| France, Conseil d'État, 3ème et 8ème sous-sections réunies, 05 septembre 2008, 286393

Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 25 octobre 2005 et 24 février 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SNC VIVER PROMOTION, dont le siège est Centre d'Affaires Périnord 6 boulevard de la Libération à Saint-denis (93284) ; la SNC VIVER PROMOTION, venant aux droits de la SARL Viver Promotion, demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler l'arrêt du 19 juillet 2005 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles, confirmant le jugement du 20 décembre 2001 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, a rejeté sa requête tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la SARL VIVER PROMOTION a été assujettie au titre de l'année 1992 ainsi que des pénalités y afférentes ;

2°) à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Laurent Cabrera, Auditeur,

- les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de la SNC VIVER PROMOTION,

- les conclusions de M. Emmanuel Glaser, Commissaire du gouvernement ;

Considérant que la SNC VIVER PROMOTION, venant aux droits de la SARL Viver Promotion, se pourvoit en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 9 juillet 2005 en tant qu'il a rejeté partiellement ses conclusions tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 20 décembre 2001 qui a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés qui lui ont été assignées au titre de l'exercice clos en 1992 à la suite d'une vérification de comptabilité ; que par décision du 16 mars 2007, le Conseil d'Etat n'a admis ce pourvoi qu'en tant qu'il porte d'une part, sur la contestation des chefs de redressement relatifs à la réintégration dans les résultats de la SARL Viver Promotion de la provision constituée au titre du litige entre une des sociétés en participation dont elle détient une partie du capital, la SEP Cogim Viver Promotion Cap Martin, et la société Copro, et à la réintégration, dans les résultats d'une autre société en participation, la SEP Cogim Viver Promotion, d'une provision de 474 000 F, et, d'autre part, sur la contestation des pénalités exclusives de bonne foi ;

Sur la provision constituée au titre du litige entre la SEP Cogim Viver Promotion Cap Martin et la société Copro :

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société requérante a constitué une provision de 5,25 MF en vue de se prémunir contre les conséquences d'un litige opposant la SEP Cogim Viver Promotion Cap Martin, dont elle détenait 50 % des parts, à la société Copro ;

Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : « ..., les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société./ Il en est de même, sous les mêmes conditions : (...) 2° Des membres des sociétés en participation (...) » ; qu'aux terme de l'article 60 de ce code dans sa rédaction alors applicable : « Le bénéfice des sociétés visées à l'article 8 est déterminé, dans tous les cas, dans les conditions prévues pour les exploitants individuels et, en outre, suivant des modalités particulières fixées par décret pour celles de ces sociétés qui sont admises au régime du forfait./ Ces sociétés sont tenues aux obligations qui incombent normalement aux exploitants individuels. ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le résultat imposable d'une société en participation est déterminé au niveau de celle-ci, alors même qu'elle n'est pas directement redevable de l'impôt correspondant, qui est dû par chacun de ses associés à raison de la quote-part des droits qu'il détient dans la société ; qu'alors même qu'en vertu des articles 1871 et suivants du code civil une société en participation n'a pas de personnalité morale, son résultat fiscal doit être déterminé en prenant en compte tous les éléments susceptibles d'affecter le bénéfice social; que, dès lors, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant qu'il appartenait à la SEP Cogim Viver Promotion Cap Martin d'inscrire la provision litigieuse dans ses comptes ;

Considérant par ailleurs que, si la société requérante soutient que la cour aurait commis une erreur de droit en jugeant qu'à supposer même que la SEP précitée n'ait pas eu d'existence juridique et que la SARL VIVER PROMOTION ait été en droit de constituer elle-même la provision litigieuse, le caractère probable de la perte alléguée n'était pas établi, un tel moyen ne peut qu'être écarté, dès lors que le motif ainsi retenu par la cour est surabondant et qu' il n'est pas soutenu que la cour aurait dénaturé les faits en retenant, à titre principal, que l'existence de la SEP était établie ;

Sur la réintégration d'une provision de 474 000 F dans les résultats de la SEP Cogim Viver Promotion :

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'administration fiscale a retranché la somme de 474 000 F de la provision constituée par la SEP Cogim Viver promotion, dont la société requérante détenait une partie des parts, pour faire face à la nécessité de réparer les malfaçons constatées dans les travaux réalisés par la société LCR dans le cadre d'un marché que la SEP avait passé avec elle en vue de la réalisation d'une ensemble immobilier à Cannes, au motif que la société LCR était couverte par une caution bancaire et que rien ne permettait de considérer, au 31 décembre 1992, que cette caution ne jouerait pas normalement ; qu'en ne retenant pas, pour apprécier la probabilité d'un risque de charges pesant sur la SEP, le caractère définitif du refus de la banque d'exécuter son engagement de caution et l'engagement d'une procédure aux fins d'assigner celle-ci au paiement de la garantie devant le tribunal de commerce de Cannes , la cour, pour juger fondé le redressement contesté, n'a pas pris en compte la totalité des éléments caractérisant le risque ; que dès lors, la SNC VIVER PROMOTION est fondée à soutenir que l'arrêt attaqué est entaché d'erreur de droit et à demander, pour ce motif, son annulation en tant qu'il rejette ses conclusions sur ce chef de redressement ;

Sur l'application des pénalités exclusives de bonne foi :

Considérant que, pour juger que l'administration fiscale apportait la preuve de la mauvaise foi de la SARL Viver PROMOTION, la cour ne s'est pas référée, ainsi qu'il est soutenu par la société requérante, à une divergence d'interprétation entre l'administration et la société, mais a notamment relevé le caractère délibérément exagéré des provisions constituées, les changements successifs d'associés et de régime fiscal des filiales, et l'importance des avances sans intérêts consentis aux associés; qu'elle n'a ainsi entaché sa décision d'aucune erreur de qualification juridique ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SNC VIVER PROMOTION est seulement fondée à demander l'annulation de l'arrêt de la cour en tant qu'il rejette ses conclusions relatives aux droits et pénalités mis à sa charge en conséquence de la réintégration d'une provision de 474 000 F dans les résultats de la SEP Cogim Viver Promotion ;

Considérant qu'il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au fond dans cette mesure ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en raison du refus, par lettre du 5 mai 1992, de la banque qui s'était portée caution de la société LCR, d'exécuter son engagement de garantie, la SEP Cogim Viver promotion a engagé une procédure contentieuse devant le tribunal de commerce de Cannes qui, par ordonnance du 2 juillet 1992, a désigné un expert aux fins de faire le décompte des sommes dues par les parties ; que, compte-tenu des incertitudes sur l'issue de la procédure ainsi engagée, la SEP a pu considérer comme probable la perte de la somme garantie et constater au 31 décembre 1992 une provision de 474 000 F ; que par suite, la SNC VIVER PROMOTION est fondée à soutenir que c'est à tort que, par jugement du 20 décembre 2001, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés correspondant à la réintégration d'une provision de 474 000 F dans les résultats de la SEP Cogim Viver Promotion et, par voie de conséquence, des pénalités qui ont été assignés à la SARL Viver PROMOTION au titre de ce chef de redressement ;

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par la société requérante et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles en date du 19 juillet 2005 est annulé en tant qu'il a statué sur le redressement consécutif à la réintégration dans les résultats de la SEP Cogim Viver Promotion de la somme de 72 260,83 euros (474 000 F).

Article 2 : La SNC VIVER PROMOTION est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés qui ont été assignés à la SARL Viver Promotion au titre de l'exercice clos en 1992 en conséquence de la réintégration dans les résultats de la SEP Cogim Viver Promotion de la somme de 72 260,83 euros (474 000 F) ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise en date du 20 décembre 2001 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.

Article 4 : L'Etat versera à la SNC VIVER PROMOTION la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions du pourvoi est rejeté.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à la SNC VIVER PROMOTION et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.