Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 22 février 2008, présentée pour la SA BOUR, dont le siège social est ZI de Tavannes à Verdun (55100), par Me Hemzellec ; la SA BOUR demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0500046-0501801 du 11 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté ses demandes tendant, d'une part, à la condamnation de l'Etat à lui verser une indemnité de 323 110,25 euros toutes taxes comprises et, d'autre part, à l'annulation du titre de recettes d'un montant de 375 872,25 euros émis le 28 février 2005 à son encontre ;
2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 323 110,25 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 15 mai 2004, et de leur capitalisation ;
3°) d'annuler le titre de recettes d'un montant de 375 872,25 euros en date du 28 février 2005, ensemble la décision du 29 août 2005 de rejet de son recours gracieux contre ce titre exécutoire ;
4°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- c'est à tort que les premiers juges, s'agissant de la première période d'intempéries (décembre 2001-février 2003), ont estimé qu'une prolongation de trente-quatre jours lui avait été accordée ; ils se sont livrés à une interprétation erronée, s'agissant de la seconde série d'intempéries (juillet/août 2003, octobre 2003-janvier 2004), de l'article 19-22 du cahier des clauses administratives générales ; les difficultés rencontrées ont été mentionnées dans les comptes rendus de réunions de chantier ; elle a ainsi respecté les dispositions de l'article 19-22 du cahier des clauses administratives générales ; des barrières de dégel du 2 au 27 janvier 2003 lui ont interdit l'accès au chantier ;
- s'agissant de la masse des travaux, ce sont trois variantes que le maître d'oeuvre a proposées et qui ont modifié fondamentalement la voirie ; elle est restée durant deux mois dans l'attente de la solution qui sera finalement retenue ; l'importance des parkings a été également modifiée, la conduisant à demander un délai supplémentaire de quatre semaines ;
- c'est à tort que le tribunal a écarté sa demande relative aux délais supplémentaires pour réaliser les travaux modificatifs de l'entrée de service, alors qu'un devis estimatif avait été établi et que celle-ci n'était pas accessible aux poids lourds ;
- sa demande relative aux variations des prix doit être accueillie dés lors que ses conclusions relatives aux allongements des délais et de l'augmentation de la masse des travaux sont fondées ;
- aucune stipulation contractuelle relative aux pénalités ne précisait qu'elles seraient dues sans mise en demeure préalable ; rien n'établit qu'elles lui auraient été notifiées ; les retards constatés ne sauraient lui être imputables ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 4 août 2008, présenté le ministre de la défense ; le ministre conclut au rejet de la requête et soutient que :
- le tableau récapitulatif des intempéries figurant dans l'ordre de service n° 42 du 17 mars 2003 fait apparaître qu'au titre du mois de janvier 2003, quatorze jours ouvrables ont été retenus sur un total de trente-quatre jours pour la période en cause ; dans sa demande d'augmentation du délai d'exécution du 7 mars 2003, la SA BOUR a sollicité une prolongation de huit jours ouvrables, qui lui a été accordée par décision du 9 avril 2003 ; pour les intempéries de juillet et août 2003, le délai d'exécution a été prolongé de dix jours, durée correspondant aux journées d'intempéries réellement constatées durant lesquelles le travail a été interrompu ; il n'y avait pas lieu d'accorder une prolongation de quatre-vingts jours pour la période d'octobre 2003 à mars 2004, compte tenu de l'absence d'interruption effective des travaux liée aux intempéries ; les jours supplémentaires réclamés sont des jours non ouvrables ou correspondent à des phénomènes naturels d'une intensité inférieure à celle prévue par l'article 3.3.2 du cahier des clauses administratives particulières ; en tout état de cause, le maître d'oeuvre n'a pas constaté les difficultés alléguées par la SA BOUR ;
- le compte rendu de chantier du 27 juin 2003 établit que la SA BOUR n'avait pas débuté les travaux de réseaux extérieurs prévus à la mi-avril par le calendrier d'exécution modifié pour tenir compte des intempéries de l'hiver 2003 ; ainsi, avant les modifications des plans des parkings, la société requérante avait pris du retard dans les travaux de réseaux et de voirie ; elle ne peut invoquer ces modifications pour justifier le retard de douze semaines dans les travaux de réseaux et de voirie, qui n'avaient pas encore commencé ; une prolongation du délai de quatre semaines a été accordée pour tenir compte de la modification des parkings ; par décision en date du 17 octobre 2003, la personne responsable du marché a accordé une prolongation de trois semaines à la suite de la modification du portail d'entrée du chantier, et non cinq, comme le sollicitait la société requérante, la nature des travaux ne justifiant pas une telle durée ; la gendarmerie l'avait en outre autorisée à emprunter l'entrée de service ;
- le montant des pénalités pour retard était déterminé par l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières fixant à 5 000 euros la pénalité due par jour de retard ; ni le cahier des clauses administratives particulières, ni le cahier des clauses administratives générales ne prévoient de mise en demeure préalable à l'application des pénalités ; l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales prévoit que les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre ;
- en application de l'article 92 du code des marchés publics, les valeurs finales des index utilisés pour le calcul des révisions de prix doivent être appréciées à la date de réalisation des prestations, soit la date de prise d'effet de la réception prévue par le marché, ici arrêtée au 18 février 2004 ; que, dès lors, c'est à bon droit que la personne responsable du marché a révisé le prix des travaux réalisés après cette date en se référant aux valeurs de février ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 11 août 2009, présenté pour la
SA BOUR ; la société maintient l'ensemble de ses conclusions et fait en outre valoir que :
- elle justifie pouvoir bénéficier de huit jours d'intempéries supplémentaires du 15 au 27 janvier 2003 et établit l'impossibilité de tout travail du 2 au 27 janvier 2003 ;
- ce n'est que le 1er juillet 2003 que l'ordre de service lui est parvenu pour valider une des options portant sur la modification fondamentale des voiries ;
- le devis accepté le 15 septembre 2003 mentionnait l'obligation de neutraliser l'accès au chantier aux poids lourds ;
Vu le mémoire complémentaire en défense, enregistré le 27 août 2009, présenté le ministre de la défense qui conclut aux mêmes fins et fait en outre valoir que :
- la société requérante a signé sans aucune réserve l'ordre de service du 14 octobre 2003 par lequel la personne responsable du marché accordait dix jours supplémentaires ;
- la demande de prolongation du délai d'exécution présentée le 8 août 2003 ne faisait pas état de difficultés d'accès au chantier par les poids lourds ; aucun compte rendu de visite de chantier ne les signale par ailleurs ;
- une prolongation de neuf semaines a été accordée le 17 octobre 2003 au titre de l'augmentation de masse des travaux et de leur incidence sur le planning d'exécution ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 septembre 2009 :
- le rapport de M. Brumeaux, président ;
- et les conclusions de M. Collier, rapporteur public ;
Considérant que la société BOUR a été titulaire d'un marché de travaux publics qui lui a été notifié le 20 août 2002 pour la construction d'une gendarmerie et de logements de fonctions à Montmédy pour un montant de 4 009 002 euros toutes taxes comprises ; que l'exécution des travaux, précédée d'une période d'études de deux mois, qui a débuté le 6 novembre 2002 et devait s'achever le 6 novembre 2003, a été prolongée jusqu'au 18 février 2004 par avenants successifs ; que la réception des travaux ayant été prononcée avec réserves le 22 juin 2004 avec effet au 7 juin 2004, la personne responsable du marché, l'établissement du Génie de Nancy, a estimé que le marché avait été exécuté avec cent dix jours de retard ; que la SA BOUR a refusé le projet de décompte qui lui a été notifié le 10 septembre 2004, lequel faisait apparaître un solde négatif de 375 872,25 euros ; que, par un mémoire en réclamation en date du 15 septembre 2004, la société requérante a informé la personne responsable du marché qu'elle contestait, d'une part, les pénalités de retard qui lui avaient été infligées pour un montant de 550 000 euros hors taxes et, d'autre part, la révision des prix qui lui avait été appliquée et qu'elle estimait au contraire être créditrice de la somme de 323 110,25 euros ; que la SA BOUR conclut à l'annulation du titre de recettes en date du 28 février 2005 émis à son encontre pour un montant de 375 872,25 euros et à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 323 110,25 euros en règlement du marché litigieux ;
Sur les retards imputés à la SOCIETE BOUR :
Considérant qu'aux termes de l'article 19.21 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché de travaux litigieux : Lorsqu'un changement dans la masse des travaux ou une modification de l'importance de certaines natures d'ouvrages, (.....), une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier, (......) justifie soit une prolongation du délai d'exécution de l'ensemble des travaux, soit d'une ou de plusieurs tranches de travaux (.....), l'importance de la prolongation ou du report est débattue par le maître d'oeuvre avec l'entrepreneur, puis elle est soumise à l'approbation de la personne responsable du marché, et la décision prise par celle-ci est notifiée à l'entrepreneur par ordre de service ; que l'article 19.22 du même cahier stipule que : Dans le cas d'intempéries au sens des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, entraînant un arrêt de travail sur les chantiers, les délais d'exécution des travaux sont prolongés. Cette prolongation est notifiée à l'entrepreneur par un ordre de service qui en précise la durée, laquelle est égale au nombre de journées réellement constaté au cours desquelles le travail a été arrêté du fait des intempéries conformément auxdites dispositions, en défalquant, s'il y a lieu, le nombre de journées d'intempéries prévisibles indiqué au cahier des clauses administratives particulières (...) ;
En ce qui concerne les intempéries :
Pour la période de décembre 2002 à janvier 2003 :
Considérant que, par un ordre de service n° 43 en date du 17 mars 2003, l'établissement du Génie de Nancy a constaté que les journées d'intempéries pour décembre 2002 s'élevaient à cinq et celles du mois de janvier 2003 à quatorze ; que ce constat correspondait à la demande de la société requérante, qui lui avait été présentée le 7 mars 2003 ; que, par ailleurs, une prolongation du délai d'exécution de huit jours lui a été accordée, conformément à sa demande du 7 mars 2003, par décision n° 2 en date du 9 avril 2003, pour tenir compte des inconvénients causés par les barrières de dégel installées à l'entrée du chantier et qui ont entraîné des difficultés d'accès ; qu'il en résulte, d'une part, que les premiers juges n'ont pas commis d'erreur en relevant que les jours d'intempérie constatés s'élevaient bien à quatorze pour le mois de janvier 2003, d'autre part, que les sujétions causées par les barrières de dégel avaient bien été prises en compte, et, enfin, que les huit jours de prolongation accordés à ce titre ne se confondent pas avec les quatorze jours accordés au titre des intempéries ;
Pour les périodes de juillet-août 2003 et d'octobre 2003 à mars 2004 :
Considérant qu'il résulte des stipulations du deuxième alinéa de l'article 19.22 du cahier des clauses administratives générales, auxquelles l'article 4-2 du cahier des clauses administratives particulières applicables au marché litigieux n'a pas entendu déroger, que la prolongation du délai d'exécution qu'il prévoit est subordonnée, non seulement à la satisfaction des critères prévus à cet effet par l'article 4.2 du cahier es clauses administratives particulières, mais aussi à la condition que les intempéries et autres phénomènes naturels qu'il vise aient effectivement entravé l'exécution des travaux ; qu'il appartient ainsi à l'entrepreneur, lorsqu'il entend se prévaloir de ces stipulations, de solliciter auprès du maître de l'ouvrage, en vue de l'édiction par ce dernier des ordres de service prévus par les mêmes stipulations, la constatation contradictoire, à l'occasion notamment des réunions de chantier, des difficultés rencontrées dans l'exécution des travaux ;
Considérant que la société requérante a obtenu dix jours supplémentaires par ordre de service n° 82 en date du 13 octobre 1983 pour les intempéries de l'été alors qu'elle en sollicitait quinze, et qu'il n'a pas été donné une suite favorable à sa demande de prolongation de quatre-vingts jours pour la période d'octobre 2003 à mars 2004 ; que, si la SA BOUR soutient, en se fondant sur des comptes rendus de réunion de chantier et sur la base de relevés météorologiques, que les phénomènes atmosphériques visés au deuxième alinéa de l'article 4-2 du cahier des clauses administratives particulières ont dépassé, à de nombreuses reprises, les intensités limites définies au même article, elle n'établit pas, faute notamment d'avoir demandé en temps utile la constatation contradictoire des difficultés alléguées, que les travaux faisant l'objet du marché litigieux aient été effectivement entravés par les phénomènes en cause et que le chantier ait été interrompu plus de dix jours en juillet-août 2003 et quatre-vingts jours d'octobre 2003 à mars 2004 ; que, dès lors, elle ne pouvait prétendre à une prolongation du délai d'exécution sur le fondement des stipulations du deuxième alinéa de l'article 19.22 du cahier des clauses administratives générales ;
En ce qui concerne les modifications de la masse des travaux :
Considérant que si la SA BOUR fait valoir que, par un ordre de service en date du 1er juillet 2003, un nouveau plan d'implantation des parkings lui a été notifié, alors qu'il était contractuellement prévu qu'elle devait débuter à la mi-avril 2003 les travaux de réseaux, qui n'étaient d'ailleurs pas commencés, elle n'était pas fondée à demander le 4 août 2003 une prolongation de quatorze semaines pour ce seul motif, faute d'établir un lien de causalité entre cette modification des plans de parking et le retard de douze semaines pris pour les travaux de réseaux à la date du 1er juillet 2003 ; que, par ailleurs, sa demande de prolongation du délai d'exécution de quatre semaines, présentée le 8 août 2003 en raison de l'augmentation de la masse des travaux due aux modifications des aménagements des parkings, a été agréée par la personne responsable du marché par une décision n° 4 en date du 17 octobre 2003 ; qu'enfin, si la société requérante a demandé une prolongation du délai d'exécution de cinq semaines le 15 septembre 2003 en raison des travaux affectant le portail d'accès du site et obtenu une prolongation de trois semaines, elle n'apporte pas d'éléments de nature à établir que le report ainsi obtenu était insuffisant, compte tenu du faible volume des travaux ; que si elle soutient par ailleurs que les travaux modificatifs à l'entrée des logements de fonction ont gêné l'accès au chantier, notamment pour les camions, cette difficulté n'apparaît pas dans les comptes rendus de visite de chantier et elle ne conteste pas avoir été autorisée à emprunter à titre provisoire une autre voie d'accès ;
Sur le calcul de la variation des prix :
Considérant qu'aux termes de l'article 92 du code des marchés publics alors en vigueur: Lorsque le marché comporte une clause de variation des prix, la valeur finale des références utilisées pour l'application de cette clause doit être appréciée au plus tard à la date de réalisation des prestations telle que prévue par le marché, ou à la date de leur réalisation réelle, si celle-ci est antérieure ;
Considérant que, compte tenu du rejet des conclusions susmentionnées de la société requérante, relatives à l'allongement du délai d'exécution contractuel du marché litigieux, la date de réalisation du marché, fixée au 18 février 2004 au terme des prolongations accordées en cours de chantier, ne saurait être remise en cause ; que, par suite, c'est à bon droit, en application des dispositions précitées de l'article 92 du code des marchés publics, que la personne responsable du marché a révisé les prix des travaux réalisés en retenant les valeurs finales des index de référence appréciées au mois de février 2004 ;
Sur les pénalités :
Considérant qu'aux termes de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux : En cas de retard dans l'exécution des travaux (...) il est appliqué, sauf stipulation différente du cahier des clauses administratives particulières, une pénalité journalière de 1/3000 du montant du marché ou de la tranche considérée (.....). Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre (.....) ; que les stipulations de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières ont fixé à 5 000 euros hors taxes la pénalité due par jour de retard dans l'achèvement du chantier et dont la SA BOUR ne conteste plus le montant en appel ;
Considérant que les stipulations précitées de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales, relatif aux pénalités, primes et retenues, auxquelles ne dérogent pas celles du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en cause, n'imposent ni la transmission à l'entrepreneur d'une mise en demeure préalable, ni une procédure de notification particulière ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que ces pénalités lui auraient été irrégulièrement infligées, faute d'une mise en demeure préalable et d'une notification spécifique ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE BOUR n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de
323 110,25 euros en règlement du solde du marché litigieux et tendant à l'annulation du titre de recettes d'un montant de 375 872,25 euros émis à son encontre et de la décision de rejet prise sur recours gracieux ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être également rejetées ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de la SA BOUR est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA BOUR et au ministre de la défense.
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N° 08NC00302
