| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 5ème chambre - formation à 3, 18 octobre 2016, 16BX00728

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Caribéenne d'Eolienne a demandé au tribunal administratif de la Guadeloupe, d'une part, d'annuler la décision du 26 mars 2012 du ministre chargé de l'énergie rejetant son offre déposée pour le projet " la Ferme Deschamps ", ensemble la décision de rejet du recours gracieux en date du 16 mai 2012, d'autre part, de condamner l'Etat à lui verser la somme de 4 641 200 euros assortie des intérêts de droits, en réparation du préjudice résultant de l'illégalité du rejet de sa candidature et la somme de 7 000 euros au titre des frais irrépétibles.

Par un jugement n° 1200994 du 29 décembre 2015, le tribunal administratif de la Guadeloupe a fait droit à sa demande.

Procédure devant la cour :

I. Par un recours, enregistré le 19 février 2016 sous le n° 16BX00728 et un mémoire enregistré le 26 juillet 2016, la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de la Guadeloupe du 29 décembre 2015 ;

2°) de rejeter l'ensemble des demandes présentées par la société Caribéenne d'Eolienne.

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II. Par un recours, enregistrée le 19 février 2016 sous le n° 16BX00729 et un mémoire enregistré le 26 juillet 2016, la ministre de l'environnement de l'énergie et de la mer demande à la cour de prononcer le sursis à exécution du jugement n° 1200994 du 29 décembre 2015 du tribunal administratif de la Guadeloupe.

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Vu :

- les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code de l'énergie ;

- le code de justice administrative ;

- la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ;

- le décret n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité ;

- le décret n° 2011-757 du 28 juin 2011 ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Henri de Philip de Laborie,

- les conclusions de Mme Déborah De Paz, rapporteur public,

- et les observations de MeA..., représentant la société Caribéenne d'Eolienne.

Une note en délibéré présentée pour la société Caribéenne d'Eolienne a été enregistrée le 26 septembre 2016.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le but d'une part " de relancer la dynamique du développement des installations éoliennes terrestres dans les départements d'outre-mer et en Corse afin d'atteindre les objectifs fixés dans la loi de programmation relative à la mise en oeuvre du " Grenelle de l'environnement ", d'autre part " de faire émerger des technologies permettant de réduire l'impact des installations éoliennes sur le réseau électrique, afin de rendre possible une augmentation significative de la part des énergies renouvelables intermittentes dans la production d'électricité de ces territoires ", le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie a lancé un appel d'offres portant sur des installations éoliennes terrestres de production d'électricité en Corse, Guadeloupe, Martinique, à la Réunion, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, pour une puissance maximale de 95 MW réparties en cinq tranches géographiques dont la première concerne la Guadeloupe, Saint-Barthélemy et Saint-Martin et vise sur l'attribution d'au maximum trois projets d'une capacité maximale cumulée de 20 MW. Le 31 mars 2012, il a été publié au Journal officiel de la République française la délibération du 9 février 2012 portant avis de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) sur le choix des offres que le ministre précité envisage de retenir aux termes de l'appel d'offres portant sur les installations éoliennes terrestres de production d'électricité en Guadeloupe et dans les collectivités de Saint-Barthélemy et Saint-Martin. La société Caribéenne d'Eolienne s'est vu notifier le rejet de sa candidature pour le projet " la Ferme Deschamps " dans le cadre de la tranche 1 par une décision du ministre en date du 26 mars 2012 entérinant l'avis de la CRE). Par une lettre du 16 mai 2012, le ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie a rejeté le recours gracieux formé par la société le 27 avril 2012. La société Caribéenne d'Eolienne, classée quatrième, a adressé le 11 juin 2012 au ministre une réclamation préalable en réparation de préjudice qu'elle estime avoir subi en raison du rejet qu'elle a jugé illégal de son offre et qu'elle a évalué à la somme de 17,538 millions d'euros. Par une requête, introduite le 22 juin 2012 devant le tribunal administratif de la Guadeloupe, la société a demandé au tribunal d'annuler la décision de rejet de son offre et de condamner l'Etat à réparer le préjudice qu'elle estime avoir subi en raison de son éviction, qu'elle estime irrégulière. Toutefois, par suite du désistement de deux des trois lauréats de l'appel d'offres en cause, l'administration a proposé à la société requérante au regard de son rang de classement de la déclarer lauréate ce qu'elle a accepté. Elle a été désignée comme titulaire du marché par une décision du 4 juin 2015. Eu égard à cette désignation, la société Caribéenne d'Eolienne a ramené ses prétentions indemnitaires destinées à la réparation du préjudice qu'elle subi à la somme de 4 641 200 euros. La ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer demande à la cour d'annuler le jugement du 29 décembre 2015 du tribunal administratif de la Guadeloupe ayant fait droit à la demande de la société Caribéenne d'Eolienne.

2. Pour annuler la décision du 26 mars 2012 du ministre chargé de l'énergie rejetant l'offre déposée pour le projet " la Ferme Deschamps ", ensemble la décision de rejet du recours gracieux formé à son encontre, par un jugement rendu au visa du code des marchés publics, le tribunal administratif de la Guadeloupe s'est fondé sur le motif tiré de ce que les notes attribuées à la société au titre de différents critères de classement des offres sont entachées d'erreur manifeste d'appréciation.

3. En premier lieu, le code des marchés publics, notamment son article 53, n'est pas applicable. L'appel d'offres en matière de production d'électricité est une procédure particulière qui déroge au code des marchés publics et est régie par les dispositions de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, notamment ses articles 5 à 9 et 41 et son décret d'application n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité. La loi a été codifiée dans la partie législative du code de l'énergie par une ordonnance n° 2011-504 du 9 mai 2011. La partie législative du code de l'énergie était donc applicable à la date des décisions retenant les projets des trois candidats en vue de l'attribution d'autorisation d'exploiter des installations d'éoliennes terrestres de production d'électricité et de conclusion de contrat d'achat. Le décret du 4 décembre 2002 avait d'ailleurs été modifié par le décret n° 2011-757 du 28 juin 2011 notamment pour rendre applicable l'obligation de signer des contrats d'achat prévu par l'article L. 311-12 du code de l'énergie.

4. En second lieu, il est vrai que, ainsi que l'a relevé le tribunal administratif, la note nulle attribuée au titre du sous-critère " respect de la faune " paraît entachée d'erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'en dépit de ses insuffisances, le contenu de l'étude produite par la société ne justifiait pas une telle évaluation. Il en va de même des notes attribuées au titre du sous-critère " niveau de maîtrise foncière ", voire même au titre du sous-critère " absence de conflit d'usage dans l'utilisation des sols " dès lors notamment que le document qu'elle a produit pour attester de sa maîtrise foncière, à savoir la délibération de la commission permanente du Conseil général de Guadeloupe du 22 février 2011 autorisant le président du Conseil général à signer un bail emphytéotique de vingt-cinq ans, peut être considéré comme un document satisfaisant les prescriptions édictées par le cahier des charges.

5. Toutefois, d'une part, les autres notes contestées par la société n'apparaissent pas entachées d'erreur manifeste d'appréciation. Ainsi, s'agissant de la note nulle attribuée par la commission de régulation de l'énergie au sous-critère " absence de conflit d'usage dans l'utilisation des sols ", dès lors notamment que la société n'a pas produit de document permettant de s'assurer de la localisation du projet dans les documents d'urbanisme et par suite de vérifier la conformité du projet avec le plan de prévention des risques naturels applicable sur la commune d'Anse Bertrand, ainsi qu'avec la loi " Littoral ". De même, s'agissant de la note de 2 sur 5 obtenue pour le critère " amélioration de la production électrique ", dès lors qu'il ressort des pièces du dossier que la société n'a prévu aucune mesure au titre des dispositifs de garantie de la production électrique et que les efforts de recherche et de développement décrits dans le dossier de candidature ne sont pas ceux de la société mais ceux concernant le fabricant des aérogénérateurs, la société anonyme Vergnet.

6. D'autre part, ainsi qu'il ressort du rapport d'analyse des offres établi par la commission de régulation de l'énergie, la société Caribéenne d'Eolienne a obtenu au total la note finale de 13,03 sur 30 la classant en quatrième position derrière le projet " Dadoud " qui a obtenu une note 13,59 loin des deux premiers lauréats sélectionnés, le projet " Petite Place " qui a obtenu une note de 19,37 et celui dénommé " Menard " qui, à la seconde place, a obtenu une note de 18,26. Dans ces conditions, les erreurs manifestes relevées dans l'appréciation de l'offre de la société au regard des sous-critères relatifs au respect de la faune et à la maîtrise des sols n'ont, compte tenu de la valeur des autres offres, fait perdre à la société aucune chance sérieuse d'être retenu comme lauréat de l'appel d'offres.

7. Par suite, en l'absence d'autres moyens que la cour devrait examiner dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel, la ministre est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 29 décembre 2015, le tribunal administratif de la Guadeloupe a annulé la décision du 26 mars 2012 rejetant l'offre de la SEC, ensemble le rejet du recours gracieux formé à l'encontre de cette décision et a, en l'absence d'illégalité de ces décisions et à défaut de toute perte de chance pour la société de voir son offre mieux classée, condamné l'Etat à verser une somme de 4 641 200 euros assortie des intérêts légaux à compter du 11 juin 2012.

8. Le présent arrêt statuant au fond sur les conclusions de la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, ses conclusions tendant au sursis à exécution du jugement attaqué ont perdu leur objet.

9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le paiement de la somme que demande la société Caribéenne d'Eolienne au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fins de sursis à exécution présentées dans la requête n° 16BX00729.

Article 2 : Le jugement du 29 décembre 2015 du tribunal administratif de la Guadeloupe est annulé.

Article 3 : La demande de la société Caribéenne d'Eolienne est rejetée.

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N°s 16BX00728, 16BX00729