| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 3ème chambre - formation à 3, 21 février 2019, 17BX00469

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société nouvelle Paybou a demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler le marché conclu le 10 juillet 2015 entre la société Labastère 64 et le département des Pyrénées-Atlantiques relatif à l'exécution du lot n° 7 " menuiseries " de l'opération de travaux de restructuration et d'extension du collège Clermont à Pau et de condamner le département des Pyrénées-Atlantiques à lui verser une somme de 218 489,60 euros au titre de son préjudice.

Par un jugement n° 1501703 du 15 décembre 2016, le tribunal administratif de Pau a rejeté la requête.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 10 février 2017, la société nouvelle Paybou, représentée par MeB..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du 15 décembre 2016 du tribunal administratif de Pau ;

2°) d'annuler le marché contesté ;

3°) de condamner le département des Pyrénées-Atlantiques à lui verser une somme de 218 489,60 euros ;

4°) de mettre à la charge du département des Pyrénées-Atlantiques une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- contrairement à ce qu'a relevé le tribunal, elle ne soutient pas qu'il convenait de procéder à un nouvel appel public à la concurrence, mais qu'il convenait, en application de l'article 46 III, de choisir l'entreprise dont l'offre avait été classée en deuxième position, sans procéder à une nouvelle analyse des offres ;

- les entreprises Miroiterie Landaise et Juge Boulogne ayant été placées en redressement judiciaire et se trouvant en période d'observation, sans plan de redressement, leur candidature ne pouvait qu'être rejetée ; de plus, le groupement constitué de ces entreprises ne remplissait pas les conditions prévues à l'article F1e du règlement de consultation ; la candidature de ce groupement devait donc être écartée ;

- cependant, le groupement n'ayant pas satisfait à son obligation de communiquer les documents prévus par le 46 I du code des marchés publics, et n'étant pas susceptible d'y satisfaire compte tenu de la mise en redressement judiciaire des sociétés le constituant, il convenait de faire application des dispositions de l'article 46 III du même code en choisissant l'entreprise classée en deuxième position, sans nouvel examen des offres ;

- de plus, avant de procéder à une nouvelle analyse des offres, le département des Pyrénées-Atlantiques aurait dû, obligatoirement, publier une déclaration au terme de laquelle il ne donnait pas suite à la consultation ;

- elle avait des chances sérieuses de remporter le marché en application de l'article 46 III du code des marchés publics et doit donc être indemnisée des frais de présentation de son offre et du manque à gagner subi ; la différence entre le montant de son offre et celle, qui n'était pas anormalement basse, du groupement constitué par les sociétés Miroiterie Landaise et Juge Boulogne, correspond forcément à de la marge bénéficiaire, à laquelle il convient d'ajouter les frais de présentation de l'offre d'un montant forfaitaire de 10 000 euros.

Par un mémoire enregistré le 12 mai 2017, la société Labastère 64, représentée par la SCP Salesse et associés, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société nouvelle Paybou d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- il résulte de l'article 46 du code des marchés publics qu'un pouvoir adjudicateur n'a l'obligation de conclure un marché avec le candidat classé en deuxième position que si le motif de rejet de la candidature du candidat classé au premier rang repose sur l'absence de communication des certificats et attestations qu'exige cet article ; or, la candidature du groupement dont l'offre avait été classée en première position a été écartée non pour ce motif, mais pour celui tenant au placement en redressement judiciaire des sociétés le composant ; l'article 46 III dudit code n'était ainsi pas applicable ;

- le pouvoir adjudicateur avait l'obligation d'interrompre la procédure de passation du marché avec ledit groupement au motif que le jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire ne fixait pas la durée de la période d'observation et ne permettait donc pas au groupement candidat de justifier de sa faculté d'exécuter le marché ; ce motif a conduit le pouvoir adjudicateur à reprendre la procédure de passation à compter de la dernière étape régulière, sans tenir compte de l'offre du groupement, ce qui a conduit, en application de la notation prévue par le règlement de consultation, à modifier les notes.

Par un mémoire en défense enregistré le 12 juin 2017, le département des Pyrénées-Atlantiques, représenté par MeC..., conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société nouvelle Paybou d'une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article 46 III du code des marchés publics est inopérant ; il était tenu d'interrompre la procédure de passation du marché avec le groupement classé en première position ;

- il pouvait poursuivre la procédure en cours après en avoir retiré un acte isolé, non créateur de droits, à savoir la sélection de l'offre du groupement ; les offres étant encore valables, il pouvait être procédé à leur analyse ;

- la société Miroiterie Landaise avait justifié de la régularité de sa situation sociale de sorte qu'il ne pouvait être fait application de l'article 46 III du code des marchés publics ;

- l'intérêt général s'oppose à l'annulation du marché, entièrement exécuté, car elle conduirait à le priver des garanties légales qui y sont attachées ;

- la société nouvelle Paybou commet une erreur de raisonnement pour chiffrer son préjudice et n'apporte pas d'élément permettant de l'évaluer.

Par une ordonnance du 19 juin 2017, la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 13 novembre 2017 à 12 heures.

Vu :

- les autres pièces du dossier ;

- le code des marchés publics ;

- le code de commerce ;

- l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy,

- les conclusions de Mme Déborah de Paz, rapporteur public,

- et les observations de MeA..., représentant le département des Pyrénées-Atlantiques.

Considérant ce qui suit :

1. Dans la perspective de travaux de restructuration et d'extension du collège Clermont, situé à Pau, le département des Pyrénées-Atlantiques a lancé une consultation en vue de la passation, selon une procédure adaptée, de marchés portant notamment sur le lot n° 7 " menuiseries aluminium-occultation ". Le marché relatif à l'exécution de ce lot a été conclu le 10 juillet 2015 entre le département des Pyrénées-Atlantiques et la société Labastère 64. La société nouvelle Paybou, qui avait présenté une offre, fait appel du jugement du 15 décembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté ses demandes tendant à l'annulation de ce marché et à l'indemnisation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction.

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. Aux termes du 3° de l'article 8 de l'ordonnance du 6 juin 2005 : " Ne peuvent soumissionner à un marché passé par un pouvoir adjudicateur : (...) Les personnes soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l'article L. 640-1 du code de commerce (...) Les personnes admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce (....) doivent justifier qu'elles ont été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d'exécution du marché ". L'article 38 de la même ordonnance prévoit l'application de cette disposition à l'ensemble des marchés publics. Aux termes de l'article 43 du code des marchés publics, dans sa version alors en vigueur : " Les interdictions de soumissionner aux marchés et accords-cadres soumis au présent code s'appliquent conformément aux dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 6 juin 2005 (...) ". L'article 52 du même code prévoit que " (...) Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 (...) ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché ".

4. Il résulte de l'instruction que l'avis d'appel public à la concurrence en vue de la passation du marché en cause fixait le 28 avril 2015 comme date limite de remise des offres. Le règlement de consultation précisait, à son point 2.7, que le délai de validité des offres était de 120 jours et courait à compter de la date limite fixée pour la remise des offres, de sorte que les offres étaient valables jusqu'au 26 août 2015. Le règlement de consultation indiquait par ailleurs, à son point 2.1, que l'analyse des candidatures et des offres serait effectuée par le pouvoir adjudicateur, assisté d'un comité d'examen des offres. Ce règlement exigeait notamment, à son point 7.2, que chaque candidat justifie n'entrer dans aucun des cas mentionnés à l'article 43 du code des marchés publics, et précisait à son point 9.1 que les candidatures qui n'étaient pas recevables en application de l'article 43 du code des marchés publics ne seraient pas admises. Le règlement de consultation mentionnait aussi, à son point 9.2, que le pouvoir adjudicateur choisirait l'offre économiquement la plus avantageuse en analysant deux critères, l'un relatif au prix, pondéré à 70 %, et l'autre relatif à la valeur technique et environnementale, pondéré à 30 % ; il était précisé que le mode de calcul de la note obtenue au titre du critère relatif au prix consisterait à appliquer le pourcentage de pondération de 70 % au rapport entre le prix de l'offre la plus basse et le prix de l'offre analysée. La commission consultative des offres, réunie le 27 mai 2005, a notamment admis la recevabilité des candidatures du groupement constitué par les sociétés Miroiterie Landaise et Juge Boulogne, de la société nouvelle Paybou et de la société Labastère 64. Au stade de l'analyse des offres, elle a évalué le critère relatif au prix en se basant sur le prix de l'offre la plus basse, soit celle dudit groupement, et a en conséquence attribué à l'offre de ce groupement 70 points pour le critère relatif au prix et 23,33 points pour le critère relatif à la valeur technique et environnementale, soit une note totale de 93,33 points. La commission a par ailleurs, d'une part, attribué à l'offre de la société Labastère 64, pour le critère du prix, 60,58 points, et, pour celui relatif à la valeur technique et environnementale, 26,67 points, soit une note totale de 87, 25 points, d'autre part, attribué à l'offre de la société nouvelle Paybou 57,49 points pour le critère du prix et 30 points pour le critère relatif à la valeur technique et environnementale, soit une note totale de 87,49 points. La commission a en conséquence proposé de classer l'offre du groupement Miroiterie Landaise et Juge Boulogne en première position, celle de la société nouvelle Paybou en deuxième position et celle de la société Labastère 64 en troisième position. S'appropriant cet avis, le département des Pyrénées-Atlantiques, a, par courrier du 8 juin 2015, alors que le marché n'était pas signé, informé la société nouvelle Paybou de ce que son offre n'était pas retenue, de ce que le marché était attribué au groupement d'entreprises Miroiterie Landaise et Juge Boulogne et des motifs de ce choix. Toutefois, par un jugement du 11 juin 2015, date à laquelle le marché n'était pas encore signé, le tribunal de commerce de Mont-de-Marsan a placé les sociétés membres dudit groupement en redressement judiciaire et fixé une période d'observation d'une durée inférieure à la durée prévisible d'exécution du marché. Or, en application des dispositions précitées du code des marchés publics, auquel le règlement de consultation faisait référence, une société en redressement judiciaire n'est pas recevable à soumissionner à un marché dont l'exécution s'étend au-delà de la période d'observation admise par le jugement l'autorisant à poursuivre son activité. Compte tenu de l'irrecevabilité de la candidature du groupement d'entreprises Miroiterie Landaise et Juge Boulogne, le département des Pyrénées-Atlantiques ne pouvait poursuivre la procédure avec ledit groupement dont l'offre avait été choisie, ce que la société nouvelle Paybou ne conteste d'ailleurs pas. Le département a alors repris la procédure de passation du marché au stade de l'analyse des offres, après avoir écarté la candidature irrecevable du groupement d'entreprises Miroiterie Landaise et Juge Boulogne. La commission consultative d'examen des offres, réunie le 8 juillet 2015, n'a pas modifié le nombre de points attribués aux offres des sociétés Labastère 64 et Paybou au titre du critère relatif à la valeur technique et environnementale. En revanche, elle a procédé à une nouvelle analyse des offres au regard du critère du prix en se basant sur le prix de l'offre la plus basse, soit, une fois la candidature du groupement écartée, celle de la société Labastère 64. Appliquant le mode de calcul prévu par le règlement de consultation, elle a attribué, s'agissant du critère relatif au prix, une note de 70 à la société Labastère 64 et une note de 66, 44 à la société nouvelle Paybou. A l'issue de cette nouvelle analyse des offres, l'offre de la société Labastère 64 a obtenu une note globale de 96,67 points, tandis que celle de la société nouvelle Paybou a obtenu une note globale de 96,44 points. La commission consultative d'examen des offres a en conséquence proposé de classer l'offre de la société Labastère 64 en première position et celle de la société nouvelle Paybou en deuxième position. Le pouvoir adjudicateur, suivant cet avis, a attribué le marché à la société Labastère 64.

5. La société appelante fait valoir en premier lieu que, son offre ayant initialement été classée immédiatement après celle du groupement d'entreprises Miroiterie Landaise et Juge Boulogne, le département des Pyrénées-Atlantiques devait, en vertu des dispositions alors applicables de l'article 46 du code des marchés publics, lui attribuer le marché litigieux.

6. Aux termes de l'article 46 du code des marchés publics alors en vigueur : " I.-Sous réserve des dispositions du VI de l'article 45, le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché produit en outre : 1° Les pièces prévues aux articles D. 8222-5 ou DE. 8222-7 et D. 8222-8 du code du travail ; ces pièces sont à produire tous les six mois jusqu'à la fin de l'exécution du marché ; 2° Les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales. Un arrêté des ministres intéressés fixe la liste des administrations et organismes compétents ainsi que la liste des impôts et cotisations sociales devant donner lieu à délivrance du certificat. (...) III.-Le marché ne peut être attribué au candidat dont l'offre a été retenue que si celui-ci produit dans le délai imparti les certificats et attestations prévus au I et au II. S'il ne peut produire ces documents dans le délai imparti, son offre est rejetée et le candidat éliminé. Le candidat dont l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les certificats et attestations nécessaires avant que le marché ne lui soit attribué. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu'il subsiste des offres qui n'ont pas été écartées au motif qu'elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables. ".

7. Ainsi qu'il a été dit au point 4 du présent arrêt, le département des Pyrénées-Atlantiques a renoncé à poursuivre la procédure de passation du marché litigieux avec le groupement d'entreprises Miroiterie Landaise et Juge Boulogne pour un motif tenant à l'irrecevabilité de sa candidature pour les raisons ci-dessus exposées, et non en raison du défaut de production des attestations et certificats exigés par les dispositions précitées de l'article 46 du code des marchés publics. La société nouvelle Paybou n'est, par suite, pas fondée à invoquer la procédure d'attribution prévue par le III de cet article.

8. La société nouvelle Paybou soutient, en second lieu, que le département des Pyrénées-Atlantiques ne pouvait, après avoir écarté la candidature du groupement d'entreprises Miroiterie Landaise et Juge Boulogne, procéder à une nouvelle analyse des offres. Toutefois, dès lors que le marché n'était pas signé et que les offres présentées à la suite de l'avis d'appel public à la concurrence du 28 avril 2015 étaient en cours de validité, aucune disposition ni aucune stipulation contractuelle ne faisait obstacle à ce que le département, après avoir purgé le vice de procédure lié à l'irrecevabilité de la candidature dudit groupement, reprenne la phase d'analyse des offres de la procédure de passation du marché en cause. Contrairement à ce qui est soutenu, il n'était ainsi nullement tenu de mettre un terme à la procédure de consultation engagée.

9. Il résulte de ce qui précède que, le marché en litige n'étant pas affecté des vices allégués, la société nouvelle Paybou n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté ses demandes.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du département des Pyrénées-Atlantiques, qui n'est pas la partie perdante, le versement de quelque somme que ce soit au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il y a lieu, en application de ces dispositions, de mettre à la charge de la société nouvelle Paybou le versement, audit département et à la société Labastère 64, d'une somme de 1 000 euros chacun.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société nouvelle Paybou est rejetée.

Article 2 : La société nouvelle Paybou versera une somme de 1 000 euros à la société Labastère 64 et une somme de 1 000 euros au département des Pyrénées-Atlantiques au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3: Le présent arrêt sera notifié à la société nouvelle Paybou, à la société Labastère 64 et au département des Pyrénées-Atlantiques.

Délibéré après l'audience du 24 janvier 2019 à laquelle siégeaient :

M. Aymard de Malafosse, président,

M. Laurent Pouget, président-assesseur,

Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 21 février 2019.

Le rapporteur,

Marie-Pierre BEUVE DUPUYLe président,

Aymard de MALAFOSSELe greffier,

Christophe PELLETIER

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 17BX00469