| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 11 décembre 2012, 12MA03947

Vu l'arrêt en date du 11 décembre 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, statuant sur la requête n° 09MA04744 de M. et Mme B tendant à l'annulation du jugement du 22 octobre 2009 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes mises à leur charge au titre des années 2000 à 2002, des contributions sociales afférentes à la même période ainsi que leur demande en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés pour la période de janvier 2000 au 31 décembre 2002, a annulé ledit jugement en tant qu'il avait statué sur la demande de M. et Mme B afférente à la taxe sur la valeur ajoutée, a évoqué cette demande et décidé d'y statuer après que les productions de la requête en tant qu'elles avaient trait à l'impôt sur le revenu eurent été enregistrées sous le présent numéro distinct ;

Vu la requête, enregistrée sous le n° 12MA03947 le 2 octobre 2012, présentée pour M. et Mme Alain B, demeurant ... à Perpignan (66000), par Me Fournie ;

M. et Mme B demandent à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0802067, 0802077, 0802089 du 22 octobre 2009 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales relatives aux années 2000 à 2002 et des pénalités y afférentes ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme à fixer au titre des frais irrépétibles visés à l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2012,

- le rapport de Mme Haasser, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

1. Considérant que par un arrêt de ce jour, la cour administrative d'appel de Marseille, statuant sur la requête n° 09MA04744 de M. et Mme B tendant à l'annulation du jugement en date du 22 octobre 2009, par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes mises à leur charge au titre des années 2000 à 2002, ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés pour la période de janvier 2000 à décembre 2002, a annulé ledit jugement en tant qu'il avait statué sur la demande de M. et Mme B afférente à la taxe sur la valeur ajoutée, a évoqué cette demande et décidé d'y statuer après que les productions de la requête en tant qu'elles avaient trait à l'impôt sur le revenu eurent été enregistrées sous un numéro distinct ;

2. Considérant que ces productions ayant été enregistrées sous le n° 12MA03947, il y a lieu de statuer par l'effet dévolutif de l'appel sous ce numéro sur les conclusions de M. et Mme B en tant qu'elles concernent l'impôt sur le revenu ;

3. Considérant que M. B exerce la profession d'avocat et a fait l'objet en 2003 d'une vérification de comptabilité portant sur la période de janvier 2000 à mars 2001, date à partir de laquelle il a continué son activité dans le cadre d'une SELARL, et d'autre part, d'un examen de situation fiscale personnelle portant sur les années 2001 et 2002 ; qu'il en est résulté des redressements de taxe sur la valeur ajoutée portant sur des omissions de recettes et des redressements d'impôt sur le revenu et de contributions sociales résultant des mêmes omissions de recettes, d'un rejet de certaines charges et de la taxation d'une plus-value professionnelle, ainsi qu'un rappel d'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée ; que les réclamations présentées ont donné lieu à trois décisions d'admission partielle notifiées en dernier lieu le 15 mai 2008 ;

Sur la compétence de la juridiction administrative pour statuer sur les contributions sociales :

4. Considérant que les contributions sociales ont été assises sur les revenus d'origine indéterminée, les revenus fonciers et pour 2001, sur la plus-value professionnelle ; que le juge administratif est compétent pour statuer sur lesdites contributions qui sont des revenus du patrimoine et des revenus de placement ;

Sur les moyens présentés devant le tribunal administratif :

S'agissant de la notification de la décision de l'administration :

5. Considérant que si le contribuable se plaint de n'avoir pas reçu notification des décisions attaquées, il résulte de l'instruction que les plis adressés le 4 mars 2008 et présentés par la Poste n'ayant pas été retirés, l'administration a communiqué aux intéressés copie des décisions le 15 mai 2008 ;

S'agissant du détournement de procédure :

6. Considérant que M. B soutient qu'à l'occasion de la vérification de comptabilité de son activité individuelle portant sur la période de janvier 2000 à fin mars 2001, les investigations du vérificateur se sont étendues au-delà du mois de mars 2001, sur la période couverte par l'examen de situation fiscale personnelle également engagé, et qu'en menant ainsi les deux vérifications simultanément, le vérificateur a indûment étendu la période de vérification de la comptabilité ; que ce détournement de procédure se trouverait confirmé par la réponse unique faite aux deux réclamations déposées par M. B au titre de la vérification de comptabilité puis par M. et Mme B au titre de l'examen de situation fiscale personnelle ;

7. Considérant qu'en application des dispositions de l'article 202 du code général des impôts, en cas de changement de la forme juridique d'exercice d'une activité, assimilable à une cessation d'activité, les bénéfices non encore taxés font l'objet d'une imposition immédiate selon la règle comptable des créances acquises ; qu'afin de vérifier si les recettes encaissées sur ses comptes professionnels et mixtes postérieurement au 31 mars 2001 au titre de son activité individuelle avaient bien été incluses dans sa déclaration de résultats, le vérificateur a pu à bon droit examiner les relevés bancaires postérieurs au 31 mars 2001 rattacher au résultat individuel les sommes en cause, et faire des rappels de TVA correspondants, alors que les encaissements relatifs à l'activité postérieure au sein de la SELARL faisaient bien entendu l'objet d'une imposition séparée ; que les explications complètes lui ont été fournies dans les propositions de rectification ; qu'aucune contestation sur la répartition desdites recettes n'étant présentée, le rappel ne peut qu'être maintenu ;

8. Considérant que les revenus professionnels n'ont pas été redressés dans le seul cadre de l'examen de situation fiscale personnelle, dès lors que les deux procédures, qui peuvent être engagées simultanément, étaient dûment engagées ;

9. Considérant qu'aucune dispositions n'empêche l'administration de ne rendre qu'une seule décision visant à la fois une vérification de comptabilité et un examen de situation fiscale personnelle, sans pour autant méconnaître le principe d'indépendance des procédures, les deux procédures ayant des conséquences sur un même impôt, l'impôt sur le revenu ; qu'en l'espèce, trois décisions ont été prises, l'une visant les rappels d'impôt sur le revenu issus de la vérification de comptabilité (bénéfices non commerciaux) et de l'examen de situation fiscale personnelle (revenus d'origine indéterminée), la deuxième les rappels de taxe sur la valeur ajoutée et la troisième les contributions sociales attachées aux rappels d'impôt sur le revenu ;

S'agissant du bien-fondé des impositions ;

10. Considérant qu'au titre de la vérification de comptabilité du bénéfice non commercial de l'année 2000, le service a bien admis, tant au titre du calcul du bénéfice que du calcul de la taxe sur la valeur ajoutée, que les écarts constatés s'expliquaient pour partie par des opérations effectuées à titre privé, à hauteur de 409 499 F pour 2000, et a abandonné le rappel sur charges de 228 213 F, soit un bénéfice final de 396 290 F ; qu'au titre du bénéfice non commercial de 2001, le service a admis les justificatifs d'opérations privées apportés pour 344 590 F et n'a imposé que le solde de 181 735 F, soit un bénéfice final de 9 083 euros ; que par suite, les revendications de M. B, qui n'a présenté aucun moyen supplémentaire ayant trait au bien-fondé, ont été retenues ;

11. Considérant qu'au titre de l'examen de situation fiscale personnelle, le service a ramené les redressements à 5 002 euros pour 2001 et à 15 159 euros pour 2002 et, comme se bornait à le demander M. B dans sa requête, en a donné le détail dans son mémoire en défense devant le tribunal ;

12. Considérant que les pénalités appliquées sont l'intérêt de retard, destiné simplement à réparer le préjudice financier de l'Etat, et la majoration de 10 % pour dépôt tardif d'une déclaration ; que ces pénalités sont indépendantes du comportement du contribuable ou de restitutions obtenues du comptable public, et ne caractérisent pas la mauvaise foi ; qu'elles résultent de l'application de la loi et ne peuvent être déchargées ;

Sur les moyens présentés devant la Cour :

13. Considérant que si M. B soutient " que lors de l'envoi de l'avis de vérification, la charte du contribuable vérifié n'a pas été remise au contribuable " il reconnaît également n'avoir pas fait les diligences nécessaires pour s'inquiéter de cette éventuelle omission auprès du service ; que l'administration produit les avis de vérification précisant expressément " Pour votre information, un exemplaire de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié est joint (avril 2003) " ; que ces trois avis sont accompagnés des trois accusés de réception mentionnant comme contenu du pli " 3927 + Charte " ; que dans ces conditions, le service est réputé avoir respecté la garantie accordée au contribuable ;

14. Considérant que M. B soutient que le rappel sur la plus-value professionnelle de 30 490 euros aurait dû lui être notifié en son nom personnel dans le cadre de sa vérification de comptabilité personnelle ; que l'article 151 octies A du code général des impôts prévoit " qu'il est mis fin au report d'imposition de la plus-value ... en cas de perte de la propriété des titres reçus en rémunération d'un apport partiel d'actif ", de sorte que si le fait générateur de l'imposition est la cession des titres en décembre 2001, la création de la société en avril 2001 par apport d'actif est, elle, le fait générateur du report d'imposition ; que le titulaire de la plus-value est dans tous les cas M. B, qui a eu en tout état de cause connaissance du rappel lors de la notification du 30 septembre 2004 adressée à M. et Mme B en clôture de l'examen de situation fiscale personnelle ;

Sur les contributions sociales :

15. Considérant que leur régime d'imposition suit celui de l'impôt sur le revenu auquel elles sont attachées ; que faute de décharge de l'impôt sur le revenu, il n'y a pas lieu de décharger les contributions sociales assises sur les redressements d'impôt sur le revenu ;

16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

17. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme B la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier en date du 22 octobre 2009 est annulé.

Article 2 : La requête de M. et Mme B est rejetée.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Alain B et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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