| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 22 octobre 2013, 10MA02655

Vu la requête, enregistrée le 12 juillet 2010 par télécopie et régularisée par courrier le 15 juillet 2010, présentée pour M. A...C..., demeurant..., par Me B...; M. C...demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0700178 du 11 mai 2010 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes, qui lui ont été assignées au titre des années 2001 et 2002 ;

2°) de prononcer la décharge de l'imposition contestée et des pénalités y afférentes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er octobre 2013,

- le rapport de M. Martin, président-rapporteur ;

- et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

1. Considérant que M.C..., infirmier libéral, a, en 1997, installé son activité relevant du régime des bénéfices non commerciaux dans le quartier de l'Ariane à Nice, ce quartier étant classé en zone franche urbaine (ZFU) ; que M. C...a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2002 ; qu'à la suite de cette vérification, l'administration fiscale a remis en cause, pour les années 2001 à 2002, l'exonération d'impôt sur le revenu prévue, à raison des bénéfices provenant d'activités implantées dans une zone franche urbaine, par l'article 44 octies du code général des impôts ; que M. C...relève appel du jugement du tribunal administratif de Nice en date du 11 mai 2010 par lequel ce tribunal a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités y afférentes, qui lui ont été assignées au titre des années 2001 et 2002 ;

Sur le bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

2. Considérant qu'aux termes des deux premiers alinéas de l'article 44 octies du code général des impôts, dans leur rédaction applicable aux impositions des années 2001 et 2002 : " I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 modifié de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones (...) " ;

3. Considérant que les professionnels libéraux qui, lorsqu'ils possèdent des locaux situés à l'intérieur d'une zone franche urbaine tout en réalisant des actes en rapport avec cette activité en dehors de cette zone, exercent une activité de type non sédentaire, peuvent se prévaloir de ce dispositif fiscal de faveur, sous réserve de justifier que leur activité est réellement implantée dans la zone ; que l'implantation d'une activité en zone franche urbaine, en l'absence de salarié, s'apprécie, pour le bénéfice de l'exonération prévue par l'article 44 octies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions des années 2001 et 2002, au regard de tous éléments pertinents, notamment de la situation des locaux, des moyens d'exploitation utiles à cette activité et de son lieu d'exercice effectif ;

4. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la fin de l'année 1997, M. C...a transféré en zone franche urbaine le siège de son activité d'infirmier libéral, dans un local partagé avec deux autres infirmiers ; que la clientèle du requérant, qui n'employait aucun salarié, était située hors de la zone franche urbaine, en particulier au sein de deux maisons de retraite ; que le contribuable, s'il indique disposer du matériel nécessaire pour assurer des soins infirmiers sur place, ne soutient nullement qu'il aurait dispensé de tels soins à son cabinet durant la période en cause ; que si M. C...disposait d'une ligne téléphonique fixe, il est constant qu'il avait mis en place un système de transfert d'appels téléphoniques vers son téléphone portable et que les factures afférentes à la ligne fixe ne mentionnaient que les coûts de l'abonnement et du transfert d'appel ; qu'il n'est pas contesté que le local pris en location enregistrait de faibles charges de chauffage, d'eau, de gaz et d'électricité ; qu'aucun frais de nettoyage et d'entretien du local ne sont invoqués ; qu'hors son nom inscrit sur une boîte aux lettres, le requérant ne peut se prévaloir de l'existence d'aucune plaque professionnelle à son nom, tant à l'extérieur de l'immeuble que sur la porte du local, les allégations selon lesquelles, d'une part, il aurait été victime du vol de sa plaque professionnelle puis de la vandalisation de celle-ci, et, d'autre part, que la vérificatrice aurait constaté lors de sa visite ladite vandalisation n'étant nullement étayées ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que les bénéfices réalisés par M. C..., au titre des années 2001 et 2002 en litige, ne pouvaient être regardés comme provenant d'une activité implantée en zone franche urbaine, au sens des dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions des années 2001 et 2002 ;

5. Considérant que, dans ces conditions, M. C...ne démontre pas, comme il en a la charge s'agissant d'un régime dérogatoire, que les bénéfices réalisés au titre des années d'imposition en litige pourraient être regardés comme provenant d'une activité implantée en zone franche urbaine, au sens des dispositions précitées de l'article 44 octies du code général des impôts ; que le requérant n'est, dès lors, pas fondé à soutenir qu'il était en droit de bénéficier de l'exonération d'impôt prévue par ces dispositions ;

En ce qui concerne l'application de la doctrine administrative :

6. Considérant que M.C..., sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, se prévaut de la doctrine administrative figurant dans l'instruction administrative du 30 mars 1998 publiée au bulletin officiel des impôts sous la référence 4 A-4-98, admettant que le contribuable justifiât de l'exercice de son activité en zone franche urbaine par tous moyens ; qu'elle est ainsi plus favorable sur ce point au contribuable que les critères légaux ; que, dès lors, M. C...est fondé à s'en prévaloir ; qu'aux termes du paragraphe 8 de cette instruction : " L'exercice d'une activité administrative par le biais de salariés sédentaires constitue une présomption permettant de prouver la réalité de l'implantation en zone franche urbaine. Cette présomption n'interdit pas à des contribuables, et notamment ceux exerçant à titre indépendant, de démontrer par tous moyens que leur activité est effectivement implantée en zone franche urbaine. A cet égard, l'utilisation d'une ligne téléphonique, la présence de tout le matériel de bureau et d'informatique ou des stocks de fournitures dans les bureaux implantés sur la zone, ou encore le stationnement habituel sur la zone du ou des véhicules affectés à l'exercice de la profession constituent des éléments pris en compte pour apprécier si l'entreprise peut bénéficier du régime de faveur. La présence physique, pour des motifs professionnels, de l'exploitant dans la zone avec une fréquence et une durée importantes doit pouvoir être établie (...) " ;

7. Considérant que, même si l'exercice, par M.C..., de sa profession l'obligeait à de fréquents déplacements, il ne résulte pas de l'instruction que la présence physique, pour des motifs professionnels, de l'intéressé dans la zone franche pourrait être regardée comme présentant une fréquence et une durée importantes ; qu'il ne résulte pas plus de l'instruction, ainsi qu'il a déjà été dit, que le requérant aurait fait un usage effectif de sa ligne téléphonique ni qu'il aurait, dans le local dont s'agit, disposé de tout son matériel de bureau et d'informatique ; que l'intéressé ne se prévaut aucunement du stationnement habituel de son véhicule professionnel dans la ZFU de l'Ariane ; qu'il résulte de ce qui précède que M. C...ne peut se prévaloir des termes de la doctrine administrative ;

Sur les pénalités :

8. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales " ;

9. Considérant que compte tenu des conditions d'exploitation de l'activité d'infirmier libéral du requérant telles qu'elles résultent de l'instruction, la déclaration de l'implantation de son cabinet en zone franche urbaine avait pour seul objet de bénéficier de l'exonération, alors que ni l'activité médicale, ni l'activité administrative n'était réellement exercée dans cette zone ; que la circonstance que le requérant n'ait pas vu l'exonération de l'article 44 octies remise en cause au titre des exercices antérieurs à 2001 est sans incidence sur les pénalités mises à sa charge dans le cadre du présent litige ; qu'il est de même de la circonstance, à la supposer établie, que l'association SOS Médecins installée dans la ZFU de l'Ariane aurait bénéficié de cette exonération ; que l'administration établit ainsi la mauvaise foi du requérant ;

10. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. C...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes tendant à la décharge des impositions auxquelles il reste assujetti ;

Sur les conclusions du requérant tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer à M. C...la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. C...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...C...et au ministre de l'économie et des finances.

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