Vu I, sous le n° 11LY00678, la requête, enregistrée le 3 mars 2011 au greffe de la Cour, présentée pour la société LSVD, antérieurement dénommée société Lifestand Vivre Debout (LVD), dont le siège est situé rond-point de Rosarge, 40 rue des Palvernes à Miribel (01700) ;
La société LSVD demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0901806, n° 0901811 et n° 0901873 du 28 décembre 2010 du Tribunal administratif de Lyon en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 ainsi que les pénalités dont elles ont été assorties et, d'autre part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2006 ;
2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités afférentes ;
Elle soutient que :
- le jugement attaqué a méconnu le principe du respect des droits de la défense car, pour motiver le bien-fondé des impositions (pages 6 à 9 du jugement), il a pris en compte les pièces jointes au mémoire de l'administration, enregistré le 10 novembre 2010, qui ne lui ont été communiquées que quatre heures avant la clôture d'instruction, soit dans un délai ne permettant pas de faire l'objet d'une contradiction ;
- le jugement attaqué est insuffisamment motivé car il vise le mémoire qu'elle a adressé le 24 septembre 2010 sans y apporter aucun commentaire ni critique motivée ;
- le jugement attaqué est entaché d'un défaut de motivation et d'une erreur de droit en ce qui concerne sa contestation de la régularité des rectifications effectuées au titre de l'année 2005 ; l'administration a, d'une part, sollicité des documents juridiques et comptables ne correspondant pas à la seule vérification de la TVA au titre de la période correspondant à l'année 2005 avant l'envoi de l'avis de vérification du 22 mai 2006 et, d'autre part, procédé à deux vérifications successives sur la période du 1er janvier au 31 octobre 2005 ; le jugement " n'a pas examiné l'étendue des contrôles partiels effectués par le service en 2005 pour la période du 1er janvier au 31 octobre 2005 " ;
- elle maintient sa contestation du bien-fondé des impositions et des pénalités y afférentes par les moyens invoqués dans son mémoire du 24 septembre 2010 produit en annexe ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 29 juin 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ; il conclut au rejet de la requête ;
Il soutient que :
- la requête est partiellement irrecevable en tant qu'elle porte sur la somme de 286 euros correspondant aux pénalités relatives à la TVA qui ont été dégrevées conformément au jugement du tribunal administratif ; le litige en appel s'élève à 1 231 564 euros en droits, y compris les droits de TVA d'un montant de 715 euros, et 625 429 euros en pénalités, soit à un montant total de 1 856 993 euros ;
- la requérante n'est pas fondée à soutenir que le jugement serait irrégulier pour atteinte au principe du contradictoire car le mémoire en réplique produit par l'administration le 10 novembre 2010 lui a été régulièrement communiqué avant la clôture de l'instruction et il lui appartenait, si elle l'estimait utile, de produire de nouvelles observations ou de solliciter une réouverture de l'instruction ; en outre, ce mémoire en réplique ne renferme aucun élément nouveau ;
- le jugement n'est pas irrégulier en ce qu'il ne réfuterait pas l'argumentation développée par la requérante dans son mémoire du 24 septembre 2010, dès lors que ce mémoire ne contient pas de moyen nouveau et que le juge administratif n'est pas tenu de répondre à l'ensemble des arguments présentés à l'appui d'un moyen ; le jugement vise, en tout état de cause, l'ensemble des mémoires présentés et la note en délibéré et répond à l'ensemble des moyens invoqués par la société requérante ;
- les moyens tirés d'une irrégularité de la procédure par violation des articles L. 47 et L. 51 du livre des procédures fiscales doivent être écartés ;
- elle démontre le bien-fondé des rectifications d'impôt sur les sociétés effectuées en application des stipulations de l'article 9 de la convention fiscale franco-suisse et des dispositions de l'article 57 du code général des impôts au titre d'un transfert de bénéfices par la société française LVD à la société suisse LSI, son distributeur exclusif depuis le 7 janvier 2003 ;
- l'application de retenues à la source est fondée en application des stipulations de l'article 11 de la convention franco-suisse et des dispositions des articles 109-1 et 119 bis du code général des impôts ;
- le rejet de la TVA déductible afférente à une note d'honoraires établie par le cabinet Lamy le 31 octobre 2005 est fondé car elle correspond à une dépense personnelle du dirigeant de la société requérante ;
- l'application de pénalités pour manquement délibéré est pleinement justifiée et parfaitement motivée ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 3 novembre 2011, présenté pour la société LSVD ; elle modifie ses conclusions initiales, d'une part, pour renoncer à sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2006 et, d'autre part, pour demander la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle persiste dans ses précédents moyens et soutient, en outre, que :
- l'administration n'est pas fondée à considérer que les seuls liens de dépendance économique entre entreprises suffisent à caractériser un lien de dépendance au sens de l'article 57 du code général des impôts et qu'ainsi les rectifications effectuées sont fondées en application des dispositions de cet article et de l'article 9 de la convention fiscale franco-suisse ;
- les liens de dépendance économique invoqués par l'administration n'ont pas d'existence réelle ; elle apporte les éléments permettant de conclure, à priori, à l'indépendance des sociétés LVD et LSI ;
- les pénalités exclusives de bonne foi qui lui ont été appliquées ne sont pas correctement motivées, méconnaissent les stipulations du 1° et du 2° de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et ne sont pas fondées ;
Vu le mémoire en défense complémentaire, enregistré le 2 janvier 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; il persiste dans ses précédentes conclusions, par les mêmes moyens ;
Vu II, sous le n° 11LY00819, la requête, enregistrée le 4 mars 2011 au greffe de la Cour administrative d'appel de Paris, présentée pour la société LSVD, antérieurement dénommée société Lifestand Vivre Debout ( LVD), dont le siège est situé rond-point de Rosarge, 40 rue des Palvernes à Miribel (01700) ; elle conclut aux mêmes fins, par les mêmes moyens que ceux invoqués dans la requête qu'elle a déposée à la Cour administrative de Lyon et qui a été enregistrée le 3 mars 2011 sous le n° 11LY00678 ;
Vu l'ordonnance n° 11PA01132, en date du 9 mars 2011, par laquelle le président de la 2ème chambre de la Cour administrative d'appel de Paris a, en application des dispositions des articles R. 221-7 modifié et R. 351-3 alinéa 1 du code de justice administrative, transmis le dossier de la requête de la société LSVD susvisée à la Cour administrative d'appel de Lyon, pour attribution ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 juin 2013 :
- le rapport de Mme Mear, président-assesseur ;
- et les conclusions de Mme Jourdan, rapporteur public ;
1. Considérant que les requêtes n° 11LY00678 et n° 11LY00819 de la société LSVD ont le même objet et concernent le même redevable ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un même arrêt ;
2. Considérant qu'à la suite de deux vérifications de comptabilité, la société LSVD, anciennement dénommée Lifestand Vivre Debout (LVD), a fait l'objet de rectifications en matière d'impôt sur les sociétés et de retenues à la source au titre de ses exercices clos en 2002, 2003 et 2004 et d'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2006 ; que ces rectifications, effectuées dans le cadre de procédures de redressement contradictoire, ont été assorties de pénalités pour manquement délibéré ; que, par jugement n° 0901806, n° 0901811 et n° 0901873, en date du 28 décembre 2010, le Tribunal administratif de Lyon a fait droit à la demande de la société LSVD tendant à la décharge des pénalités pour manquement délibéré appliquées sur les droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2006 et rejeté le surplus de sa demande dirigée à l'encontre des autres impositions et pénalités ; que, dans le dernier état de ses conclusions, la société requérante demande l'annulation de ce jugement en tant qu'il ne fait pas droit à sa demande tendant à la décharge des impositions supplémentaires d'impôt sur les sociétés, des retenues à la source et des pénalités y afférentes, pour un montant total de 1 856 278 euros ;
Sur la régularité du jugement :
3. Considérant, en premier lieu, que la société requérante soutient que le principe du contradictoire a été méconnu car elle n'a reçu le mémoire de l'administration, enregistré au greffe du Tribunal administratif de Lyon le 10 novembre 2010, et les pièces qui lui étaient jointes, que le 12 novembre 2010, quatre heures avant la clôture d'instruction ; qu'il résulte de l'instruction que le mémoire de l'administration, enregistré le 10 novembre 2010, a été reçu par la société requérante le 12 novembre 2010 à 12 heures 29 alors que la clôture d'instruction avait été fixée dans le dossier n° 00901811 le même jour à 16 heures 30 ; que, toutefois, ce mémoire n'invoquait pas de moyens ou d'éléments nouveaux, ainsi que l'a relevé la société requérante elle-même dans son mémoire en réponse, enregistré au greffe du Tribunal le 17 novembre 2010 ; que la seule pièce jointe au mémoire de l'administration, soit l'ordonnance en date du 1er juillet 2009 de la Cour d'appel de Lyon confirmant la légalité des ordonnances rendues par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse et le président du Tribunal de grande instance de Lyon autorisant l'administration à exercer son droit de visite et de saisie prévu par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, ne pouvait pas être ignorée par la société requérante, demanderesse dans cette instance ouverte devant le juge judiciaire ; que, dans ces conditions, la société requérante, qui n'a pas, au demeurant, sollicité une réouverture de l'instruction, n'est pas fondée à soutenir que le principe du contradictoire et les droits de la défense auraient ainsi été méconnus ;
4. Considérant, en deuxième lieu, que le jugement attaqué mentionne les motifs de droit et de fait pour lesquels le tribunal administratif a considéré que l'administration établit l'existence d'un lien de dépendance entre la société LVD sise en France et la société LSI sise en Suisse et ceux pour lesquels la société requérante n'établit pas l'absence de transfert de bénéfices entre les deux sociétés ; que le tribunal administratif n'était pas tenu de répondre à l'ensemble de l'argumentation qu'elle a développé, notamment dans son mémoire du 24 septembre 2010, pour contester le bien-fondé des impositions litigieuses ; que, dès lors, le moyen de la société requérante tiré de ce que le jugement attaqué aurait été insuffisamment motivé doit être écarté comme manquant en fait ;
5. Considérant, en troisième lieu, que le jugement contesté explicite les motifs de fait et de droit pour lesquels le Tribunal a considéré que les moyens de la société requérante tirés de l'irrégularité de la procédure d'imposition, en raison de la violation des dispositions des articles L. 47, L. 51 et L. 80 CA du livre des procédures fiscales, devaient être rejetés ; que la société requérante n'est, dès lors, pas fondée à contester la motivation du jugement sur le rejet de ces moyens ; que, si elle fait valoir que ce jugement " n'a pas examiné l'étendue des contrôles partiels effectués par le service en 2005 pour la période du 1er janvier au 31 octobre 2005 ", son moyen ne porte pas sur la motivation dudit jugement mais sur l'appréciation du Tribunal quant au bien-fondé de ses moyens mettant en cause la régularité de la procédure d'imposition ; qu'il doit, par suite, être écarté ;
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité partielle de la requête opposée par l'administration :
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. / Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contrôle porte sur l'ensemble des informations, données et traitements informatiques qui concourent directement ou indirectement à la formation des résultats comptables ou fiscaux et à l'élaboration des déclarations rendues obligatoires par le code général des impôts ainsi que sur la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l'exécution des traitements " ; qu'aux termes de l'article L. 47 du même livre : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 51 de ce livre, dans sa rédaction alors applicable : " Lorsque la vérification de la comptabilité, pour une période déterminée, au regard d'un impôt ou taxe ou d'un groupe d'impôts ou de taxes est achevée, l'administration ne peut procéder à une nouvelle vérification de ces écritures au regard des mêmes impôts ou taxes et pour la même période. (...) " ; que l'article L. 80 CA dudit livre ajoute que : " La juridiction saisie peut, lorsqu'une erreur non substantielle a été commise dans la procédure d'imposition, prononcer, sur ce seul motif, la décharge des majorations et amendes, à l'exclusion des droits dus en principal et des intérêts de retard. / Elle prononce la décharge de l'ensemble lorsque l'erreur a eu pour effet de porter atteinte aux droits de la défense ou lorsqu'elle est de celles pour lesquelles la nullité est expressément prévue par la loi ou par les engagements internationaux conclus par la France. " ; qu'aux termes de l'article R.* 13-1 du même livre : " Les vérifications de comptabilité mentionnées à l'article L. 13 comportent notamment : a) La comparaison des déclarations souscrites par les contribuables avec les écritures comptables et avec les registres et documents de toute nature, notamment ceux dont la tenue est prévue par le code général des impôts et par le code de commerce ; b) L'examen de la régularité, de la sincérité et du caractère probant de la comptabilité à l'aide particulièrement des renseignements recueillis à l'occasion de l'exercice du droit de communication, et de contrôles matériels " ;
7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société LVD a fait l'objet d'une première vérification de comptabilité dont elle a été avertie par un avis du 25 novembre 2005 la prévenant d'une " vérification de l'ensemble de (ses) déclarations fiscales ou opérations susceptibles d'être examinées et portant sur la période du 1er janvier 2002 au 31 octobre 2005 " ; qu'elle a ensuite fait l'objet d'une seconde vérification de comptabilité dont elle a été avertie par un avis du 22 mai 2006 la prévenant d'une " vérification de l'ensemble de (ses) déclarations fiscales ou opérations susceptibles d'être examinées et portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2006 " ; que ces deux vérifications de comptabilité ont donné lieu à des propositions de rectification du 20 décembre 2006 qui portent, pour la première, sur des redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de retenues à la source au titre des exercices clos en 2003 et 2004, et, pour la seconde, sur des redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de retenues à la source au titre de l'exercice clos en 2005 et en matière de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 ;
8. Considérant qu'il ressort des dispositions des articles L. 13 et R.* 13-1 du livre des procédures fiscales qu'une vérification de comptabilité se caractérise par un examen critique de la comptabilité de l'entreprise vérifiée dans le but de contrôler l'adéquation de ses déclarations avec ses écritures comptables et d'examiner la régularité, la sincérité et le caractère probant de ses écritures comptables ; que la première vérification engagée au cours de l'année 2005 n'a pu, dès lors, porter sur l'impôt sur les sociétés et la retenue à ...; que la proposition de rectification du 20 décembre 2006 relative à cette première vérification indique ainsi qu'elle n'a porté que jusqu'au 31 décembre 2004 en matière d'impôt sur les sociétés et de retenues à la source et ne comporte que des rectifications relatives aux exercices clos en 2003 et 2004 ; qu'il ne ressort pas de la liste des documents demandés par le vérificateur citée par la société requérante que le vérificateur aurait effectué, avant la réception de l'avis de vérification du 22 mai 2006, un contrôle en matière d'impôt sur les sociétés et de retenue à ...; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'administration aurait ainsi méconnu les dispositions des articles L. 47, L. 51 et L. 80 CA du livre des procédures fiscales ;
Sur le bien-fondé des impositions :
En ce qui concerne les impositions supplémentaires d'impôt sur les sociétés :
9. Considérant qu'aux termes de l'article 9 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée : " Lorsque : a) Une entreprise d'un Etat contractant participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d'une entreprise de l'autre Etat contractant, ou que b) Les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, ou au contrôle ou au capital d'une entreprise d'un Etat contractant et d'une entreprise de l'autre Etat contractant, et que, dans et l'un et l'autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions acceptées ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient conclues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été obtenus par l'une des entreprises mais n'ont pu l'être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence " ; qu'aux termes des dispositions de l'article 57 du code général des impôts : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France (...) " ; que ces dispositions sont applicables à l'établissement de l'impôt sur les sociétés en application des dispositions du I de l'article 209 du même code ; que ces dispositions instituent, dès lors que l'administration établit l'existence d'un lien de dépendance et d'une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices, qui ne peut utilement être combattue par l'entreprise imposable en France qu'à charge, pour celle-ci, d'apporter la preuve que les avantages qu'elle a consentis ont été justifiés par l'obtention de contreparties favorables à sa propre exploitation ;
10. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction, d'une part, que la société LVD, qui exerce une activité de conception, fabrication et commercialise des fauteuils pour handicapés, a conclu le 7 janvier 2003 avec la société Lifestand International SA (LSI) un contrat de distribution exclusive de ses produits dans les pays étrangers à l'exception de l'Allemagne où la distribution est assurée par l'intermédiaire de sa filiale la société Lifestand Gmbh, de la France, de la Grèce et des pays de l'Est ; qu'elle exerçait elle-même cette activité antérieurement à la conclusion de ce contrat par l'intermédiaire de sa filiale et d'importateurs locaux et en a fait de même à compter du 1er janvier 2006 après rupture de ce contrat de distribution ; que la gestion commerciale des commandes n'a toutefois pas évolué dans les faits durant la période de vérification où la société LSI était titulaire de ce contrat de distribution ; que les commandes étaient adressées par les importateurs locaux et sa filiale allemande à la société LVD ; que cette dernière leur adressait une confirmation de commande comportant le prix facturé par la société LSI et recevait en retour une confirmation de commande ; que la maîtrise de la gestion commerciale des commandes était ainsi toujours assurée par la société LVD qui était destinataire de l'ensemble des commandes ; que le circuit de distribution n'a, lui aussi, pas été modifié, les marchandises étant expédiées de la société LVD vers les importateurs locaux et sa filiale allemande ; que la société Lifestand International doit utiliser les logos et la marque de la société requérante et ne peut changer de nom car le nom de " lifestand " est une marque déposée par la société LVD ; que les actions de promotions doivent être acceptées par la société LVD qui produit elle-même les documents afférents à ces actions de promotion et développe le site internet dont dépend la société LSI ; que les prix de vente de la société LSI sont fixés par le contrat de distribution et ne peuvent être modifiés que par la société LVD ; que les factures et les règlements doivent tous être libellés en euros, soit dans la monnaie de la société LVD ; que, d'autre part, l'administration soutient que la société LSI ne disposait pas des moyens matériels et humains pour assurer les fonctions que lui conférait le contrat de distribution ; que la société requérante, qui n'apporte aucune précision sur le gérant de la société LSI, ne conteste pas ainsi sérieusement le fait que celle-ci n'a disposé que d'un salarié, M.B..., au cours de l'ensemble de la période vérifiée et que ce dernier n'a disposé d'appuis que très ponctuels au cours de cette même période ; que l'administration a constaté que la société LSI est établie en Suisse à une adresse de domiciliation et qu'aucun loyer afférent à des locaux commerciaux ne figure dans la comptabilité de cette société au titre de 2004 ; qu'il résulte d'un document saisi par l'administration que la société LSI figurait dans un organigramme en tant que service export de la société LVD ; que l'administration établit ainsi que l'essentiel des fonctions attribuées à la société LSI était en fait toujours exercé par la société LVD et que la société LSI était placée sous l'entière dépendance économique de la société LVD ;
11. Considérant, enfin, qu'il ressort de nombreux documents saisis par l'administration que M.A..., gérant de la société LVD, exerçait en fait la direction et le contrôle de la société LSI ; que, comme cela est susmentionné, il recevait l'ensemble des commandes et décidait de l'attribution de fauteuils à titre gratuit ; que les pièces saisies lors des visites effectuées par l'administration, le 15 septembre 2005, notamment dans son bureau et son domicile, mentionnent l'existence d'un groupe informel constitué par les sociétés LFP Développement, Lifestand Vivre Debout, Lifestand Gmbh et Lifestand international SA, mentionnée comme un service export de la société requérante avec ses comptes prévisionnels consolidés pour la période 2004 à 2006 ; que M. A...commandait du papier à en-tête LSI, qu'il détenait un contrat de partenariat de distribution entre la société LSI et la société norvégienne Medema Gruppen auquel la société LVD, bien qu'intéressée, n'était pas partie ; que l'administration a pu, à partir du portable de M.A..., accéder à un serveur informatique permettant d'accéder aux écritures comptables de la société LSI pour la période du 1er janvier 2004 au 1er février 2005 et que M. A...prenait des décisions relevant de la société LSI en matière de prise en charge de frais de transport relative à la livraison d'un client de la société LSI et d'assurance crédit à l'exportation ;
12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration établit qu'au cours de la période vérifiée la société française LVD exerçait la direction et le contrôle de la société suisse LSI et que cette dernière était placée sous sa dépendance économique ; que, dès lors, la société requérante n'est fondée à soutenir ni que la dépendance économique de la société LSI n'est pas démontrée ni que la société LVD ne disposait pas du contrôle et de la direction de la société au sens de l'article 9 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée et de l'article 57 du code général des impôts, alors même qu'aucun lien capitalistique n'est établi entre les deux sociétés ;
13. Considérant, en second lieu, que l'administration ayant établi que l'essentiel des opérations de distribution hors de France était effectué par la société LVD, a considéré que la commission perçue par cette dernière, soit 25 % du prix de vente hors taxe facturé par la société LSI aux clients étrangers, constituait un transfert de bénéfice entre les deux sociétés, dont elle a déduit, toutefois, 15 %, sur les factures où figurent le nom de M.B..., salarié de la société LSI, afin de tenir compte du travail de ce dernier ; que l'administration soutient, sans être sérieusement contredite, que le résultat d'exploitation de la société LVD est passé de 958 447 euros en 2002 à 55 886 euros en 2003, et le bénéfice net de 730 872 à 126 716 euros, alors que, dans le même temps, son chiffre d'affaires était resté stable, soit 4 358 805 euros en 2002 et 4 345 344 euros en 2003, et qu'après la rupture du contrat de distribution, la marge réalisée par la société LSI a été rapatriée en France ; que la société requérante n'établit pas que des coûts de déménagement, d'aménagement et des coûts de fonctionnement de son nouveau local expliqueraient la baisse de ses résultats au titre de 2003 ; qu'en se bornant à faire valoir, sans le justifier, que le recours à la société LSI aurait permis à la société LVD de réduire les coûts de distribution et de bénéficier de l'image de marque et de marchés ouverts à une société suisse, la société requérante n'établit pas avoir bénéficié de contreparties correspondant au versement desdites commissions à la société LSI ; que, dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à faire valoir que les rectifications effectuées par l'administration ont méconnu les stipulations de l'article 9 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée et les dispositions de l'article 57 du code général des impôts ;
En ce qui concerne les retenues à la source :
14. Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 : " 1. Les dividendes provenant d'un Etat contractant et payés à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. 2. a) Les dividendes visés au paragraphe 1 sont aussi imposables dans l'Etat contractant d'où ils proviennent, et selon la législation de cet Etat, mais si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l'autre Etat contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 p. cent du montant brut des dividendes. (...) 5. Le terme "dividendes" employé dans le présent article désigne (...) les revenus soumis au régime des distributions par la législation fiscale de l'Etat contractant dont la société distributrice est un résident. (...) " ; qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. (...) " ; qu'aux termes de l'article 119 bis du même code dans sa rédaction alors applicable : " (...) 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à... " ; qu'il résulte de ces dispositions que, dans le cas où l'existence d'un transfert de bénéfice est établie, celui-ci doit, en application des dispositions combinées du 1° du 1 de l'article 109 et de l'article 110 du code général des impôts, être regardé comme un revenu distribué ; que, dès lors que son bénéficiaire a son siège hors de France, cette distribution est soumise à la retenue à ...;
15. Considérant que l'existence en l'espèce d'un transfert de bénéfices de la société LVD sise en France vers la société LSI sise en Suisse étant établie, c'est à bon droit que l'administration a regardé ce transfert de bénéfices comme une distribution et qu'elle l'a soumis à la retenue à ...;
Sur les pénalités :
16. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. (...) " ;
17. Considérant qu'en visant les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts et en faisant état de ce que " les éléments réunis par le service ont permis de mettre en évidence un transfert irrégulier de bénéfices à l'étranger, suite à la mise en place d'un contrat de distribution exclusive avec la société Lifestand International SA, spécialement créée à cet effet " et de ce que le gérant de la société LVD ne pouvait ignorer, de par son implication personnelle dans la gestion des deux sociétés, le caractère excessif de la rémunération de la société LSI, l'administration motive suffisamment et démontre le caractère délibéré des manquements relevés ; que, dès lors, l'administration établit qu'elle était fondée à appliquer des pénalités prévues par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts aux impositions en cause ; que, si la société requérante entend invoquer la violation des stipulations du 1 et du 2 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, elle ne précise pas en quoi ces stipulations auraient été méconnues ; que, dès lors, son moyen ne peut être qu'écarté ;
18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société LSVD n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
19. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société LSVD la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : Les requêtes de la société LSVD sont rejetées.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société LSVD et au ministre de l'économie et des finances.
Délibéré après l'audience du 20 juin 2013 à laquelle siégeaient :
M. Montsec, président de chambre,
Mme Mear, président-assesseur,
Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 11 juillet 2013.
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