Vu la procédure suivante :
La société Metro Holding France, venant aux droits de la société CRFP Cash, a demandé au tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2003 ainsi que des pénalités correspondantes. A l'appui de sa demande, elle a demandé au tribunal de transmettre au Conseil d'Etat une question prioritaire de constitutionnalité portant sur le paragraphe b. ter du 6 de l'article 145 du code général des impôts. Par une ordonnance du 28 septembre 2010, le magistrat désigné par le président du tribunal administratif a rejeté cette demande de transmission puis, par un jugement n° 0903518 du 8 juillet 2011, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté la demande de la société.
Par un arrêt n° 11VE03279 du 29 janvier 2013, la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel formé contre ce jugement par la société Metro Holding France ainsi que sa contestation du refus de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité qui lui avait été opposé par ordonnance du 28 septembre 2010.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire, un mémoire en réplique et deux nouveaux mémoires, enregistrés les 28 mars et 28 juin 2013, les 24 avril et 27 octobre 2015 et le 22 février 2016, au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Metro Holding France demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'article 2 de l'arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire entièrement droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution, notamment son Préambule et son article 62 ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le code de commerce ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- la décision du 12 novembre 2015 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux a renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Metro Holding France ;
- la décision n° 2015-520 QPC du 3 février 2016 statuant sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Metro Holding France ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Etienne de Lageneste, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Metro Holding France ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'au cours de l'année 2003, la société CRFP Cash a cédé à son actionnaire unique, la société Metro Holding France, les actions qu'elle détenait dans le capital de celle-ci, représentant 20 % de son capital ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier au 23 septembre 2003, l'administration fiscale a rehaussé d'un montant de 146 829 710 euros le résultat imposable de la société Metro Holding France, venue aux droits de la société CRFP Cash, au motif que le produit exceptionnel enregistré par cette dernière à la suite de la vente des actions dites d'autocontrôle qu'elle détenait dans la société Metro Holding France était exclu du bénéfice du régime des sociétés mères, en application du b. ter du 6 de l'article 145 du code général des impôts, au motif que ces actions n'étaient pas assorties de droits de vote ; que la société Metro Holding France se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 29 janvier 2013 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté sa requête tendant à la décharge des impositions supplémentaires ainsi mises à sa charge ;
2. Considérant que le Conseil constitutionnel a jugé contraire à la Constitution le b. ter du 6 de l'article 145 du code général des impôts, par une décision n° 2015-520 QPC du 3 février 2016, précisant que ces dispositions étaient abrogées à compter de cette date mais que leur déclaration d'inconstitutionnalité pouvait être invoquée dans toutes les instances en cours ; que, dès lors, en se fondant sur ces dispositions pour rejeter la requête de la société, la cour a commis une erreur de droit ;
3. Considérant que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, la société est fondée à demander l'annulation de l'article 2 de l'arrêt qu'elle attaque ;
4. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler, dans cette mesure, l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
5. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit au point 2, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que la société Metro Holding France est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande au titre de l'exercice clos en 2003 ;
6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros à verser à la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'article 2 de l'arrêt de la cour administrative de Versailles du 29 janvier 2013 et le jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 11 juillet 2011 sont annulés.
Article 2 : La société Metro France Holding est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2003 ainsi que des pénalités correspondantes.
Article 3 : L'Etat versera une somme de 5 000 euros à la société Metro Holding France au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Metro Holding France et au ministre des finances et des comptes publics.
