| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 02 février 2015, 13MA00425

Vu la requête, enregistrée le 21 janvier 2013 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 13MA00425 présentée pour la société A Smachjera Di Castineta dont le siège est sis à Castineta (20218), par MeB... ;

La société A Smachjera Di Castineta demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1100922 du 22 novembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande tendant à titre principal à l'annulation du marché de travaux de mise en valeur d'un peuplement remarquable de chênes verts sur le territoire de la commune de Bisinchi et à la condamnation de la commune de Bisinchi à lui verser la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

2°) d'annuler le marché conclu entre la commune de Bisinchi et l'entreprise Leonetti ;

3°) de condamner la commune de Bisinchi à lui verser la somme de 6 000 euros au titre du manque à gagner, la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés pour la présentation de son offre et la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés pour la procédure de première instance, ces sommes étant assorties des intérêts de droit à compter du 3 octobre 2011, date du dépôt de sa requête introductive d'instance devant le tribunal administratif de Bastia ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Bisinchi une somme de 3 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

5°) de condamner la commune de Bisinchi en tous les dépens comprenant notamment la somme de 35 euros au titre de la contribution à l'aide juridictionnelle ;

Elle soutient que :

- s'agissant de la pondération des critères et sous-critères : la commune ne pouvait lui opposer l'absence d'indication dans son mémoire technique des mesures proposées en terme d'hygiène et de sécurité et de réduction des nuisances sur l'environnement ; en effet, ces sous-critères ne figurent pas dans les documents de consultation ; à ce titre, la commune fait état de documents n'ayant pas été portés à sa connaissance avant la remise de son offre ; ce sous-critère a été déterminant dans l'appréciation des offres en dépit de la pondération énoncée dans le règlement de consultation ;

- la commune de Bisinchi a commis une erreur manifeste dans l'appréciation de son offre au regard des sous-critères d'hygiène et de sécurité et des nuisances sur l'environnement, du procédé d'exécution des travaux, des moyens techniques et humains dédiés au chantier, du délai de réalisation des travaux et du prix ;

- elle disposait de chances réelles d'emporter le marché ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 30 août 2013 présenté pour la commune de Bisinchi, représentée par son maire en exercice, par Me A...qui conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de condamner la société A Smachjera Di Castineta à lui verser la somme de 2 372 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle fait valoir que :

- l'ensemble des critères et sous-critères ainsi que leur pondération étaient précisément mentionnés dans les documents de la consultation ;

- s'agissant des sous-critères hygiène et sécurité et protection de l'environnement : la société appelante a eu connaissance de la carte des aléas et des mouvements de terrains et a participé à des réunions préparatoires ; les éléments fournis à ce titre par la société évincée étaient insuffisants ; ainsi qu'elle le reconnaît elle-même, elle n'a en effet présenté aucun mémoire technique sur ces points ;

- contrairement à ce qui est soutenu, le candidat retenu a apporté des précisions très détaillées sur les moyens matériels et humains, l'élagage des arbres, les éclaircies, le nettoyage du terrain, la fourniture et la pose d'une clôture, la mise en place d'une signalétique, les fournitures de plantation et la sécurité sur le terrain ; la société A Smachjera Di Castineta n'a répondu que très succinctement à la note technique demandée ;

- les notes attribuées pour les critères ou sous-critères de délai de réalisation et du prix sont justifiées ;

Vu le mémoire, enregistré le 29 septembre 2014 présenté pour la société A Smachjera Di Castineta qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 janvier 2015 :

- le rapport de Mme Héry, rapporteur,

- et les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,

1. Considérant que la commune de Bisinchi a lancé en 2011 un marché selon la procédure adaptée en vue de la mise en valeur d'un peuplement remarquable de chênes verts sur son territoire ; qu'à l'issue de la procédure, réalisée sous maîtrise d'oeuvre de l'Office national des forêts, la société Leonetti Frères a été déclarée attributaire ; que la société A Smachjera Di Castineta, concurrente évincée, demande l'annulation du jugement du 22 novembre 2012 du tribunal administratif de Bastia rejetant sa requête aux fins d'annulation de ce marché et d'indemnisation des préjudices résultant de son éviction ;

Sur le bien-fondé du jugement :

2. Considérant qu'aux termes de l'article 28 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre et de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat./ Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix./ Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code, sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors soumis aux règles formelles applicables à ces procédures. En revanche, s'il se réfère expressément à l'une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d'appliquer les modalités prévues par le présent code (...) " et qu'aux termes de l'article 53 du même code, auquel le règlement de consultation a nécessairement entendu se référer : " I. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde:/ 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix./ II. - Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. (...) Les critères ainsi que leur pondération sont indiqués dans l'avis d'appel public à concurrences ou dans les documents de la consultation (...) " ;

3. Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu par la société appelante, le règlement de consultation du marché mentionne trois critères de sélection des offres : la valeur technique, les délais et le prix ; que ces trois critères sont pondérés à raison, respectivement, de 45 %, 30 % et 25 % et sont notés sur 20 ; que le critère " valeur technique " comprend quatre sous-critères : moyens techniques et humains dédiés au chantier, méthodologie, hygiène et sécurité, moyens mis en oeuvre pour limiter les nuisances sur l'environnement, chacun de ces sous-critères étant noté sur 5 et la note totale de ce critère étant obtenue par l'addition des notes attribuées à chaque sous-critère ;

4. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la pondération ainsi déterminée par le pouvoir adjudicateur que, contrairement à ce qui est soutenu, aucun des sous-critères du critère " valeur technique " n'a pu avoir de valeur déterminante dans l'appréciation des offres ;

5. Considérant, en deuxième lieu, qu'à l'issue de l'examen des offres, la société A Smachjera Di Castineta, qui n'avait apporté aucune précision dans son mémoire technique sur les conditions dans lesquelles elle entendait mettre en oeuvre les sous-critères portant sur l'hygiène et la sécurité et sur les moyens destinés à limiter les nuisances sur l'environnement, s'est vu attribuer une note de zéro pour ces deux sous-critères ; que, compte tenu de l'objet du marché, portant sur la gestion sylvicole d'un espace naturel et nécessitant, pour son exécution, l'utilisation d'un outillage spécifique et la pratique de manoeuvres en hauteur, le choix de ces sous-critères par le pouvoir adjudicateur était pertinent ; qu'en outre, comme l'ont indiqué les premiers juges, le cahier des clauses administratives particulières indiquait de manière suffisamment précise les travaux à réaliser ainsi que les mesures d'hygiène et de sécurité à respecter ; qu'ainsi, la société appelante disposait des éléments lui permettant d'apporter toute précision utile dans son mémoire technique ;

6. Considérant, en troisième lieu, que la commune de Bisinchi a produit en cours de première instance des documents à l'appui de ses écritures dont, en tout état de cause, il n'est pas établi qu'ils auraient été communiqués à certains candidats ; que, par suite, la société A Smachjera Di Castineta ne saurait se fonder sur ses éléments pour se prévaloir d'un manquement au principe d'égalité de traitement des candidats ;

7. Considérant, en dernier lieu, qu'il ressort de l'analyse des offres qu'après avoir noté l'ensemble des critères et sous-critères de sélection précités, l'offre remise par la société A Smachjera Di Castineta s'est vu attribuer la note de 12,42, le candidat attributaire étant noté 14,47 ; qu'en attribuant les notes de 5 aux sous-critères moyens et procédé d'exécution, de 3 sur 5 au sous-critère hygiène et sécurité et celle de 1 sur 5 au sous-critère environnemental, il ne ressort pas des mentions portées dans le mémoire technique de la société attributaire que le pouvoir adjudicateur aurait commis une erreur manifeste d'appréciation ; que, par ailleurs, la circonstance que le prix proposé par l'entreprise attributaire est supérieur à celui proposé par la société appelante n'est pas, en elle-même, constitutive d'une erreur manifeste d'appréciation, dès lors que le pouvoir adjudicateur devait, en application des dispositions susrappelées du code des marchés publics, choisir l'offre économiquement la plus avantageuse au regard de l'ensemble des critères de sélection ;

8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société A Smachjera Di Castineta n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Bisinchi, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société A Smachjera Di Castineta demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme de 1 500 euros à la charge de la société A Smachjera Di Castineta au titre des frais exposés par la commune de Bisinchi et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société A Smachjera Di Castineta est rejetée.

Article 2 : La société A Smachjera Di Castineta versera la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros à la commune de Bisinchi au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société A Smachjera Di Castineta et à la commune de Bisinchi.

Délibéré après l'audience du 12 janvier 2015 où siégeaient :

- M. Guerrive, président,

- Mme Héry, premier conseiller,

- Mme Carotenuto, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 2 février 2015

Le rapporteur,

F. HÉRYLe président,

J.L. GUERRIVE

Le greffier,

J.P. LEFÈVRE

La République mande et ordonne au préfet de Haute-Corse en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

''

''

''

''

2

N° 13MA00425