Vu le recours, enregistré au greffe de la Cour le 29 janvier 2008, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande à la Cour :
1) d'annuler le jugement n° 0600332 du 4 octobre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a accordé à la société à responsabilité limitée (SARL) Cofathim la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 juin 2003 ;
2) de remettre intégralement l'imposition contestée à la charge de la société Cofathim ;
Il soutient que :
- le tribunal administratif a méconnu les dispositions de l'article 238 bis K du code général des impôts qui rend applicable à l'espèce l'article 38-2 du code selon lequel un écart de réévaluation constitue un accroissement d'actif net imposable au taux de droit commun ;
- sur les autres moyens invoqués en première instance, il s'en remet à ses écritures antérieures tout en précisant que le service n'a pas fondé son redressement sur un évènement antérieur à la période vérifiée, que la vérification de comptabilité sur place n'a pas excédé la durée prévue par les articles L. 51 et 52 du livre des procédures fiscales, que les propositions de rectification étaient suffisamment motivées, que la procédure de l'article L. 64 n'a pas été utilisée, que la société Cofathim ne peut soutenir qu'elle aurait pu saisir le conciliateur et que l'avis de mise en recouvrement était régulier ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu la lettre du 31 mars 2009 par laquelle la société Cofathim a été mise en demeure de produire sa défense dans un délai d'un mois ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 décembre 2009 :
- le rapport de Mme Stefanski, président,
- et les conclusions de Mme Fischer-Hirtz, rapporteur public ;
Considérant qu'en vertu du I de l'article 238 bis K du code général des impôts applicable à une société civile immobilière, la part de bénéfice correspondant, dans une société mentionnée à l'article 8, aux droits inscrits à l'actif d'une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés est déterminée selon les règles applicables au bénéfice réalisé par la personne ou l'entreprise qui détient ces droits ; que lorsque des associés d'une société mentionnée à l'article 8 bénéficient, comme en l'espèce, de la distribution sans contrepartie d'un écart de réévaluation par inscription au crédit de leur compte courant d'associé la libéralité correspondante doit être réintégrée dans les résultats de l'entreprise en application du 2 de l'article 38 du code général des impôts aux termes duquel : Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés ; qu'une réintégration de cette nature doit être opérée dans les résultats du ou des exercices au cours desquels la distribution a entraîné une diminution de l'actif net à la clôture de l'exercice ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Cofathim, personne morale passible de l'impôt sur les sociétés, a acquis, le 31 décembre 2002, 98% du capital de la SCI Craye, société relevant de l'article 8 du code, laquelle, constituée en 1996, avait procédé, en 1997, à une réévaluation libre de ses immobilisations pour un montant de 8 936 269 F (1 362 325 €), comptabilisé au crédit du compte n° 105 100 écart de réévaluation libre , et que cette réserve de réévaluation a été, pour 607 352 €, inscrite au crédit du compte courant de ses associés le 14 décembre 2002, avant que ces derniers ne cèdent leurs parts à la SARL Cofathim ; qu'il résulte de ce qui est dit ci-dessus, d'une part que les résultats de l'exercice 2002 de la SCI Craye, dont une fraction devait être intégrée dans le résultat de l'exercice clos le 30 juin 2003 de la SARL Cofathim, devaient être déterminés, pour l'évaluation de la part correspondant aux droits de la SARL Cofathim, selon les règles applicables à l'impôt sur les sociétés et, d'autre part, que, pour cette détermination, il y avait lieu de réintégrer dans les résultats de l'exercice 2002 de la SCI Craye l'écart de réévaluation susmentionné pour son montant de 607 352 € figurant au 31 décembre 2002 au crédit des comptes courants de ses associés, ce qui conduit à déterminer, pour la SARL Cofathim, une part de bénéfice imposable de 541 691 € ; qu'il s'ensuit que c'est, dès lors, à tort que, pour prononcer la décharge de l'imposition correspondante, le Tribunal administratif de Besançon s'est fondé sur ce qu'aucune règle de droit n'interdisait à la SCI Craye de procéder à l' opération litigieuse consistant à inscrire au crédit des comptes courants de ses associés une partie des sommes résultant d'un écart de réévaluation réalisé antérieurement ;
Considérant toutefois qu'il appartient à la Cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Cofathim devant le Tribunal administratif de Besançon ;
Considérant que, contrairement à ce que soutient la société Cofathim, l'administration n'a pas fondé son redressement sur des écritures antérieures à la date du 1er janvier 2000, début de la période vérifiée ; que si elle a fait mention d'évènements survenus en 1997, c'était seulement pour rappeler l'origine des sommes qui figuraient depuis cette période dans le compte écart de réévaluation de la société et qu'elle a regardées comme irrégulièrement inscrites au crédit des comptes courants des associés en 2002 ;
Considérant qu'en invitant la société à participer, dans les locaux de l'administration, à une réunion de synthèse le 17 mars 2004 alors que les opérations de vérification de comptabilité sur place avaient pris fin le 15 décembre 2003, l'administration n'a pas prolongé la vérification de comptabilité au-delà des délais prévus par les articles L. 51 et L. 52 du livre des procédures fiscales ;
Considérant que les propositions de rectifications comportent la nature, les motifs et le montant des redressements et qu'elles sont, dès lors, suffisamment motivées au regard des dispositions des articles L. 57 et R. 57 du livre des procédures fiscales ;
Considérant que les redressements litigieux n'étant pas fondés sur la dissimulation d'un acte, la société requérante ne peut utilement soutenir que l'administration aurait dû recourir à la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;
Considérant qu'aucun texte n'impose à l'administration d'informer le contribuable de la possibilité de saisir le conciliateur fiscal ; qu'ainsi, la société Cofathim ne peut, en tout état de cause, utilement soutenir que la procédure d'imposition serait irrégulière, faute pour l'administration de l'avoir avertie de cette possibilité ;
Considérant que la circonstance que l'avis de mise en recouvrement comporte une erreur matérielle sur la dénomination du contribuable, appelé SARL laboratoire Cofathim au lieu de la SARL Cofathim , n'est pas, en l'espèce, de nature à entacher d'irrégularité la procédure d'imposition, dès lors que la société requérante ne conteste pas avoir reçu cet avis de mise en recouvrement et que cette erreur n'était pas de nature à créer une confusion sur le véritable débiteur de l'impôt ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a déchargé la SARL Cofathim des impositions en litige.
D E C I D E :
Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Besançon est annulé.
Article 2 : L'impôt sur les sociétés et la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie la SARL Cofathim au titre de l'exercice clos le 30 juin 2003, est intégralement remis à sa charge.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Cofathim et au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT.
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