| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 11 décembre 2012, 09MA04744

Vu la requête, enregistrée le 24 décembre 2009, présentée pour M. et Mme Alain B, demeurant ... à Perpignan (66000), et la SELARL Alain B, dont le siège est 3 place de Catalogne à Perpignan (66000), par Me Fournie ;

M. et Mme B, la SELARL Alain B demandent à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n°0802067, 0802077, 0802089 du 22 octobre 2009 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée afférents à la période 2000 à 2002 et des impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales notifiés pour les années 2000 à 2002, ainsi que des pénalités correspondantes ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme à fixer au titre des frais irrépétibles visés à l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2012,

- le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

- et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

Sur la régularité du jugement :

1. Considérant que la requête d'appel présentée pour M. et Mme B et la SELARL B conjointement avait fait l'objet d'un premier dédoublement avec création de la requête nouvelle n° 10MA01434 visant la SELARL B ;

2. Considérant que le tribunal administratif de Montpellier a statué par un seul jugement sur la demande de décharge des droits de taxe sur la valeur ajoutée présentée par M. Alain B et les demandes de décharge des impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales présentées par M. et Mme B ; que, cependant, compte tenu de la nature de l'impôt sur le revenu et de celle de la taxe sur la valeur ajoutée, quels que fussent en l'espèce les liens de fait et de droit entre ces deux impositions, le tribunal administratif devait statuer par deux décisions séparées à l'égard de deux contribuables distincts, M. et Mme B d'une part redevables de l'impôt sur le revenu, M. B, d'autre part, en tant que seul redevable de la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en statuant comme il l'a fait, par un jugement unique sur des conclusions concernant des contribuables différents, le tribunal a méconnu cette règle d'ordre public ; que, dès lors, son jugement doit être annulé en tant qu'il a statué sur les droits de taxe sur la valeur ajoutée auxquels M. B a été assujetti en même temps que sur les compléments d'impôt sur le revenu de M. et Mme B ;

3. Considérant qu'il y a lieu, pour la Cour, dans les circonstances de l'affaire, d'une part, d'évoquer les demandes présentées devant le tribunal administratif de Montpellier en tant qu'elles concernent la taxe sur la valeur ajoutée, sous le numéro initial 09MA04744, d'autre part, après que les mémoires et pièces produites dans les écritures relatives au litige afférent à l'impôt sur le revenu auront été enregistrés par le secrétariat de la Cour sous un numéro distinct, en l'espèce le n° 12MA03947, de statuer, par l'effet dévolutif de l'appel, sur les conclusions relatives aux compléments d'impôt sur le revenu mis à la charge de M. et Mme B ;

4. Considérant que M. B exerce la profession d'avocat et a fait l'objet en 2003 d'une vérification de comptabilité portant sur la période de janvier 2000 à mars 2001, date à partir de laquelle il a continué son activité dans le cadre d'une SELARL, et d'autre part, d'un examen de situation fiscale personnelle portant sur les années 2001 et 2002 ; qu'il en est résulté des redressements de taxe sur la valeur ajoutée portant sur des omissions de recettes et des redressements d'impôt sur le revenu et de contributions sociales résultant des mêmes omissions de recettes, d'un rejet de certaines charges et de la taxation d'une plus-value professionnelle, ainsi qu'un rappel d'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée ; que les réclamations présentées ont donné lieu à trois décisions d'admission partielle notifiées en dernier lieu le 15 mai 2008 ;

Sur la compétence de la juridiction administrative pour statuer sur les contributions sociales :

5. Considérant que les contributions sociales ont été assises sur les revenus d'origine indéterminée, les revenus fonciers et pour 2001, sur la plus-value professionnelle ; que le juge administratif est compétent pour statuer sur lesdites contributions qui sont des revenus du patrimoine et des revenus de placement ;

Sur les moyens présentés devant le tribunal administratif :

S'agissant de la notification de la décision de l'administration :

6. Considérant que si le contribuable se plaint de n'avoir pas reçu notification des décisions attaquées, il résulte de l'instruction que les plis adressés le 4 mars 2008 et présentés par la Poste n'ayant pas été retirés, l'administration a communiqué aux intéressés copie des décisions le 15 mai 2008 ;

S'agissant du détournement de procédure :

7. Considérant que M. B soutient qu'à l'occasion de la vérification de comptabilité de son activité individuelle portant sur la période de janvier 2000 à fin mars 2001, les investigations du vérificateur se sont étendues au-delà du mois de mars 2001, sur la période couverte par l'examen de situation fiscale personnelle également engagé, et qu'en menant ainsi les deux vérifications simultanément, le vérificateur a indûment étendu la période de vérification de la comptabilité ; que ce détournement de procédure se trouverait confirmé par la réponse unique faite aux deux réclamations déposées par M. B au titre de la vérification de comptabilité puis par M. et Mme B au titre de l'examen de situation fiscale personnelle ;

8. Considérant qu'en application des dispositions de l'article 202 du code général des impôts, en cas de changement de la forme juridique d'exercice d'une activité, assimilable à une cessation d'activité, les bénéfices non encore taxés font l'objet d'une imposition immédiate selon la règle comptable des créances acquises ; qu'afin de vérifier si les recettes encaissées sur ses comptes professionnels et mixtes postérieurement au 31 mars 2001 au titre de son activité individuelle avaient bien été incluses dans sa déclaration de résultats, le vérificateur a pu à bon droit examiner les relevés bancaires postérieurs au 31 mars 2001, rattacher au résultat individuel les sommes en cause, et faire des rappels de TVA correspondants, alors que les encaissements relatifs à l'activité postérieure au sein de la SELARL faisaient bien entendu l'objet d'une imposition séparée ; que les explications complètes lui ont été fournies dans les propositions de rectification ; qu'aucune contestation sur la répartition desdites recettes n'étant présentée, le rappel ne peut qu'être maintenu ;

9. Considérant qu'aucune disposition n'empêche l'administration de ne rendre qu'une seule décision visant à la fois une vérification de comptabilité et un examen de situation fiscale personnelle, sans pour autant méconnaître le principe d'indépendance des procédures, les deux procédures ayant des conséquences sur un même impôt, l'impôt sur le revenu ; qu'en l'espèce, trois décisions ont été prises, l'une visant les rappels d'impôt sur le revenu issus de la vérification de comptabilité (bénéfices non commerciaux) et de l'examen de situation fiscale personnelle (revenus d'origine indéterminée), la deuxième les rappels de taxe sur la valeur ajoutée et la troisième les contributions sociales attachées aux rappels d'impôt sur le revenu ;

S'agissant du bien-fondé de l'imposition de M. B en matière de taxe sur la valeur ajoutée pour la période de janvier 2000 à mars 2001 :

10. Considérant qu'au titre de la vérification de comptabilité du bénéfice non commercial de l'année 2000, le service a bien admis, tant au titre du calcul du bénéfice que du calcul de la taxe sur la valeur ajoutée, que les écarts constatés s'expliquaient pour partie par des opérations effectuées à titre privé, à hauteur de 409 499 F pour 2000, et a abandonné le rappel sur charges de 228 213 F, soit un bénéfice final de 396 290 F ; qu'au titre du bénéfice non commercial de 2001, le service a admis les justificatifs d'opérations privées apportés pour 344 590 F et n'a imposé que le solde de 181 735 F, soit un bénéfice final de 9 083 euros ; que par suite, les revendications de M. B, qui n'a présenté aucun moyen supplémentaire ayant trait au bien-fondé, ont été retenues ;

11. Considérant que les pénalités appliquées sont l'intérêt de retard, destiné simplement à réparer le préjudice financier de l'Etat, et la majoration de 10 % pour dépôt tardif d'une déclaration ; que ces pénalités sont indépendantes du comportement du contribuable ou de restitutions obtenues du comptable public, et ne caractérisent pas la mauvaise foi ; qu'elles résultent de l'application de la loi et ne peuvent être déchargées ;

Sur les moyens présentés devant la Cour :

12. Considérant que M. B soutient " que lors de l'envoi de l'avis de vérification, la charte du contribuable vérifié n'a pas été remise au contribuable " il reconnaît également n'avoir pas fait les diligences nécessaires pour s'inquiéter de cette éventuelle omission auprès du service ; que l'administration produit les avis de vérification précisant expressément " Pour votre information, un exemplaire de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié est joint (avril 2003) " ; que ces trois avis sont accompagnés des trois accusés de réception mentionnant comme contenu du pli " 3927 + Charte " ; que dans ces conditions, le service est réputé avoir respecté la garantie accordée au contribuable ;

13. Considérant que M. B soutient que le rappel sur la plus-value professionnelle de 30 490 euros aurait dû lui être notifié en son nom personnel dans le cadre de sa vérification de comptabilité personnelle ; que l'article 151 octies A du code général des impôts prévoit " qu'il est mis fin au report d'imposition de la plus-value ... en cas de perte de la propriété des titres reçus en rémunération d'un apport partiel d'actif ", de sorte que si le fait générateur de l'imposition est la cession des titres en décembre 2001, la création de la société en avril 2001 par apport d'actif est, elle, le fait générateur du report d'imposition ; que le titulaire de la plus-value est dans tous les cas M. B, qui a eu en tout état de cause connaissance du rappel lors de la notification du 30 septembre 2004 adressée à M. et Mme B en clôture de l'examen de situation fiscale personnelle ;

14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

15. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. B la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier en date du 22 octobre 2009 est annulé en tant qu'il statue sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels M. et Mme B ont été assujettis au titre de la période comprise entre le 1er janvier 2000 et le 31 mars 2001. Il est annulé également en tant qu'il rejette sa compétence pour statuer sur les conclusions présentées en matière de contributions sociales.

Article 2 : La requête de M. B est rejetée.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. Alain B, et au ministre de l'économie et des finances.

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