Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 4 mai 2005 et 5 septembre 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société FROID INTERNATIONAL CLIMATISATION (FIC), dont le siège est 2900, chemin de Saint-Bernard à Vallauris Cedex (06224), représentée par son gérant en exercice, M. Eric A, et pour M. A, demeurant ..., en son nom propre ; la société FROID INTERNATIONAL CLIMATISATION et M. A demandent au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 1er mars 2005 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a 1°) annulé le jugement du 6 novembre 2001 du tribunal administratif de Nice rejetant sa demande tendant à la décharge ou à la réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles M. A a été assujetti au titre des années 1991, 1992 et 1993, 2°) rejeté la demande en décharge présentée par l'intéressé en première instance ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre de procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Laurent Cabrera, Auditeur,
- les observations de la SCP Bachellier, Potier de la Varde, avocat de la SOCIETE FROID INTERNATIONAL CLIMATISATION et de M. Eric A,
- les conclusions de M. François Séners, Commissaire du gouvernement ;
Considérant que l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée FROID INTERNATIONAL CLIMATISATION (EURL FIC), constituée en 1991 et ayant pour associé unique M. A, s'est vu refuser le bénéfice du régime fiscal prévu en faveur des entreprises nouvelles par l'article 44 sexies du code général des impôts dont elle s'était prévalue, au motif qu'elle avait opéré une reprise de l'activité exercée auparavant à titre individuel par M. A ; que M. A et la société FIC se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 1er mars 2005 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, après avoir annulé le jugement du tribunal administratif de Nice en date du 6 novembre 2001, a rejeté la demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. A a été assujetti au titre des années 1991, 1992 et 1993 ;
Considérant en premier lieu que la cour a annulé le jugement du 6 novembre 2001 du tribunal administratif de Nice au motif qu'il avait irrégulièrement mentionné que la requête dont il était saisi avait été introduite par l'EURL FIC et non par M. A ; que, contrairement à ce qui est soutenu, elle n'était pas tenue de censurer en outre la prétendue erreur de droit qu'aurait commise le tribunal en jugeant que l'EURL et non M. A, son associé unique, était imposable ;
Considérant en deuxième lieu qu'aux termes de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors en vigueur : Lorsque le désaccord persiste sur les redressements notifiés, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis (...) de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts ; qu'aux termes de l'article L. 59 A du même livre, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004, : La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient : 1° Lorsque le désaccord porte (...) sur le montant du bénéfice industriel et commercial (...) déterminé selon un mode réel d'imposition ;
Considérant que le différend opposant M. A à l'administration fiscale portait exclusivement sur le bénéfice d'une exonération, donc sur le principe même de l'imposition, et non sur le montant du bénéfice industriel et commercial mentionné par l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales précité et qu'ainsi il ne relevait pas de la compétence de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, alors même que sa solution dépendait de l'appréciation de questions de fait ; que dès lors, la cour n'était pas tenue de répondre au moyen inopérant soulevé devant elle tiré de ce que la procédure d'imposition suivie à l'égard de M. A avait été irrégulière du fait que la mention pré-imprimée figurant sur le formulaire de réponse aux observations du contribuable relative à la possibilité de saisir la commission départementale avait été rayée ;
Considérant en troisième lieu qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce : I. Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A . (...) / III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au paragraphe I. ;
Considérant qu'en relevant que l'EURL FIC, créée immédiatement après la cessation d'activité de l'entreprise individuelle précédemment exploitée par M. A, avait la même dénomination que celle-ci, qu'elle exerçait une même activité de montage et de dépannage dans le domaine du froid et de la climatisation et qu'il n'était pas établi qu'à cette activité s'était purement et simplement substituée une activité de vente de matériel et de grande cuisine, qu'elle utilisait les mêmes locaux et le même numéro de téléphone, qu'elle avait racheté trois véhicules à l'entreprise individuelle et embauché un de ses salariés, et en déduisant de ces circonstances que, alors même que l'EURL avait ensuite diversifié ses activités et sa clientèle et sensiblement augmenté son chiffre d'affaires, l'EURL FIC avait procédé à la reprise de l'activité précédemment exercée par l'entreprise individuelle de M. A, au sens des dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts, la cour, par une décision suffisamment motivée, n'a pas donné aux faits qu'elle a souverainement appréciés sans les dénaturer, une qualification juridique erronée ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A et la société FIC ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de M. A et de la société FROID INTERNATIONAL CLIMATISATION est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE FROID INTERNATIONAL CLIMATISATION, à M. Eric A et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
