Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 22 juin et 21 septembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Virtual Immo 2, dont le siège social est 19, boulevard Malesherbes, à Paris (75008), représentée par son président ; la société Virtual Immo 2 demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 07PA03436 du 8 avril 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement n° 107379/2-01107385/2 du 14 juin 2007 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande en remboursement de l'avoir fiscal d'un montant de 3 962 649 F (604 101,94 euros) attaché aux dividendes versés en 1998 à M. A, augmenté des intérêts légaux capitalisés à compter du 15 mars 2009 ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à ses conclusions d'appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne, notamment ses articles 39, 43 et 56 ;
Vu la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande Bretagne et d'Irlande du Nord tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur les revenus signée le 22 mai 1968 ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Philippe Josse, Conseiller d'Etat,
- les observations de la SCP Capron, Capron, avocat de la société Virtual Immo 2,
- les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Capron, Capron, avocat de la société Virtual Immo 2 ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Actua Conseil, devenue la société Virtual Immo 2 et aux droits de laquelle est ensuite venue la société GHL et Associés a, à la suite d'assemblées générales tenues en septembre et en novembre 1998, procédé à la distribution de dividendes à son actionnaire, M. A, demeurant à Londres ; qu'elle a procédé à la liquidation, au taux de 15 %, de la retenue à la source afférente à ces distributions, en application du paragraphe 6 de l'article 9 de la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande Bretagne et d'Irlande du Nord tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur les revenus signée le 22 mai 1968 ; qu'elle a, par courriers des 9 et 19 août 1999, demandé le remboursement de la partie de l'avoir fiscal qui n'avait pas été imputée sur le montant de la retenue à la source ainsi liquidée ; que M. A, qui n'avait pas rapatrié au Royaume-Uni les dividendes en question, n'a pas, conformément aux dispositions de la loi fiscale britannique formant le régime dit de la " remittance basis ", compris leur montant dans la base de l'impôt sur le revenu auquel il a été soumis au Royaume-Uni ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la société Actua Conseil, conduite en parallèle d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. A, l'administration fiscale a procédé à des rappels de retenue à la source le 23 janvier 2001 et a rejeté, par décisions du 23 avril de la même année, les demandes tendant au remboursement de la partie de l'avoir fiscal non imputée sur le montant de la retenue à la source ; que la société Actua Conseil a formé trois requêtes devant le tribunal administratif de Paris tendant, pour deux d'entre elles, à l'annulation des décisions du 23 avril 2001 rejetant les demandes de remboursement de l'avoir fiscal et, pour la troisième, à la décharge du rappel auquel elle a été assujettie au titre de la retenue à la source ; que la société Virtual Immo 2, prenant la succession de la société Actua Conseil et aux droits de laquelle est ensuite venue la société GHL et Associés, se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 8 avril 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement du 14 juin 2007 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du 23 avril 2001 rejetant ses demandes de remboursement de l'avoir fiscal ;
2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 158 bis du code général des impôts, alors en vigueur : " Les personnes qui perçoivent des dividendes distribués par des sociétés françaises disposent à ce titre d'un revenu constitué : / - par les sommes qu'elles reçoivent de la société ; / - par un avoir fiscal représenté par un crédit ouvert sur le Trésor. / Ce crédit d'impôt est égal à la moitié des sommes effectivement versées par la société. / Il ne peut être utilisé que dans la mesure où le revenu est compris dans la base de l'impôt sur le revenu dû par le bénéficiaire. (....) " ; qu'il résulte des dispositions combinées des articles 158 ter et 242 quater du même code, alors en vigueur, que le bénéfice de l'avoir fiscal attaché aux dividendes distribués par des sociétés françaises peut être accordé aux personnes domiciliées sur le territoire des Etats ayant conclu avec la France des conventions tendant à éviter les doubles impositions ; que le a) du paragraphe 7 de l'article 9 de la convention fiscale franco-britannique stipule : " Un résident du Royaume-Uni qui reçoit d'une société qui est un résident de France des dividendes qui donneraient droit à un avoir fiscal s'ils étaient reçus par un résident de France a droit à un paiement du Trésor français d'un montant égal à cet avoir fiscal, sous réserve de la déduction de l'impôt prévue à l'alinéa b du paragraphe 6 du présent article. " ; que le c) du même paragraphe 7 stipule : " Les dispositions de l'alinéa a du présent paragraphe ne s'appliquent pas si le bénéficiaire des dividendes (...) n'est pas assujetti à l'impôt au Royaume-Uni à raison de ces dividendes " ; qu'il résulte de ces dernières stipulations, éclairées par la version en langue anglaise de la convention qui, en vertu de son paragraphe final, fait foi au même titre que la version en langue française et compte tenu de leur objet, qui est d'éliminer la double imposition économique des dividendes versés par des sociétés françaises soumises à l'impôt sur les sociétés, que le bénéfice de l'avoir fiscal est, pour un résident du Royaume-Uni, subordonné à la condition que les dividendes auxquels cet avoir est attaché soient effectivement compris dans la base de son impôt sur le revenu ; qu'en constatant que M. A n'établissait pas que tel ait été le cas pour les dividendes litigieux, à défaut de rapatriement ou d'utilisation de ceux-ci au Royaume-Uni et du fait de l'option du contribuable pour le régime fiscal britannique dit de " remittance basis ", pour en déduire que ce dernier ne pouvait prétendre au bénéfice du remboursement de l'avoir fiscal, la cour n'a pas commis d'erreur de droit et n'a pas dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis ;
3. Considérant, en deuxième lieu, que, contrairement à ce qui est soutenu, la cour a explicitement répondu, pour l'écarter, au moyen soulevé par le contribuable en appel, tiré de ce que l'interprétation ainsi retenue par l'administration de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968 créerait entre ressortissants français, selon qu'ils sont résidents du Royaume-Uni ou de France, une différence de traitement incompatible avec le droit communautaire ;
4. Considérant, en troisième lieu, que si M. A fait état à la fois d'une atteinte qui aurait été portée à la liberté d'établissement, prévue à l'article 43 du traité instituant la Communauté européenne et d'une atteinte qui aurait été portée à la liberté de circulation des capitaux, prévue à l'article 56 du même texte, il ne peut, compte tenu de la seule situation d'actionnaire qu'il invoque dans le présent litige, se prévaloir que de la seconde ; qu'en l'état du droit alors en vigueur, les dividendes perçus par un résident fiscal de France et l'avoir fiscal attaché à ce dividende étaient inclus dans le revenu global du contribuable soumis à l'impôt sur le revenu en France, l'avoir fiscal pouvant être utilisé pour le paiement de cet impôt, tandis que les dividendes perçus par un résident fiscal du Royaume-Uni ayant opté pour le régime fiscal dit de " remittance basis " et s'étant abstenu de les rapatrier étaient soumis en France à une retenue à la source de 15 % sans remboursement de l'avoir fiscal ; que l'application de ces deux régimes fiscaux distincts soumet les dividendes perçus par des résidents de France et du Royaume-Uni à des niveaux de taxation comparables et, par suite, ne fait pas naître, contrairement à ce que soutenait le requérant en appel, de différence de traitement fiscal incompatible avec l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne ; qu'il y a lieu, par ces motifs de pur droit qui doivent être substitués à ceux retenus par les juges du fond, d'écarter le moyen ;
5. Considérant, en quatrième lieu, que M. A soutenait, dans ses écritures d'appel, que le refus de l'administration fiscale de rembourser l'avoir fiscal aux résidents fiscaux du Royaume-Uni n'ayant pas la nationalité britannique et ne rapatriant pas au Royaume-Uni les dividendes qu'ils perçoivent était constitutif d'une différence de traitement entre nationaux français résidents du Royaume-Uni et nationaux britanniques résidents du Royaume-Uni incompatible avec le droit communautaire ; que toutefois, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le remboursement de l'avoir fiscal est subordonné à la condition que les dividendes auquel il est attaché soient effectivement soumis à l'impôt au Royaume-Uni ; que les ressortissants français résidents du Royaume-Uni ne sont dispensés dans cet Etat d'imposition sur les dividendes qu'ils perçoivent de source étrangère que s'ils optent pour le régime fiscal britannique dit de " remittance basis ", qui ne s'applique pas de manière systématique ; que, par suite, la différence de traitement fiscal en litige, qui n'est que la conséquence de l'exercice d'une option fiscale ouverte par la législation britannique, ne saurait être regardée comme une discrimination incompatible avec le droit communautaire ; qu'il y a lieu, par ces motifs de pur droit qui doivent être substitués à ceux retenus par la cour, d'écarter le moyen ;
6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Virtual Immo 2 n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, verse à ce titre une somme à la société requérante ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la société Virtual Immo 2 est rejeté.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société GHL et Associés, venant aux droits de la société Virtual Immo 2, et au ministre de l'économie et des finances.
