Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 23 décembre et 28 décembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE BASTIA ET DE LA HAUTE-CORSE, dont le siège est rue du Nouveau Port à Bastia Cedex (20293) ; la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE BASTIA ET DE LA HAUTE-CORSE demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance n° 1101083 du 7 décembre 2011 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Bastia, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, à la demande de la SARL Nettoyage Insulaire, a annulé la procédure ayant pour objet l'attribution d'un marché portant sur le nettoyage de l'aéroport de Bastia-Poretta ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la SARL Nettoyage Insulaire ;
3°) de mettre à la charge de la SARL Nettoyage Insulaire le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Jean-Dominique Nuttens, chargé des fonctions de Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Tiffreau, Corlay, Marlange, avocat de la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE BASTIA ET DE LA HAUTE-CORSE, de Me Spinosi, avocat de la société BG Nett et de la SCP Odent, Poulet, avocat de la SARL Nettoyage Insulaire,
- les conclusions de M. Nicolas Boulouis, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Tiffreau, Corlay, Marlange, avocat de la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE BASTIA ET DE LA HAUTE-CORSE, à Me Spinosi, avocat de la société BG Nett et à la SCP Odent, Poulet, avocat de la SARL Nettoyage Insulaire ;
Considérant que la société BG Nett a intérêt à l'annulation de l'ordonnance attaquée ; qu'ainsi son intervention est recevable ;
Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative que le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il délègue peut être saisi, avant la conclusion d'un contrat de commande publique ou de délégation de service public, d'un manquement, par le pouvoir adjudicateur, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu'aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations " ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 27 avril 2011, la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE BASTIA ET DE LA HAUTE-CORSE a lancé une procédure d'attribution d'un marché négocié à bons de commande portant sur le nettoyage de l'aérogare de Bastia-Poretta ; qu'après avoir invité à négocier les sociétés Nettoyage Insulaire et BG Nett, la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE BASTIA ET DE LA HAUTE-CORSE a, par un courrier daté du 29 novembre 2011, informé la société Nettoyage Insulaire du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société BG Nett ; que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Bastia, saisi par la société Nettoyage Insulaire sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a annulé l'ensemble de la procédure ;
Considérant, en premier lieu, que le moyen tiré par la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE BASTIA ET DE LA HAUTE-CORSE de ce que les stipulations de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ont été méconnues du fait de l'absence de communication régulière des mémoires de la partie adverse n'est assorti d'aucune précision permettant d'en apprécier le bien-fondé ; qu'il doit, par suite, être écarté ;
Considérant, en deuxième lieu, que, pour annuler la procédure de passation litigieuse, le juge des référés a jugé que l'absence, dans les documents fournis aux candidats éventuels, d'indications relatives au personnel devant être repris en application de l'accord collectif du 29 mars 1990, étendu par arrêté du 6 juin 1990, fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, était susceptible d'avoir lésé la société Nettoyage Insulaire en exerçant une influence sur la présentation de son offre par la société BG Nett, attributaire du marché ; qu'en statuant ainsi, le juge des référés a implicitement mais nécessairement estimé que la circonstance que la société Nettoyage Insulaire avait connaissance, en sa qualité d'ancien titulaire du marché, du coût de la masse salariale correspondant au personnel devant être repris, était sans incidence sur l'existence de cette lésion qui résultait uniquement de l'absence de communication de cette information, par la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE BASTIA ET DE LA HAUTE-CORSE, aux autres candidats et particulièrement à la société BG Nett ; que, par suite, le juge des référés a suffisamment motivé son ordonnance sur ce point ;
Considérant, en troisième lieu, que le juge des référés n'a pas inexactement qualifié de manquement ayant été susceptible de léser la société Nettoyage Insulaire, l'absence de communication à la société BG Nett, attributaire du marché, de l'information sur la masse salariale du personnel à reprendre, après avoir relevé que le défaut de communication de cette information était susceptible de léser indirectement la société Nettoyage Insulaire et que le défaut d'information de la société attributaire avait pu exercer une influence sur la présentation de l'offre de cette dernière, laquelle, ainsi qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés, n'a devancé l'offre de la société Nettoyage Insulaire qu'en raison d'un prix global moindre que celui de cette dernière ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le pourvoi de la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE BASTIA ET DE LA HAUTE-CORSE doit être rejeté y compris ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Nettoyage Insulaire le versement de la somme que la société BG Nett qui, intervenant au soutien du pourvoi n'est pas partie à la présente instance, demande au titre des frais engagés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la chambre de commerce une somme de 3 000 euros à verser à la société Nettoyage Insulaire au titre des mêmes dispositions ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'intervention de la société BG Nett est admise.
Article 2 : Le pourvoi de la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE BASTIA ET DE LA HAUTE-CORSE est rejeté.
Article 3 : Les conclusions de la société BG Nett tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE BASTIA ET DE LA HAUTE-CORSE versera une somme de 3 000 euros à la société Nettoyage Insulaire au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE BASTIA ET DE LA HAUTE-CORSE, à la société Nettoyage Insulaire et à la société BG Nett.
