France, Cour administrative d'appel de Lyon, 4ème chambre - formation à 3, 11 février 2016, 14LY00614

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société OBM Construction a demandé au tribunal administratif de Grenoble de condamner la communauté de communes du canton d'Albens à lui verser les sommes de 362 146,21 euros TTC et de 72 631,87 euros TTC, soit 434 778,08 euros TTC, outre intérêts moratoires et capitalisation, au titre des dépenses utiles engagées pour l'extension de l'espace multi-accueil d'Albens et du solde du marché passé pour la livraison de cet ouvrage avec le groupement d'entreprises dont la société IMC, à laquelle elle succède, était mandataire ; d'enjoindre au président de la communauté de communes du canton d'Albens de mandater le montant de la condamnation dans les quinze jours de la notification du jugement sous l'astreinte journalière de 200 euros et de mettre à la charge de la communauté de communes du canton d'Albens une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 1101582 du 30 décembre 2013, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté la demande de la société OBM Construction.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 28 février 2014 et le 10 juin 2014, la société anonyme OBM Construction, représentée par MeB..., demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement en ce qu'il a rejeté sa demande ;

2°) à titre principal, statuant de nouveau, de dire et juger que les pénalités retenues d'un montant de 260 000 euros sont dépourvues de fondement et en ordonner la réintégration dans la rémunération due à la société ; de condamner la communauté de communes du canton d'Albens à lui verser la somme de 362 146,21 euros TTC au titre des dépenses utiles engagées pour l'extension de l'espace multi-accueil d'Albens, outre intérêts moratoires et capitalisation ; de condamner la communauté de communes d'Albens à lui verser la somme de 72 631,87 euros TTC au titre des autres dépenses qu'elle a exposées et qui sont dues au caractère non valide du marché, outre intérêts moratoires et capitalisation et, d'enjoindre à la communauté de communes de mandater lesdites sommes dans le délai de 15 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir sous astreinte de 200 euros par jour de retard ;

3°) à titre subsidiaire, de dire et juger que les retards pris sur le chantier sont entièrement imputables au maître d'ouvrage, que la société OBM Construction a parfaitement exécuté sa mission et qu'en tout état de cause ces retards ne concernent pas les prestations mises à sa charge et d'ordonner en conséquence la réintégration de la somme de 260 000 euros dans sa rémunération ou, à défaut, ramener les pénalités de retard qui lui ont été imputées dans de plus justes proportions ; de réduire de la rémunération restant due à l'appelante les seules sommes de 13 692,24 euros et de 2 918,56 euros correspondant respectivement aux missions confiées à la SARL Donze ; de condamner en conséquence la communauté de communes du canton d'Albens à lui verser la somme de 394 004,73 euros au titre du solde du marché, outre intérêts moratoires et capitalisation et d'enjoindre la communauté de communes de mandater lesdites sommes dans le délai de 15 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir sous astreinte de 200 euros par jour de retard ;

4°) en tout état de cause, de mettre à la charge de la communauté de communes du canton d'Albens le versement d'une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- c'est à bon droit que le tribunal a écarté la fin de non-recevoir opposée à sa demande par la communauté de communes au motif que celle-ci aurait porté sur des postes non compris dans la réclamation et que le contentieux n'était par suite pas lié ; qu'ayant succédé à la société IMC, elle était recevable à agir pour obtenir le paiement des sommes réclamées ; que la circonstance qu'elle ait présenté sa réclamation préalable avant que ne fussent levées les réserves constatées lors de la réception des travaux ne rendait pas cette dernière irrecevable ; sa demande était recevable, dès lors qu'elle a présenté valablement le 28 mai 2010 son projet de décompte et que le maître d'ouvrage a implicitement rejeté la réclamation qu'elle a présentée sur le projet de décompte général qui ne lui a été notifié que le 20 août 2010 ; elle a parfaitement observé la procédure contractuelle préalable à l'introduction de sa requête contentieuse ;

- l'application des clauses du marché doit être écartée en raison de la nullité du marché qui aurait dû être alloti afin de séparer les fournitures des travaux, ou bien reposer sur des motifs techniques justifiant l'association de l'entreprise à la conception de l'ouvrage et être passé sous le régime de la conception-réalisation ;

- en conséquence de la nullité du marché, les pénalités de retard ne lui sont plus opposables et doivent être réintégrées dans la rémunération du groupement et les travaux supplémentaires, objets du projet d'avenant n° 4 (non signé) ou de simples devis, doivent être rémunérés en fonction de leur seule utilité ;

- en conséquence de la nullité du marché, la société doit être indemnisée par le maître d'ouvrage pour les dépenses qu'elle a exposées et qui ont été utiles à celui-ci ; sur ce fondement quasi-contractuel elle est fondée à demander la condamnation de la communauté de communes à lui payer la somme de 362 146, 21 euros TTC ; sur le même fondement quasi-contractuel, le maître d'ouvrage doit l'indemniser des dépenses engagées pour mobiliser des moyens humains et matériels supplémentaires pour faire face aux retards pris dans l'exécution de l'ouvrage, évaluées à 40 766,11 HT euros, ainsi que la somme représentative des intérêts moratoires courant sur l'arriéré d'acomptes, soit 23 875,61 euros HT ;

- subsidiairement, si les clauses du marché devaient être appliquées et contrairement à ce qui a été jugé, les pénalités de retard d'un montant de 260 000 euros ne seraient pas opposables dès lors qu'elles découlent du CCAP rédigé postérieurement à la signature de l'acte d'engagement ;

- en outre, ces pénalités sont indues dès lors que, d'une part, elle avait alerté le maître d'ouvrage sur l'impossibilité de respecter les délais contractuels et que, d'autre part, le permis de construire n'a été délivré que le 29 août 2009 alors que la demande de permis n'avait pu être déposée que le 11 mai 2009, ce retard étant imputable au maître de l'ouvrage qui a modifié jusqu'à cette date et au-delà la configuration des locaux ; si par impossible la cour estimait que l'exposante a pris un quelconque retard de chantier, elle devra ramener les pénalités infligées dans de plus justes proportions ;

- elle a droit au paiement de toutes les prestations prévues par le marché ou régularisées par les avenants nos 1, 2 et 3 qu'elle a exécutées ; il conviendra seulement de réduire de la rémunération restant due à l'appelante les sommes de 13 692,24 euros et de 2 918,56 euros correspondant aux missions confiées à la SARL Donze, objet des notes d'honoraires nos 2 et 3 de cette dernière ;

- elle a droit au paiement de l'intégralité du prix du marché résultant également des travaux supplémentaires prévus dans le projet d'avenant n° 4 et des travaux décrits sur devis d'un montant total de 20 486,54 euros HT, utiles à la livraison d'un ouvrage conforme aux règles de l'art et à la réalisation desquels la personne responsable du marché qui n'ignorait pas l'engagement des travaux faits à cette fin, ne s'est pas opposée ;

- elle a droit à l'indemnisation des conséquences de l'allongement des délais contractuels de livraison de l'ouvrage, imputable au maître d'ouvrage, soit la somme de 40 766,11 euros HT ;

- elle a droit au paiement des intérêts moratoires dus pour retard de paiement des situations présentées.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 mai 2014, la communauté de communes du canton d'Albens, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société OBM Construction le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le litige, qui porte sur des postes non compris dans la réclamation, n'est pas lié ;

- la société IMC, mandataire initial du groupement titulaire du marché, n'a pas adressé à la communauté de communes, comme elle devait le faire, de demande tendant à être autorisée à céder le marché en cause à la société OBM Construction de sorte que cette dernière n'est pas recevable à obtenir le paiement des sommes qu'elle réclame ;

- la société OBM Construction n'a adressé à la communauté de communes son projet de décompte final que le 28 mai 2010, soit plus de 45 jours après l'intervention de la réception de l'ouvrage constatée par procès-verbal du 4 janvier 2010 ou avant que ne fût dressé le procès-verbal de réception sans réserve des travaux le 8 juin 2010 ; l'appelante n'a donc pas observé la procédure contractuelle préalable à la contestation du solde du marché ; elle ne saurait dès lors être recevable à contester le décompte général qui lui a été adressé le 19 août 2010 ;

- la société OBM Construction en sa qualité de partie au contrat était tenue de l'exécuter de bonne foi, les vices allégués ne faisant pas obstacle à son application ; elle ne saurait invoquer le délai de délivrance du permis de construire, l'instruction lui ayant été donnée de commencer les travaux avant la signature de cette autorisation ;

- les pénalités sont dues dès lors qu'elles sanctionnent un retard sur le délai contractuel de livraison de l'ouvrage.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code civil ;

- la loi n° 85-704 du 25 juillet 1985 ;

- le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié, portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Mesmin d'Estienne, président-assesseur,

- les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,

- et les observations de MeC..., substituant MeB..., représentant la société OBM Construction.

1. Considérant que par acte d'engagement signé les 18 mars et 2 avril 2009, la communauté de communes du canton d'Albens (Savoie) a confié au groupement solidaire composé de la société IMC à laquelle a succédé la société OBM Construction, mandataire, et la SARL Philippe Donze, architecte, la conception et l'exécution des travaux de restructuration et d'extension de l'espace multi-accueil " Choubidou " à Albens ; que le montant de ce marché, initialement fixé à 660 000 euros HT, a été porté à 756 009,83 euros HT par trois avenants ; que la société OBM Construction demande l'annulation ou à défaut la réformation du jugement du 30 décembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à ce qu'elle soit déchargée des pénalités d'un montant de 260 000 euros qui lui ont été infligées pour retard dans l'exécution dudit marché et à ce que la communauté de communes du canton d'Albens soit condamnée à lui verser les sommes dues au titre des dépenses utiles engagées pour l'extension de l'espace multi-accueil d'Albens, ou au titre des dépenses engagées pour mobiliser des moyens humains et matériels supplémentaires pour faire face aux retards pris dans l'exécution de l'ouvrage ou, à tout le moins, de ramener les pénalités de retard qui lui ont été imputées dans de plus justes proportions ;

Sur la validité du marché :

2. Considérant que lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ; qu'ainsi, lorsque le juge est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d'office, aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige ; que, par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d'une part à la gravité de l'illégalité et d'autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ;

3. Considérant que la requérante soutient que le marché, qui n'a pas été passé sous le régime de la conception-réalisation organisé par l'article 37 du code des marchés publics, confie au groupement titulaire, en sus des missions d'exécution des travaux, une mission de maîtrise d'oeuvre, ce en méconnaissance du principe de séparation institué par l'article 7 de la loi susvisée du 25 juillet 1985 ; qu'eu égard cependant à la nature et aux circonstances dans lesquelles il aurait été commis, le manquement invoqué dont la portée pouvait être appréhendée par le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires dès la mise en concurrence, n'a pu avoir pour effet de vicier le consentement des parties et n'a pas fait obstacle à l'application d'une quelconque clause contractuelle pour le règlement des comptes lors de la livraison de l'ouvrage ; qu'il suit de là que la société OBM Construction n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a refusé de constater la nullité du marché et, en conséquence de celle-ci, d'écarter l'application dudit marché à la résolution du litige ;

Sur la recevabilité de la demande :

4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 13.31 du cahier des clauses administratives générales travaux (CCAG - Travaux) applicable au marché dont s'agit : " Après l'achèvement des travaux, l'entrepreneur, concurremment avec le projet de décompte afférent au dernier mois de leur exécution ou à la place de ce projet, dresse le projet de décompte final établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l'exécution du marché dans son ensemble, les évaluations étant faites en tenant compte des prestations réellement exécutées... " ; que l'article 13.32 du même cahier dispose : " Le projet de décompte final est remis au maître d'oeuvre dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la date de notification de la décision de la réception des travaux telle qu'elle est prévue au 3 de l'article 41, ... En outre, après mise en demeure restée sans effet, le décompte peut être établi d'office par le maître d'oeuvre aux frais de l'entrepreneur... " ; qu'enfin, aux termes de l'article 41.3 du cahier des charges précité : " Au vu du procès-verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d'oeuvre, la personne responsable du marché décide si la réception est ou non prononcée ou si elle est prononcée avec réserves. Si elle prononce la réception, elle fixe la date qu'elle retient pour l'achèvement des travaux. La décision ainsi prise est notifiée à l'entrepreneur dans les quarante-cinq jours suivant la date du procès-verbal " ;

5. Considérant qu'en application des dispositions susvisées, le projet de décompte final doit être établi par l'entrepreneur après l'achèvement des travaux et remis au plus tard au maître d'oeuvre dans les quarante-cinq jours suivant la notification du procès-verbal de réception des travaux ; qu'en revanche, et contrairement à ce que soutient la communauté de communes du canton d'Albens, il ne ressort pas de ces dispositions que l'entrepreneur soit tenu d'attendre la notification du procès-verbal de levée des réserves pour élaborer son projet de décompte final et l'adresser au maître d'ouvrage ;

6. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que la réception des travaux de restructuration et d'extension de l'espace multi-accueil " Choubidou " à Albens a été prononcée à la suite de visites de réception auxquelles la société OBM Construction avait assisté, le 4 janvier 2010, avec réserves ; que la société OBM Construction a adressé à la communauté de communes du canton d'Albens son projet de décompte final le 28 mai 2010 ; que cette dernière n'est pas fondée à soutenir que dès lors que ce projet de décompte final a été établi avant que ne fût dressé le procès-verbal de réception sans réserve des travaux, le 8 juin 2010, la société OBM Construction n'aurait pas observé la procédure contractuelle préalable à la contestation du solde du marché et qu'elle ne saurait en conséquence, pour ce premier motif, être recevable à contester le décompte général qui lui a été adressé le 19 août 2010 ;

7. Considérant, d'autre part, que la communauté de communes du canton d'Albens qui ne conteste pas avoir reçu le projet de décompte final, le 28 mai 2010, et qui n'avait aucunement mis en demeure la société OBM Construction d'établir un tel projet de décompte final, n'est pas davantage fondée à soutenir que faute pour le projet de décompte final d'avoir été établi avant l'expiration du délai de 45 jours suivant la réception de l'ouvrage, la société OBM Construction n'aurait pas observé la procédure contractuelle préalable à la contestation du solde du marché et qu'elle ne saurait en conséquence, pour ce second motif, être recevable à contester le décompte général qui lui a été adressé le 19 août 2010 ;

8. Considérant, en deuxième lieu, que la communauté de communes du canton d'Albens fait valoir que la demande présentée par la société OBM Construction était irrecevable dans la mesure où le litige porté devant le juge du contrat se rapporte à des postes non compris dans la réclamation préalable du 13 septembre 2010 ;

9. Considérant qu'aux termes de l'article 13-44 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux, auquel renvoie l'article 2.2 du cahier des clauses administratives particulières du marché du lot n° 2 : " L'entrepreneur doit, dans un délai compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d'oeuvre, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer. Ce délai est de trente jours, si le marché a un délai d'exécution inférieur ou égal à six mois. Il est de quarante-cinq jours, dans le cas où le délai contractuel d'exécution du marché est supérieur à six mois (......) Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif ; (...) Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50. Si les réserves sont partielles, l'entrepreneur est lié par son acceptation implicite des éléments du décompte sur lesquels ces réserves ne portent pas. " ; qu'aux termes de l'article 50 dudit cahier des clauses administratives générales : " 50.22. Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage... 50.23. La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage... 50.31. Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de la réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire mentionné aux 21 et 22 du présent article, aucune décision n'a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché. " ;

10. Considérant que ces stipulations font obstacle à ce que l'entrepreneur puisse porter devant le juge administratif des griefs qui n'ont pas été énoncés dans la lettre ou le mémoire soumis à la personne responsable du marché préalablement à l'engagement d'une action contentieuse ;

11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, suite à la réception du décompte général le 20 août 2010, la société OBM Construction a adressé à la communauté de communes d'Albens, le 13 septembre 2010, un mémoire en réclamation pour un montant total de 447 213,32 euros TTC, dont 436 947,72 euros TTC portant sur les travaux et les surcoûts liés à une modification des prestations dues au marché de base ayant conduit à la signature de trois avenants, à l'existence alléguée par l'entreprise de plus-values justifiant selon elle la signature d'un 4ème avenant, à l'existence d'un préjudice subi par elle du fait d'une charge supérieure de travaux et de la nécessité de mobiliser des ressources complémentaires et portant également sur le refus de supporter les pénalités de retard d'un montant de 260 000 euros HT mentionnées dans le décompte général ainsi qu'une somme de 10 265,60 euros au titre des intérêts moratoires dus ; que dans sa demande devant le tribunal, la société requérante, qui limite sa demande à la somme totale de 434 573,58 euros TTC outre intérêts moratoires et capitalisation, faisait valoir la nécessité des travaux supplémentaires réalisés ainsi que le caractère indu des sommes retenues par le maître d'ouvrage pour pénalités de retard justifiant par suite leur réintégration dans le solde du marché ; que, dans ces conditions, la société requérante ne peut être regardée comme ayant présenté devant le tribunal des demandes indemnitaires qui n'auraient pas fait l'objet d'une réclamation préalable ; que, par suite, la fin de non-recevoir susvisée doit être écartée ;

12. Considérant, en dernier lieu, qu'il résulte de l'instruction qu'après la fusion-absorption de la société IMC par la société OBM Construction intervenue le 27 juillet 2009 avec effet rétroactif au 1er janvier 2009, cette dernière a été l'interlocuteur de la communauté de communes du canton d'Albens pour l'élaboration des trois avenants au marché de restructuration et d'extension de l'espace multi-accueil qui ont été conclus successivement les 7 juillet, 6 août et 28 septembre 2009 ; que si la communauté de communes n'a pas été formellement destinataire d'une demande formulée par la société IMC en vue de se voir autoriser de procéder à la cession du marché conclu les 18 mars et 2 avril 2009, elle a cependant reçu les factures qui lui étaient adressées par l'intermédiaire de la société OBM Construction et a versé à cette dernière 157 535,12 euros TTC d'acomptes correspondant au total des trois situations qui lui ont été adressées par cette dernière, les 6 et 21 octobre 2009 et le 27 janvier 2010 ; que, dans ces conditions, la communauté de communes du canton d'Albens doit être regardée comme ayant accepté tacitement la cession du marché résultant de la fusion-absorption de la société IMC par la société OBM Construction ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée à la demande de la société OBM Construction, tirée de ce que cette société ne serait pas recevable à obtenir le paiement des sommes qu'elle réclame, doit être écartée ;

Sur les conclusions de la requête tendant au règlement du solde du marché :

En ce qui concerne les pénalités de retard :

13. Considérant, en premier lieu, que le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché litigieux, s'il porte la date du 2 avril 2009, date à laquelle le président de la communauté de communes du canton d'Albens a paraphé ce document ainsi que toutes les pièces du marché, mentionne également comme date, celle du 18 mars 2009, date à laquelle M. D..., représentant de la société IMC, a signé l'acte d'engagement ; qu'ainsi, la société requérante ne saurait, pas plus devant le tribunal que devant la cour, soutenir que les clauses instituant les pénalités de retard ne lui seraient pas opposables dès lors qu'elles émaneraient d'une version du cahier des clauses administratives particulières rédigée postérieurement à l'engagement pris par le pouvoir adjudicateur vis-à-vis des cotraitantes du groupement ;

14. Considérant, en deuxième lieu, que la société OBM Construction ne peut utilement soutenir que des retards éventuels dans l'obtention du permis de construire ne seraient imputables qu'à la société Donze, chargée de la maîtrise d'oeuvre, dès lors que l'acte d'engagement ne prévoyait pas de règlement séparé du prix du marché global entre les deux cotraitants groupés et de surcroit, solidaires entre eux ;

15. Considérant, en troisième lieu, qu'en vertu de l'article 1er du cahier des clauses administratives particulières du marché en cause, les prestations commandées aux cotraitantes du groupement solidaire sont définies par la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) ; que le paragraphe 13 de ce document rémunère " le dépôt et l'obtention du permis de construire " ; que, d'autre part, aux termes de l'article 3 de l'acte d'engagement : " Délai de réalisation 3.1 Période de préparation : Le délai de la période de préparation est de 15 jours à compter de la notification du marché. / Ce délai est compris dans la période d'exécution. 3.2 Période d'exécution : Le délai d'exécution est de 4,5 mois correspondant aux mois de juin, juillet et août 2009. La livraison des locaux est à effectuer le 21 août 2009 (...) / La notification de l'acte d'engagement au titulaire vaut notification du délai d'exécution " ; que, selon les articles 8 et 9 du cahier des clauses administratives particulières, la période de préparation de quinze jours était consacrée à la réalisation des voies et réseaux, à l'organisation matérielle du chantier et la période suivante de quatre mois, à l'exécution des travaux ; qu'enfin, l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières stipulait : " (...) 4.3.1. Pénalités pour retard d'exécution. (...) A Retard sur le délai d'exécution défini à l'article 3 de l'acte d'engagement : Le titulaire subit une pénalité journalière de 2 000 euros (...) " ;

16. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces stipulations que la société OBM Construction et la SARL Philippe Donze se sont engagées inconditionnellement à livrer à la communauté de communes du canton d'Albens le nouvel ouvrage composé du réaménagement de l'existant et d'une extension, le 21 août 2009, sous la sanction d'une pénalité journalière de 2 000 euros ; que compte tenu de la date à laquelle la livraison des ouvrages a été arrêtée, le 1er janvier 2010, le maître d'ouvrage a imputé au groupement 130 jours de pénalités pour retard ;

17. Considérant, d'une part, qu'étant tenu de réaliser certaines missions de conception, dont le dépôt et l'obtention de l'autorisation d'urbanisme, le groupement devait, dès notification de l'acte d'engagement et sans même attendre la fin de la période de préparation qui devait être consacrée à l'organisation des travaux, constituer le dossier de demande de permis de construire et le soumettre à la signature du président de la communauté de communes en sa qualité de pétitionnaire afin que la délivrance du permis, intervenant dans le délai prévu par le code de l'urbanisme pour la catégorie de construction dont relevait le projet, coïncidât avec l'achèvement de la première phase consacrée à la rénovation de l'existant dispensée d'autorisation et ne retardât pas l'exécution de la seconde phase ;

18. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'alors que l'acte d'engagement a été signé par la communauté de communes du canton d'Albens le 3 avril 2009 et leur a été notifié le 6 avril 2009, les cotraitantes n'ont soumis au président de celle-ci le dossier de demande d'autorisation d'urbanisme que le 11 mai 2009 ; que la société OBM Construction fait néanmoins état d'un ensemble d'éléments qui ont pu justifier qu'elle ne fût pas en mesure d'entreprendre avant le 20 avril 2009, la préparation et l'organisation des travaux et, notamment, de constituer le dossier de demande de permis de construire et de soumettre celui-ci à la signature du président de la communauté de communes en sa qualité de pétitionnaire ; que du fait d'un certain nombre de demandes du maître d'ouvrage et de préconisations du contrôleur technique, le plan de masse final de l'ouvrage n'a en effet été validé par le président de la communauté de communes qu'à cette date du 20 avril 2009 ; que la société OBM Construction est, par suite, fondée à prétendre qu'elle ne pouvait avant cette date finaliser le projet et en conséquence achever la rédaction du dossier de demande de permis de construire ; qu'il n'est à l'inverse nullement établi par la requérante que la circonstance que le rapport d'étude géothermique n'ait été reçu par elle que le 28 avril 2009 ait pu fait obstacle à ce qu'elle dépose avant cette date la demande de permis de construire ; que la requérante n'est pas davantage fondée à soutenir que la circonstance que le pétitionnaire n'ait été en possession du permis de construire que le 24 août 2009 ait pu faire obstacle à ce qu'elle commence l'exécution des travaux avant cette date alors qu'une partie de ceux-ci n'était pas soumise à l'obtention de cette autorisation ; que toutefois, compte tenu du délai contractuel de quatre mois et demi d'achèvement de réalisation des travaux et du report obligé du commencement d'une partie de ceux-ci que les circonstances sus-énoncées ont entraîné, il résulte de l'instruction que la livraison de l'espace multi-accueil ne pouvait en pratique intervenir avant la date du 6 novembre 2009 ; que le retard pouvant ainsi être imputé à la société OBM Constructions doit, dès lors, être évalué à 55 jours ;

19. Considérant, d'autre part, que s'il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché, la société OBM n'est, en l'espèce, pas fondée à demander une telle modulation des pénalités qui lui ont été infligées dès lors que le montant des pénalités de retard fixé à 2 000 euros par jour de retard, tel qu'arrêté dans le décompte général définitif, ramené en conséquence de ce qui précède de la somme de 260 000 euros à celle de 110 000 euros, ne représente que 14 % du montant du marché initial ;

En ce qui concerne les autres demandes :

S'agissant de la rémunération due en exécution des prestations commandées par le marché et par ses trois avenants :

20. Considérant qu'il ressort du décompte général établi par la communauté de communes du canton d'Albens, le 19 août 2010, que la différence entre le montant total des prestations commandées et le montant de la rémunération versée aux sociétés cotraitantes et à leurs sous-traitants provient pour partie de réfactions sur acomptes ; que si la société requérante soutient que des arriérés d'acompte resteraient dus, elle ne conteste pas le motif des retenues opérées par le maître d'ouvrage, tiré de l'inaccomplissement ou de la mauvaise exécution de certains éléments de maîtrise d'oeuvre ; qu'ainsi, comme l'ont à bon droit estimé les premiers juges, elle n'est pas fondée à demander que ces retenues soient réintégrées au solde du marché ni, par voie de conséquence, à ce que soient alloués des intérêts moratoires sur les arriérés d'acomptes ;

S'agissant de la rémunération des prestations décrites dans le projet d'avenant n° 4 et sur devis :

21. Considérant que si la société requérante a pris l'initiative de soumettre un quatrième avenant et des devis, le maître d'ouvrage a expressément refusé de signer ce nouvel avenant et n'a pas donné suite aux devis qui lui avaient été présentés ; que la communauté de communes du canton d'Albens n'ayant contracté aucun engagement postérieurement à la signature du troisième avenant, ne saurait dès lors être tenue de verser une rémunération supplémentaire qu'à la double condition que les prestations qui lui ont été livrées excèdent celles que rémunère le marché et qu'elles aient été soit demandées par le maître d'ouvrage soit indispensables au respect des règles de l'art ;

22. Considérant, d'une part, que la société OBM Construction établit par les pièces qu'elle produit que si les faux plafonds " master impact " de la salle jeux d'eau dont la réalisation a coûté 2 112,91 euros HT et les travaux d'éclairages facturés 1 560,25 euros HT, n'étaient pas prévus au marché, la réalisation de ces travaux a été préconisée par le contrôleur technique postérieurement à la signature du marché et s'avérait nécessaire à l'achèvement de l'ouvrage dans les règles de l'art ; que si l'évacuation des terres, facturée quant à elle 5 940,20 euros HT, n'avait pas été initialement prévue, cette opération, nécessaire à l'achèvement du chantier, a été demandée par la commune ; que la société OBM Construction est, par suite, fondée à demander à être indemnisée de ces dépenses et à recevoir, à ce titre une rémunération complémentaire de 9 613,36 euros HT, soit 11 497,58 euros TTC ;

23. Considérant, d'autre part, qu'en se bornant à énumérer, dans ses écritures, la liste des autres travaux qu'elle estime avoir exécutés en supplément de son marché et des trois avenants à celui-ci, la société OBM Construction n'établit pas que ces diverses prestations auraient excédé les limites de la rémunération contractuelle fixée par le marché ni, a fortiori, qu'elles correspondraient à des dépenses que devait nécessairement exposer le maître d'ouvrage ; que, par suite et comme jugé en première instance, les autres demandes présentées par la société OBM Construction au titre des travaux supplémentaires doivent être rejetées ;

S'agissant de l'indemnisation des conséquences de l'allongement des délais contractuels de livraison de l'ouvrage :

24. Considérant, d'une part, que si le retard de livraison de l'ouvrage est partiellement imputable à la communauté de communes du canton d'Albens qui n'a arrêté les plans de l'espace multi-accueil que deux semaines après la date à laquelle les prestations prévues par le marché auraient dû être entreprises, la société OBM Construction ne justifie pas des raisons qui ont pu rendre nécessaire en phase finale d'exécution des travaux, la présence sur le chantier de quatre salariés voués à la réalisation d'" études " ;

25. Considérant, d'autre part, que si la société OBM Construction fait état de l'engagement de frais de main-d'oeuvre supplémentaire d'un montant de 27 888,00 euros HT, elle ne justifie ni de la réalité du recours à une société d'intérim, ni du rattachement des 498 heures de main-d'oeuvre facturées à ce titre à la poursuite du chantier au-delà de la date contractuellement fixée de livraison des locaux, le 21 août 2009 ; qu'elle ne justifie pas davantage les raisons qui l'ont conduite à affecter un directeur de travaux dès la date de signature de l'acte d'engagement du marché, alors qu'elle fait elle-même valoir qu'elle n'a pu entreprendre aucun travail avant le mois d'août 2009 ; que la société OBM Construction n'est dès lors pas fondée à prétendre au remboursement de la somme réclamée de 984,84 euros HT ;

26. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société OBM est fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le tribunal administratif n'a pas condamné la communauté de communes du canton d'Albens à lui verser la somme de 159 613,36 euros HT, soit 190 897,57 euros TTC ;

Sur les intérêts moratoires et leur capitalisation:

27. Considérant qu'aux termes de l'article 3-2.7 du cahier des clauses administratives particulières du marché en cause : " Le délai global de paiement des avances, acomptes, solde et indemnités est fixé à 45 jours. Le défaut de paiement dans ce délai fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire et des sous-traitants payés directement. Le taux des intérêts moratoires est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir augmentés de deux points " ; qu'en vertu de l'article 98 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable au marché en litige : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder (...) 45 jours pour les collectivités territoriales (...) / Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. Un décret précise les modalités d'application du présent article. " ;

28. Considérant que l'article 98 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 28 avril 2008 et l'article 5 du décret du 21 février 2002 font courir les intérêts moratoires contractuels à compter de l'expiration du " délai global de paiement ", soit 45 jours, décompté, pour les marchés de travaux, à partir de la réception par le maître d'ouvrage du décompte général et définitif signé de l'entreprise ou, en cas de contestation, de la réclamation présentée par l'entreprise sur ce décompte ; que la société OBM Construction ayant présenté sur le décompte du 19 août 2010, une réclamation notifiée à la communauté de commune du canton d'Albens le 13 septembre 2010, celle-ci disposait d'un délai expirant le 28 octobre 2010 pour verser à l'entreprise les sommes indûment retenues ; que, dès lors, les intérêts moratoires courront à compter du 29 octobre 2010 ;

29. Considérant, d'autre part, que, pour l'application de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année ; qu'en ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière ; que la capitalisation des intérêts a été demandée, pour la première fois lors du dépôt de la requête introductive d'instance devant le tribunal administratif de Grenoble le 23 mars 2011 ; qu'il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 29 octobre 2011, date à laquelle était due pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date ;

Sur les conclusions à fin d'exécution, d'injonction et d'astreinte :

30. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 911-4 du code de justice administrative : " En cas d'inexécution d'un jugement ou d'un arrêt, la partie intéressée peut demander au tribunal administratif ou à la cour administrative d'appel qui a rendu la décision d'en assurer l'exécution. / Toutefois, en cas d'inexécution d'un jugement frappé d'appel, la demande d'exécution est adressée à la juridiction d'appel (...) " ;

31. Considérant que par jugement du 30 décembre 2013, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté la demande de la société OBM Construction ; que cette décision n'impliquait aucune exécution ;

32. Considérant, d'autre part, que la société OBM Construction demande à la cour d'assortir la condamnation prononcée d'une astreinte de 200 euros par jour, en cas d'inexécution de l'arrêt passé un délai de deux mois à compter de sa notification ;

33. Considérant cependant, qu'aux termes de l'article L. 911-9 du code de justice administrative reproduisant les dispositions de l'article 1er de la loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 : " II. - Lorsqu'une décision juridictionnelle passée en force de chose jugée a condamné une collectivité locale ou un établissement public au paiement d'une somme d'argent dont le montant est fixé par la décision elle-même, cette somme doit être mandatée ou ordonnancée dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision de justice. A défaut de mandatement ou d'ordonnancement dans ce délai, le représentant de l'Etat dans le département ou l'autorité de tutelle procède au mandatement d'office. / En cas d'insuffisance de crédits, le représentant de l'Etat dans le département ou l'autorité de tutelle adresse à la collectivité ou à l'établissement une mise en demeure de créer les ressources nécessaires ; si l'organe délibérant de la collectivité ou de l'établissement n'a pas dégagé ou créé ces ressources, le représentant de l'Etat dans le département ou l'autorité de tutelle y pourvoit et procède, s'il y a lieu, au mandatement d'office " ; que, dès lors que la disposition législative précitée permet à la société OBM Construction, en cas d'inexécution de la présente décision dans le délai prescrit, d'obtenir le mandatement d'office de la somme que la communauté de communes du canton d'Albens est condamnée à lui verser, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions aux fins d'injonction présentées par la société requérante devant la cour ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

34. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société OBM Construction, qui n'est pas la partie perdante, une quelconque somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que les conclusions présentées sur ce fondement par la communauté de communes du canton d'Albens doivent, par suite, être rejetées ; qu'il y a lieu, en revanche, en application des mêmes dispositions, de mettre la somme de 2 000 euros à la charge de la communauté de communes du canton d'Albens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Grenoble est annulé.

Article 2 : La communauté de communes du canton d'Albens est condamnée à verser à la société OBM Construction la somme de 190 897,57 euros TTC. Cette somme sera assortie des intérêts moratoires à compter du 29 octobre 2010. Les intérêts échus au 29 octobre 2011 et à chaque échéance annuelle suivante seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : La communauté de communes du canton d'Albens versera à la société OBM Construction la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la société OBM Construction ainsi que les conclusions présentées par la communauté de communes du canton d'Albens au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société OBM Construction et à la communauté de communes du canton d'Albens.

Délibéré après l'audience du 21 janvier 2016 à laquelle siégeaient :

Mme Verley-Cheynel, président de chambre,

M. Mesmin d'Estienne, président-assesseur,

Mme Samson Dye, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 11 février 2016.

N° 14LY00614

| France, Cour administrative d'appel de Lyon, 4ème chambre - formation à 3, 11 février 2016, 14LY00614

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision