion automatique du soumissionnaire qui l’a proposé de son plein gré, si la constatation du manquement a lieu lors de la phase préalable à la conclusion du marché.
68. Cette conséquence catégorique pourrait ne pas être compatible avec le principe de proportionnalité. La Cour s’est prononcée, relativement à la directive 2004/18/CE ( 20 ), sur les motifs facultatifs d’exclusion, rejetant leur application automatique. Il ressort de l’arrêt Forposta et ABC Direct Contact ( 21 ) que le caractère automatique pourrait excéder la marge d’appréciation dont disposent les États membres en vertu de l’article 45, paragraphe 2, de la directive 2004/18 (actuel article 57,
paragraphe 7, de la directive 2014/24).
69. La Cour a indiqué dans cet arrêt qu’il convient d’effectuer « une appréciation concrète et individualisée de l’attitude de l’opérateur économique concerné» ( 22 ). En raison du non-respect de ce critère, la Cour a déclaré non conforme au droit de l’Union une loi nationale qui « impose au pouvoir adjudicateur [...] d’exclure automatiquement cet opérateur de la procédure d’attribution [...], sans laisser à ce pouvoir adjudicateur la faculté d’apprécier, au cas par cas, la gravité du comportement
prétendument fautif dudit opérateur ».
70. La Cour n’a toutefois pas suivi cette ligne jurisprudentielle, maintenue dans des arrêts précédents, dans l’affaire Connexxion Taxi Services. Lors de la mise en balance, jusqu’alors nécessaire, entre la faute commise par un soumissionnaire à la lumière du principe de proportionnalité et le respect des principes de transparence et d’égalité, elle a privilégié ces derniers. Elle a conclu qu’ils prévalaient dans un cas dans lequel, « selon les conditions de l’appel d’offres [du] marché, un
soumissionnaire ayant commis une faute professionnelle grave devait être nécessairement exclu sans prendre en compte le caractère proportionné ou non de cette sanction» ( 23 ).
71. Par conséquent, le critère de jugement semble être différent selon que l’exclusion automatique figure uniquement dans la loi (auquel cas le contrôle de proportionnalité doit être permis, même si la règle nationale ne le prévoit pas) ou est catégoriquement imposée dans le cahier des charges du marché.
72. Il ne ressort ni de l’ordonnance de renvoi ni des éclaircissements ultérieurs ( 24 ) que l’exclusion automatique était imposée par les documents réglementant l’attribution du marché. Il incombera au juge national de déterminer si la clause no 11 ou toute autre clause du cahier des charges contenait un tel mandat impératif. Si tel est le cas, l’application des principes de transparence et d’égalité de traitement des soumissionnaires, au sens de l’arrêt Connexxion Taxi Services ( 25 ), prévaudra.
Cela permettra d’éviter qu’un soumissionnaire ayant respecté les clauses du cahier des charges soit écarté au profit de celui qui ne s’y est pas conformé.
73. Dans le cas contraire, les exigences du principe de proportionnalité entrent en jeu. C’est à nouveau à la juridiction de renvoi d’apprécier toutes les circonstances en cause, cette fois afin de déterminer si l’exclusion du soumissionnaire est une sanction adaptée à la gravité de son comportement.
74. Pourra être appréciée parmi ces circonstances celle alléguée par la juridiction de renvoi dans les éclaircissements qu’elle a fournis, à savoir que le soumissionnaire exclu n’était pas tenu de vérifier si le DUME du sous-traitant était conforme à la réalité, ce qui pourrait atténuer sa propre négligence. Celle-ci subsisterait toutefois, bien qu’à un moindre degré, puisque rien n’empêchait le soumissionnaire (comme le pouvoir adjudicateur l’a fait ensuite) de constater préalablement, par d’autres
voies, le manquement du sous-traitant.
75. Inclure dans la liste des trois sous-traitants, outre l’auteur du manquement, deux autres opérateurs économiques irréprochables ne suffit pas pour réduire la responsabilité du soumissionnaire. Admettre une telle pratique pourrait favoriser la fraude consistant à désigner un sous-traitant responsable de manquements (qui, comme indiqué précédemment, a généralement des coûts sociaux ou du travail moins élevés), aux services duquel il sera fait appel si sa situation irrégulière n’est pas découverte,
et deux autres qui apparaissent comme de simples accompagnants.
76. La responsabilité du soumissionnaire n’est pas non plus atténuée du fait qu’il pourrait exécuter les prestations contractuelles sans recourir à un sous-traitant. Étant donné qu’il était libre d’utiliser le mécanisme de la sous‑traitance et que, dans l’offre, il a communiqué au pouvoir adjudicateur son intention d’avoir recours à cette possibilité et de présenter une liste de trois sous-traitants, il était tenu de garantir l’absence, dans cette liste, de sous-traitant ayant enfreint les
dispositions nationales en matière de travail des personnes handicapées.
V. Conclusion
77. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions posées par le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional du Latium, Italie) comme suit :
1) L’article 57, paragraphe 4, sous a), de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, ne s’oppose pas, en principe, à l’exclusion d’un soumissionnaire ayant indiqué, dans son offre, l’intention de sous‑traiter à un opérateur économique, lorsque ce dernier a manqué aux obligations applicables en matière sociale ou du travail établies par le droit national.
2) Lorsqu’il se prononce sur l’exclusion, le pouvoir adjudicateur doit disposer de la faculté d’apprécier, en tout état de cause, la proportionnalité de cette mesure, en prenant en considération toutes les circonstances existantes afin de déterminer si le soumissionnaire est fiable, à moins que l’exclusion soit impérativement prévue dans le cahier des charges du marché sans tenir compte du caractère proportionné de cette sanction.
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( 1 ) Langue originale : l’espagnol.
( 2 ) Consip est une société anonyme dont les actions sont entièrement détenues par le Ministero dell’Economia e delle Finanze (ministère de l’Économie et des Finances, Italie). Elle intervient uniquement au service de l’administration publique.
( 3 ) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
( 4 ) Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture : Codice dei contratti pubblici (décret législatif no 50 transposant les
directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE relatives à l’attribution de contrats de concession, à la passation de marchés publics et à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, ainsi que pour la réorganisation de la réglementation applicable en matière de marchés publics de travaux, de services et de fournitures, du 18 avril 2016 (ci‑après le « code des marchés publics ») (supplément ordinaire no 10 à la
GURI no 91, du 19 avril 2016).
( 5 ) Conformément à l’article 17 de la legge 12 marzo 1999, n. 68 - Norme per il diritto al lavoro dei disabili (loi no 68, du 12 mars 1999, sur le droit au travail des handicapés) (supplément ordinaire no 57 à la GURI no 68, du 23 mars 1999), les entreprises tant publiques que privées qui participent à des appels d’offres pour des marchés publics ou entretiennent des relations conventionnelles ou de concession avec les administrations publiques sont tenues de leur présenter au préalable la
déclaration de leur représentant légal attestant qu’elles respectent les normes relatives au droit du travail des personnes handicapées, sous peine d’exclusion.
( 6 ) L’objet de l’appel d’offres consistait, notamment, à fournir des services d’interconnexion avec maintenance et assistance, des services optionnels de déploiement de bande avec maintenance et assistance ainsi que des services optionnels de déménagement.
( 7 ) Bien que l’article 18, paragraphe 2, s’adresse uniquement aux États membres, le considérant 37 de la directive 2014/24 englobe également les pouvoirs adjudicateurs : « Afin que les exigences applicables dans les domaines environnemental, social et du travail soient prises en compte de manière appropriée dans les procédures de passation de marchés publics, il importe tout particulièrement que les États membres et les pouvoirs adjudicateurs adoptent les mesures nécessaires pour assurer le
respect des obligations en matière de droit environnemental, social et du travail […] ».
( 8 ) Considérant 40 de la directive 2014/24.
( 9 ) Dans les versions linguistiques que j’ai consultées, la signification est la même : « peut démontrer, par tout moyen approprié, un manquement aux obligations » dans la version en langue française ; « can demonstrate by any appropriate means a violation of applicable obligations » dans la version en langue anglaise ; « dimostrare con qualunque mezzo adeguato la violazione degli obblighi applicabili » dans la version en langue italienne ; « puder demonstrar, por qualquer meio adequado, o
incumprimento das obrigações aplicáveis » dans la version en langue portugaise, ou « kann auf geeignete Weise Verstöße gegen geltenden Verpflichtungen » dans la version en langue allemande.
( 10 ) La proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics [COM/2011/0896 final – 2011/0438 (COD)] remise par la Commission citait même les participants aux chaînes d’approvisionnement (article 55). La formulation ouverte qui s’est imposée a une portée encore plus large, si tant est que cela soit possible.
( 11 ) Arrêt du 10 juillet 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, points 29, 31 et 32).
( 12 ) Conclusions présentées dans l’affaire Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C‑267/18, EU:C:2019:393).
( 13 ) Arrêt du 20 décembre 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani et Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, point 31 et jurisprudence citée).
( 14 ) Aux termes de l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24, « [l]es pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée ».
( 15 ) Consip et le gouvernement autrichien.
( 16 ) L’article 2, paragraphe 1, point 10, de la directive 2014/24 définit comme « opérateur économique »« toute personne physique ou morale ou entité publique, ou tout groupement de ces personnes et/ou entités, y compris toute association temporaire d’entreprises, qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché ». Le soumissionnaire est quant à lui défini comme un « opérateur économique qui a présenté une offre »
(article 2, paragraphe 1, point 11, de la directive 2014/24).
( 17 ) Conclusions dans l’affaire Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C‑267/18, EU:C:2019:393).
( 18 ) À savoir, en cas de manquements à des obligations sociales ou du travail ayant fait l’objet d’un jugement définitif et relevant de l’un des motifs visés à l’article 57, paragraphe 1, de la directive 2014/24.
( 19 ) Celui prévu à l’article 57, paragraphe 4, sous a), de la directive 2014/24, qui concerne spécifiquement le manquement aux obligations visées à l’article 18, paragraphe 2 de cette directive.
( 20 ) Directive du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114).
( 21 ) Arrêt du 13 décembre 2012, Forposta et ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, point 35).
( 22 ) Arrêt du 13 décembre 2012, Forposta et ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, point 31).
( 23 ) Arrêt du 14 décembre 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, dispositif).
( 24 ) Résumés au point 21 des présentes conclusions.
( 25 ) Arrêt du 14 décembre 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948).
