COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale
ARRÊT DU 8 Novembre 2011
ARRÊT N BAP/ AT
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 02435.
Jugement Conseil de Prud'hommes du MANS, du 09 Octobre 2009, enregistrée sous le no F 08/ 00250
APPELANTE :
SOCIETE AURALEX " Restaurant le Vieux Moulin " Route du Vieux Moulin 72190 NEUVILLE SUR SARTHE
représentée par Maître Didier WENTS, avocat au barreau du MANS
INTIMEE :
Madame Laëticia X...... 72550 CHAUFOUR NOTRE DAME
présente, assistée de Maître Pascale PARE-DUVAL, avocat au barreau du MANS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Septembre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : MadameTIJOU,
ARRÊT : prononcé le 08 Novembre 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS ET PROCÉDURE
Mme Laëticia X... a travaillé en intérim au sein de la société Auralex, hôtel, café, restaurant, à l'enseigne Le vieux moulin, du 23 au 26 juin 2005, du 2 au 3 juillet 2005, du 8 au 10 juillet 2005, du 22 au 24 juillet 2005, du 6 au 7 août 2005, du 13 au 14 août 2005, du 3 au 4 septembre 2005, du 14 au 18 septembre 2005 et du 1er au 2 octobre 2005.
Elle a signé avec la société Auralex, le 28 novembre 2005, à effet au 4 octobre suivant, un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à raison de 25 heures hebdomadaires, en qualité de plongeuse, catégorie employés, niveau 1, échelon 2, contre une rémunération brute mensuelle de 869, 89 euros.
La convention collective applicable est celle, nationale, des hôtels, cafés, restaurants.
Par avenant en date du 1er mai 2006, la durée du travail de Mme Laëticia X... a été portée à 39 heures hebdomadaires, soit un temps complet, et ce du 1er mai au 31 octobre 2006, contre une rémunération brute mensuelle de 1 357, 07 euros.
Par avenant en date du 1er novembre 2006, Mme Laëticia X... est revenue à 25 heures hebdomadaires, et ce du 1er novembre 2006 au 30 avril 2007, contre une rémunération brute mensuelle de 895, 89 euros.
Elle n'a pas signé l'avenant du 18 janvier 2007, suivant lequel la durée du travail devait être réduite à 20 heures hebdomadaires, et ce du 1er février au 30 avril 2007.
Par avenant en date du 1er mars 2007, Mme Laëticia X... est revenue à 39 heures hebdomadaires, contre une rémunération brute mensuelle de 1 397, 63 euros.
Au mois de janvier 2008, elle a été rémunérée sur une base de 25 heures hebdomadaires, alors qu'aucun avenant n'avait été régularisé.
Elle a été en arrêt de travail du 31 janvier 2008 au 1er mars 2010, date où elle a été reconnue invalide et classée en 2ème catégorie.
À l'issue de la visite de reprise passée le 24 mars 2010, le médecin du travail l'a déclarée inapte à tout poste dans l'entreprise, visant le danger immédiat.
Elle a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un licenciement, par lettre datée du 11 mai 2010.
L'entretien préalable était fixé au 18 mai suivant ; elle ne s'y est pas présentée.
Elle a été licenciée, par courrier daté du 21 mai 2010.
Mme Laëticia X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans, le 2 mai 2008, aux fins que :- son contrat de travail soit résilié aux torts de son employeur,- soit reconnu le harcèlement moral subi de la part de ce dernier,- elle obtienne ses rappels d'heures, complémentaires et supplémentaires, de même que ses repos compensateurs,- il soit dit qu'il y avait eu travail dissimulé,- ses bulletins de salaire rectifiés lui soient délivrés,- une indemnité de procédure lui soit allouée,- l'exécution provisoire de la décision à intervenir soit ordonnée.
Elle a chiffré ses demandes aux sommes suivantes :. au titre des salaires et majorations o 720, 36 euros pour l'année 2005, o 2 365, 37 euros pour l'année 2006, o 3 078, 82 euros pour l'année 2007, o 607, 05 euros pour l'année 2008,. 2 000 euros au titre de l'indemnisation des repos compensateurs,. 9 697, 38 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,. 2 852, 72 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,. 285, 27 euros au titre des congés payés sur préavis,. 570, 54 euros au titre de l'indemnité de licenciement,. 12 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,. 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement rendu sur départage le 9 octobre 2009, auquel il sera renvoyé pour l'exposé des motifs, le conseil de prud'hommes du Mans a :- sur les heures complémentaires, heures supplémentaires, repos compensateurs, ordonné, avant dire droit, une mesure d'instruction d'expertise comptable, aux fins de déterminer les sommes dues au titre des majorations pour heures complémentaires et heures supplémentaires (cf tableaux ci-joints) ainsi que les repos compensateurs auxquels ouvrent droit les heures supplémentaires, désignant pour y procéder M. Daniel Z..., expert, Centre Étoile Jacobins,...,- dit que l'expertise aura lieu aux frais avancés par la société Auralex et fixé à 1 500 euros le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l'expert que la société devra déposer dans le délai d'un mois à compter de la signification du présent,- dit que l'expert devra déposer son rapport dans le délai de quatre mois à compter de l'acceptation de sa mission,- désigné Mme Monique Y..., juge départiteur, pour contrôler l'exécution de la mission d'expertise et pour procéder au remplacement de l'expert,- sursis à statuer sur les autres demandes,- réservé les dépens.
La société Auralex a formé appel de cette décision, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 29 octobre 2009.
L'audience s'est tenue le 15 juin 2010 et l'affaire a été mise en délibéré au 28 septembre 2010.
Selon décision par mention au dossier en date du 28 septembre 2010, l'article 444 alinéa 2 du code de procédure civile étant visé, une reprise des débats à l'audience du 1er février 2011 a été ordonnée.
La société Auralex ayant formulé une demande de renvoi, l'audience a été reportée au 5 septembre 2011.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
À l'audience, reprenant également oralement ses conclusions du 28 mai 2010, la société Auralex sollicite l'infirmation du jugement déféré et que :- au principal, il soit dit que o Mme Laëticia X... n'a droit à aucune heure complémentaire, ni supplémentaire, o la mesure d'expertise est, de fait, inutile,- subsidiairement, il soit dit que la mesure d'expertise sera effectuée aux frais avancés par Mme Laëticia X...,- en tout état de cause, o les parties soient renvoyées devant le conseil de prud'hommes afin qu'il soit statué sur les autres points en litige, o Mme Laëticia X... soit condamnée en tous les dépens.
Elle fait valoir que :- le jugement rendu étant un jugement mixte, la recevabilité de son appel ne pose pas de difficulté, le conseil de prud'hommes, pour ordonner la mesure d'expertise, ayant admis l'existence d'heures complémentaires et supplémentaires non payées au profit de Mme Laëticia X..., question de fond qu'elle conteste,- les agendas communiqués par Mme Laëticia X... ne sont pas probants, parce qu'ils sont tenus d'une manière o probablement postérieure aux faits, o totalement farfelue, en tout cas,. elle emploie, pour la facturation, un logiciel qui regroupe l'ensemble des données relatives à son activité journalière et ceci, sans aucune possibilité de falsification,. la comparaison entre ces données et les mentions portées par Mme Laëticia X... sur ses agendas permet de constater que celle-ci dit travailler plus lorsque le restaurant a moins d'activité et travailler moins lorsque le restaurant a plus d'activité, qu'elle se compte même des heures de travail lorsque le restaurant n'a pas d'activité, ce qui démontre, à soi seul, l'inanité de ses prétentions,- les attestations que verse Mme Laëticia X... ne sont pas plus probantes en ce que o il n'a jamais été effectué d'heures supplémentaires dans l'établissement et la plupart des salariés attestent avoir été réglés de l'ensemble de leurs heures travaillées, o ces salariés, ainsi que la comptable de l'établissement, témoignent que les salaires ont été payés quasiment sur leurs déclarations d'heures, sous réserve de la pratique du salaire linéaire destinée à compenser les heures de non-travail, o Mme Laëticia X... s'est livrée à un véritable harcèlement sur la personne de M. A..., afin de le convaincre de mentir et de lui faire modifier son attestation, o si Mme Laëticia X... a découvert deux ou trois anciens salariés aigris, qui se plaignent d'avoir travaillé plus qu'ils n'ont été payés, ces derniers n'ont cependant jamais saisi le conseil de prud'hommes de leurs revendications, alors qu'ils ne sont plus dans les liens du contrat de travail,- la réalité est que Mme Laëticia X... a fait savoir, à la suite de la modification prévue de son contrat de travail fin 2007, qu'elle entendait être licenciée,- c'est désormais le cas, la société n'ayant jamais envisagé, pour sa part, de se séparer d'elle,- en tout cas, une mesure d'expertise ne peut être ordonnée pour pallier la carence du plaideur dans l'administration de sa preuve, ce qui est le cas de l'espèce.
* * * *
Par conclusions du 8 juin 2010, reprises oralement à l'audience, Mme Laëticia X... sollicite la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions, que la société Auralex soit condamnée à lui verser 1 500 euros en cause d'appel en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance et, le conseil de prud'hommes n'ayant pas tranché la totalité des points en litige, que l'affaire lui soit renvoyée.
Elle réplique que :- l'on est, effectivement, face à un jugement mixte, en ce qu'il a statué sur l'existence des heures complémentaires et supplémentaires qui lui étaient dues et a ordonné une mesure d'instruction portant sur les calculs à opérer en conséquence,- elle apporte les éléments venant étayer sa demande de rappel d'heures complémentaires et supplémentaires, soit o les agendas qu'elle avait pris l'habitude de tenir, jour après jour, dès qu'elle a commencé à travailler en intérim au sein de la société Auralex, o les relevés de ses heures de travail dressés par la société Auralex, pour les mois d'octobre, novembre et décembre 2007, o des attestations, desquelles il ressort que. il y avait bien matière à heures supplémentaires au regard de la charge de travail,. le principe était de ne pas payer les heures supplémentaires, sauf exception, et le règlement des dites heures se faisait en espèces,- elle donne également des explications sur ce que la société Auralex taxe de farfelu (travail alors que l'établissement était fermé...),- au contraire, la société Auralex est dans l'incapacité de produire o le relevés de ses heures de travail, en violation notamment de l'article 21 de la convention collective applicable, o des éléments relatifs à la forfaitisation du temps de travail dont elle se prévaut, o le livre des réservations de l'établissement, qui aurait permis de constater que réservations et couverts servis sont bien plus importants que ceux déclarés,- la mesure d'expertise est justifiée, en lien avec le caractère technique du calcul des majorations dues, encore compliqué par les dispositions conventionnelles et légales qui ont connu des modifications au fil du temps, applicables pour certaines de manière rétroactive, voire transitoire.
MOTIFS DE LA DÉCISION
EN LA FORME
En application des dispositions de l'article 125 du code de procédure civile, la cour doit vérifier d'office la recevabilité de l'appel.
L'article 544 du code de procédure civile dispose, en son premier alinéa, que :
" Les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d'instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d'appel comme tous les jugements qui tranchent tout le principal ".
Le principal s'entend de l'objet du litige, tel qu'il est déterminé par les prétentions des parties (article 480 du code de procédure civile).
Le conseil de prud'hommes du Mans tranche bien dans le dispositif de son jugement en date du 9 octobre 2009 une partie du principal, puisqu'il ordonne une expertise pour l'évaluation d'heures complémentaires et supplémentaires ainsi que de repos compensateur, heures complémentaires et supplémentaires dont il a posé le principe dans des tableaux annexés expressément au dit dispositif.
L'appel relevé le 29 octobre 2009 par la société Auralex à l'encontre de cette décision est, en conséquence, recevable.
AU FOND
L'article L. 3171-4 du code du travail dispose :
" En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles... ".
La preuve des heures complémentaires comme des heures supplémentaires effectuées par le salarié est de fait partagée ; au salarié d'étayer préalablement sa demande et à l'employeur d'apporter les justifications nécessaires.
* * * * Mme Laëticia X... produit au soutien de sa demande de rappel d'heures complémentaires et supplémentaires (heures supplémentaires devant par ailleurs entraîner des repos compensateurs) :- ses agendas pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008,- un récapitulatif informatique de ses heures travaillées aux mois d'octobre, novembre et décembre 2007, ainsi qu'en janvier 2008 (pièce no 26),- un bulletin de salaire rayé, pour le mois de mai 2006, auquel est accroché un post-it portant une mention manuscrite (pièce no27),- neuf attestations de salariés et/ ou ex-salariés de la société Auralex, à savoir Mme B... (pièce no16 sté), M. C... (pièces no30a, no30b/ 11), Mme D... (pièces no23, no12), Mme E... (pièces no24, no14), M. A... (pièce no25), M. F... (pièce no13),- les réclamations de Mme E... auprès de la société Auralex au titre d'heures supplémentaires non comptées et non payées (regroupées sous la pièce no35),- une lettre de M. A... à son intention, datée du 19 janvier 2009 (pièce no33),- ses bulletins de salaire d'octobre 2005 à avril 2008 (regroupés sous la pièce no6),- ses relevés d'heures au sein de la société Auralex lorsqu'elle y était intérimaire (regroupés sous la pièce no31).
Ces pièces seront examinées ci-après.
A) Les agendas
Mme Laëticia X... a reporté sur des agendas, dits de poche, année après année, les horaires qu'elle effectuait à la société Auralex pour chaque jour travaillé, totalisant ensuite tant le nombre d'heures de travail journalier que le nombre d'heures de travail hebdomadaire, et nommant globalement les heures en sus de la durée contractuelle prévue, " heures supplémentaires " ou " HS ".
Mme Laëticia X..., contrairement à ce que déclare la société Auralex, n'a visiblement pas établi ces documents après coup, pour les besoins de sa cause.
La preuve de la tenue périodique de ces agendas réside : o dans le décompte rapporté, dressé sur un peu plus de deux ans, o comme dans le fait que Mme Laëticia X... ne se contentait pas de noter ses heures de travail, mais consignait également son quotidien tel que des tâches particulières à accomplir au restaurant (13 avril 2006 " pour Mr G... pergola " ; 19 septembre 2006 " Ménage cuisine jusqu'à 20H environ " ; 20 novembre 2006 " ménage + carreaux si beau temps "), ses périodes d'inactivité (congés payés ou maladies), ses rendez-vous divers, aussi bien pour elle-même que concernant ses enfants, les créanciers qu'elle devait payer (nom et montant), les personnes qu'elle devait joindre....
Au surplus, le rapprochement des annotations figurant dans ces agendas pour les mois d'octobre, novembre et décembre 2007 avec le relevé d'heures établi par la société Auralex pour la même période et non contesté par cette dernière permet de constater : o et, une concordance des écritures manuscrites et informatiques quant aux horaires de travail, o et à l'issue, une comptabilisation d'heures supplémentaires tant par Mme Laëticia X... que par la société Auralex,- au mois d'octobre 2007. en semaine 41, Mme Laëticia X... porte sur son agenda " HS 10, 75 ", ce qui est aussi le nombre relevé par la société Auralex,. en semaine 42, Mme Laëticia X... porte sur son agenda " HS 0, 75 ", le nombre relevé par la société Auralex étant lui 1. 25,. en semaine 43, Mme Laëticia X... porte sur son agenda " HS 5H ", le nombre relevé par la société Auralex étant lui 5. 25,- au mois de novembre 2007,. en semaine 44, Mme Laëticia X... porte sur son agenda " HS 5H ", le nombre relevé par la société Auralex étant lui 4. 25,. en semaine 45, Mme Laëticia X... porte sur son agenda un total de 39 heures 25 accomplies et le nombre relevé par la société Auralex au titre des heures supplémentaires est effectivement 0. 25,- au mois de décembre 2007,. en semaine 50, Mme Laëticia X... n'a pas totalisé ses heures et le nombre mentionné par le relevé de la société Auralex est 6. 25 au titre des heures supplémentaires,. en semaine 52, Mme Laëticia X... porte sur son agenda un total de 54H accomplies et le nombre relevé par la société Auralex au titre des heures supplémentaires est bien15. 00.
Ces agendas représentent, par conséquent, autant d'indices des prétentions de Mme Laëticia X....
B) Les attestations et autres pièces
a) Parmi les attestations versées, certaines ont trait à l'occupation de personnes employées à des postes équivalents à celui de Mme Laëticia X... au sein de la société Auralex (l'attestation a no30b/ 11 établie par M. C..., qui était mineur au moment de sa rédaction, ne sera pas prise en compte, en application des articles 201 et 205 du code de procédure civile) :- M. A..., extra, no25 : " Mademoiselle Laëtitia X... occupait la fonction de plongeuse, et, aide en cuisine, et, éventuellement le ménage de la salle de restaurant et du bar voir d'autres tâches suivant sa disponibilité par rapport à son activité de plongeuse ",- Mme D..., ex-salariée, no12 : " suite de une demission pour le travail heurs non pays réduit à 15 Heurs au restaurant le vieux moulin il était jamai content du travail et il falai con supporte sa méchanceté je devait faire la plonge dresser les table je devait faire le café ensuite le bar après menage tout les salle a mangé, les toile araigné, pousser, nétoye la pere gola, la cuisine, les carreau... illisible faire la fosse a toilette, les toilette, les conténaire de hor, les chaisse de jardin les table de jardin, les verres, je devait partir quand tout était fait, suite pliage de serviette, torchon, les frigot ou decharge les legume. Tout sa avec madame X... Laetitia ou alor tout seul pour monsieur cotte personne était iranplassable il fallait travail ou partir Monsieur G... etait jamai content et il etait desagréable et il trouvait toujour quelque chose à nous fait faire les pose on avait la plus par du temps un quar heur pour manger et on travaillait 7 jours sur 7... les heurs supplementaire etait conter en forme de prime... nous savon a quel heurs nous arrivon mais jamai quand nous terminons... ",- M. F..., serveur, no13 : " * je sousigne... que Laetitia X... etant mon ancienne collegue fesait son travail correctement ainsi que le ménage de tous l'établissement la plupart du temps... * un volume horaire considerable avec beaucoup de courage et perceverance une grande admiration de ma part pour sa qualité de travail ",- Mme E..., ex-salariée, no14 : " Je declare avoir travailler avec Madame X... laëtitia au restaurant le vieux moulin pendant une période de 6 mois (Eté 2005) dans des conditions deplorable Ex non respect des horaires des journées 22 heures environ sans poses (Nous rentrions souvent pour 2 heures ou 3 pour pouvoir nous reposer pour reprendre une autre journée au restaurant) avec des repas occasionnel quand ont avaient le temps et quand Monsieur G... nous le permettait si notre travail était terminer si il nous en trouvaient pas d'autre avant 1 heure des repas approximatif 17H pour le repas du midi et 5H du matin quand ont étaient pas trop fatiguer pour manger Condition de travail quand ont faisaient tout les carreaux (9H)- pergolat-restaurant-salle terrasse-bar-salle des machines et que tout est fini Monsieur G... repasait avec son souffleur ou son karcher ont avaient plus qu'a tout refaire aprés un grand nettoyage du bar et de la salle terrasse (a fond) Monsieur G... repasait avec son karcher dans ses deux piéces et nous faire frotter le sol avec un balai brosselorsqu'il y avais une grosse reception (mariage) dans la pergolat nous dressions les tables une foi fini Monsieur G... nous faisait faire araignées qui tombaient dans les assiettes puis il nous faisait passer l'aspirateur sur les tables dressées Monsieur G... ne se contentait jamais de notre travail qui etait bien fais mais pour lui se n'etait jamais suffisant, de ce fait il nous hurlait toujours dessus si il nous insultaient pas... elle parle d'elle et de ses conditions de départ de la société Auralex c'est pourquoi aujourd'huit j'ai acceptée de soutenir Madame X... laëtitia a 100 pour 100 pour les conditions de travail qu'elle a évoqué qui on etait les miennes... ".
Si cette dernière attestation se situe à une période où Mme Laëticia X... n'était qu'intérimaire auprès de la société Auralex, il n'y a pas lieu de l'exclure, Mme Laëticia X... n'ayant pas à prouver le bien-fondé de ses prétentions à heures complémentaires, heures supplémentaires et repos compensateur, simplement à les étayer. Dès lors, la période d'intérim faite par Mme Laëticia X... ayant directement précédé la conclusion de son contrat de travail à durée indéterminée avec la société Auralex, cette attestation, au même titre que les relevés d'heures durant cet intérim (cf infra), peuvent être retenus comme corroborant les dires de Mme Laëticia X... La société Auralex parle, certes, de salariés " aigris ", de harcèlement exercé par Mme Laëticia X... envers l'un des témoins, M. A..., afin d'amener ce dernier à mentir ; elle fournit, d'ailleurs, une attestation de ce M. A..., no17 : " Je confirme avoir attesté à Mme X... sur le litige qui l'oppose à Mr G...... Mme X... non satisfaite de cette attestation m'a relancé plusieurs fois pour faire une attestation 1. sur les heures de travail, 2. sur des tâches effectuées soi disant en dehors de son contrat. Je n'ai pas donné suite à cette demande et j'en ai informé Mr G... ". M. A... a toutefois écrit, par la suite, un courrier à Mme Laëticia X..., qui relativise l'accusation de harcèlement portée par la société Auralex, no33 : " Laetitia, Suite à ton appel et, comme promis je te réponds. Ma seconde attestation faite à la demande de Mr G..., mais sans obligation ni influence de sa part, sur laquelle tu me reproches le mot " harcèlement ", je reconnais que ce mot est trop fort et que j'aurai du employer le mot " relance ". En effet tu m'as relancé pour que je sois plus descriptif sur ton emploi : activités et temps passé au Vieux Moulin. Un appel téléphonique + Ton texto du 23/ 11/ 08 à 14h23 : " Daniel, pourrais-tu me refaire une attestation plus précise et plus détaillée. Merci. A ma première attestation je t'ai précisé : Que sur les heures, je ne pouvais pas donner une appréciation pour deux raisons : 1- Que je connaissais pas ton contrat de travail. 2- Que je n'étais pas au Vieux Moulin tous les jours, puisque je ne viens qu'en extra... ".
La conclusion qui sera tirée de ces attestations et lettre est que ces pièces sont concordantes sur le fait que Mme Laëticia X... ne devait pas seulement faire la plonge, mais avait d'autres tâches tant en cuisine que dans le reste de l'établissement.
Le contrat de travail de Mme Laëticia X..., de même que ses avenants ultérieurs, le confirment.
b) Si Mme Laëticia X... a été engagée en tant que plongeuse, son contrat de travail stipulait à l'article 3 : " Le salarié est embauché en qualité de plongeuse... Dans le cadre de sa mission, il devra assumer les fonctions correspondant au poste de travail qui lui a été confié, et notamment :- Nettoyage des locaux (partie restaurant verrerie cafeteria)- Plonge. Cette liste n'est ni limitative, ni immuable. Il est dès lors expressément convenu entre les parties que les fonctions attribuées au salarié pourront évoluer en fonction des nécessités d'organisation au sein de l'entreprise. En tout état de cause, le détail des attributions confiées au salarié pourra faire l'objet d'une fiche de poste, à l'initiative de l'employeur ".
De cette fiche de poste, il n'est question ni du côté de l'appelante, ni du côté de l'intimée. Elle n'a donc jamais été dressée.
Les avenants indiquent tous, quant à eux, que : " Madame X... Laetitia a été embauchée en contrat de travail à durée indéterminée le 4 octobre 2005, pour tenir un emploi de plongeuse et d'aide de cuisine... ".
Par conséquent, que Mme Laëticia X... soit appelée à travailler, voire à faire des heures complémentaires ou supplémentaires, même quand l'établissement fonctionne au ralenti (peu de couverts) ou est fermé au public (inondation), ne signe pas l'incohérence que veut y voir la société Auralex.
c) Mme Laëticia X... a, sinon, mentionné sur ses agendas des règlements d'heures supplémentaires, notamment en espèces, ainsi : o en haut de page de la dernière semaine de juillet 2006, " Total : 153H75 au 31. 07. 06- 50H PAYÉ Reste = heures supl 103H75 ", o le 20 février 2007, " Mr G... 10H en espèce à 8 € = 80 € Reste 5H50 ", o le 23 février 2007, " Mr G... 8 x 8 € = 64 € 7H50 ", le 50 est barré pour 75, o le 28 février 2007, " Mr G... a compter 54, 25 payer 50h à 8 € (reste 4, 25) ", o en haut de page des premiers jours de mars 2007, " Mr G... payer 12H50 sur mars à 8 € ", o en bas de la page de la semaine 20 en mai 2007, " payer Mr G... 11H le 20. 05. 07 ".
D'autres des attestations versées (l'attestation no30a, établie par M. C... à un moment où il était encore mineur, n'étant toujours pas prise en compte) font référence à de tels versements en espèces :- Mme D..., no23 : " on été obligé de faire des feuilles heurs à 39H car on avait pas de salaire ou alor la secraitaire vérifie ou éventuellement changé les heures pour que sa ne depasse pas les 39 heures. C'est monsieur G... qui nous avait demander et imposé de nous payer les heurs suplementaire en espéce non déclaré ou il nous payé pas le reste ne concerne pas le litige ",- Mme E..., no24 : " Je declare avoir moi aussi travailée au vieux moulin et mettre fais payer mes heures supplémentaires sans titre déclaré car Monsieur G... ne voulait pas payer de charge, nous n'avions pas le choix, c'était ca ou ne pas etre payer nos heures supplémentaires, en plus il nous les payaient endesous du SMIG (7, 50). Ont préferaient étre payer en heures supplémentaire et déclarer ".
d) Mme D... a aussi déclaré, no12, : "... les heurs supplementaire etait conter en forme de prime ".
Le bulletin de salaire barré, no27, comporte une prime exceptionnelle et sur le post-it qui y est annexé figure la mention manuscrite suivante : " Moitié des heures suppl. payé. Le reste le mois prochain ".
e) La comptable de la société Auralex, Mme B..., écrit elle-même, no16 sté : " J'atteste travailler pour le compte de la SARL Auralex depuis octobre 2004. Avant ma prise en charge de la paie, celle-ci était établi par le service Facilio de KPMG. En mars 2006, j'ai pris en charge la gestion administrative du personnel par le biais d'un logiciel EBP Paye. Je confirme l'existence des relevés d'heures remplit par les salariés. Avant l'émission du bulletin de paye, une vérification préalable est faite avec le salarié et je reporte le nbre d'heures à récupérer, si nécessaire, sur la feuille du mois suivant afin d'avoir un décompte. Après accord mutuelle et émission du bulletin de paye, il y a destruction des feuilles d'heures. Un accord de principe a été établit dans l'entreprise pour tous les membres du personnel en CDI : l'ensemble des heures supplémentaires sont récupérables et non payées, sauf exceptions. De plus, pour éviter trop d'heures supplémentaires la SARL Auralex a recours à l'intérim ".
f) La société d'intérim avait déjà réglé des heures supplémentaires à Mme Laëticia X..., du temps où cette dernière travaillait sous cette forme à la société Auralex, no31.
Par conséquent, l'accomplissement par Mme Laëticia X... au temps de son intérim d'heures qualifiées supplémentaires, les tâches auxquelles elle était affectée à la suite de son embauche en contrat de travail à durée indéterminée, les déclarations de la comptable de l'établissement sur l'existence d'heures supplémentaires dans l'entreprise, les modalités que prenait la rémunération des dites heures supplémentaires, sont encore autant d'indices à l'appui des prétentions de Mme Laëticia X....
Et de l'ensemble de ces indices, agendas, attestations et pièces autres, il ressort que Mme Laëticia X... étaye, conformément à l'article L. 3171-4 précité, sa demande en matière de rappel d'heures complémentaires et d'heures supplémentaires (et d'indemnisation du repos compensateur).
* * * *
Il appartient, dès lors, à la société Auralex de produire ses justificatifs afin de démontrer l'inexactitude des allégations de Mme Laëticia X....
A) Si la société Auralex affirme, préalablement, que ses salariés ne faisaient pas d'heures supplémentaires, cette affirmation est directement contredite par : o les bulletins de salaire des mois de mai et juin 2007 de Mme Laëticia X..., qui mentionnent justement le règlement d'heures supplémentaires-en mai, 18 heures supplémentaires à 10 % et 4, 98 heures supplémentaires à 25 %,- en juin, 16 heures supplémentaires à 10 %, 12 heures supplémentaires à 25 % et 20, 08 heures supplémentaires à 50 % o l'attestation de Mme B..., sa comptable (pièce no16 précitée), qui confirme l'existence d'heures supplémentaires dans l'entreprise.
B) La société Auralex a, sinon, versé des attestations de salariés ou ex/ salariés qui ne peuvent emporter aucune conviction, puisque ceux-ci se contentent tous de dire qu'ils ont été rémunérés de leurs heures, sans préciser cependant la nature des dites heures, s'agissait-il d'heures " normales " ou d'heures supplémentaires. Ces attestations seront retranscrites ci-après :- Mme I..., serveuse à la société Auralex et en même temps agent d'entretien, (pièce no12) : "... toutes mes heures éffectués à ce jour m'ont été réglés sans jamais de difficultés ",- Mme J..., étudiante, ex/ salariée, (pièce no 14) : " J'atteste avoir travaillé pour Mr G..., et avoir été payée pour toutes mes heures effectuées pour son compte et inscrite sur mes feuilles d'heures dument remplies ",- M. K..., ex-salarié, (pièce no18) : " J'affirme... avoir été employé par Mr G...... Je confirme ne pas avoir de problèmes avec Mr G... concernant le règlement de mes heures. L'organisation était la suivante ; je consignais bien mes heures mensuelles sur une feuille récapitulative... et après vérification de la comptable, ma feuille de salaire était éditée ",- M. L..., étudiant, ex/ salarié, (pièce no19) : " J'atteste... que Monsieur G...... m'a toujours rémunéré mes heures de travail en tant que plongeur au restaurant et ce, qu'après vérification des heures effectuées sur les feuilles d'heures avec l'aide comptable de Mademoiselle B...... A ce jour, je n'ai aucune réclamation à porter auprès de Mr G...... ",- M. M..., ex/ salarié, (pièce no20) : " J'atteste... avoir travaillé à plusieurs reprises pour Mr G...... et qu'à ce jour Mr G... m'a réglé toutes les heures travaillées pour lui. Nous avions pour obligation de notér nos heures sur une feuille mensuelle ; en fin de mois avant l'édition de ma fiche de salaire, je vérifiais mes heures avec Mlle B... aide comptable du restaurant. Mr G... n'a jamais remis en cause mes heures illisible et ni fait pour me les payer ",- M. N..., ex-salarié, (pièce no21) : " Je soussigné... certifiant sur l'honneur que chaque heure que j'ai passé à travailler au Vieux Moulin m'a été payées en fonction de mes feuilles d'heures " ;- M. O..., ex-salarié, (pièce no22) : " J'atteste sur l'honneur avoire travailler à plusieures reprise pour Mr G...... A ce jour j'affirme que Mr G... a toujours réglé mes heures effectuées dans sont établissement ",- M. P..., ex-salarié, (pièce no23) : " atteste... avoir travailler pour Mr G...... J'affirme... que Mr G... m'a toujours réglé mes heures travaillées au sein de son restaurant ; mes heures étaient pointées sur une feuille d'heures et après pointage avec la comptable Mlle... B..., une fiche de salaire m'était établie ",- Mme Q..., ex-salariée, (pièce no24) : " Je soussigné... avoir travailler au restaurant..., A ce jour j'ai été payer toute mes heures de travail dont j'ai remplie ma feuille d'heure sous la surveillance de Jennifer ",- Mme R..., serveuse en extra, (pièce no25) : " Je certifie avoir travaillé pour Mr G...... Depuis que je travaille pour Mr G..., j'affirme, aujourd'hui, avoir été payé de toute mes heures. Nous avions pour habitude de repertorier nos heures sur une feuille, ma fiche de salaire m'était fournie suite à mon accord avec la comptable du restaurant... sur le nombre d'heure effectué dans le mois ",- M. A..., serveur en extra, (pièce no11) : "... Je fus toujours rémunéré en fonction de mes heures travaillées..... Personnellement je n'ai aucun reproche à faire à Mr ou Mme G..., dans aucun domaine, TRAVAIL, RENUMERATION, ATTITUDE ".
C) Également, l'incohérence des chiffrages de Mme X..., dénoncée par la société Auralex, a été exclue par l'analyse des pièces, à laquelle il a été procédé ci-dessus.
D) Enfin, la société Auralex évoque une " pratique du salaire linéaire pour compenser les heures de non-travail ".
Si, dans le principe, la modulation du temps de travail est possible dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée aussi bien à temps partiel qu'à temps plein, la mise en place d'une telle modulation est soumise à un certain nombre de conditions.
Lorsque Mme Laëticia X... a été embauchée par la société Auralex, soit le 4 octobre 2005, la modulation du temps de travail était régie, pour le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel par l'article L. 212-4-6 du code du travail, et pour le contrat de travail à durée indéterminée à temps plein par les articles L. 212-8 et L. 212-8-5 du même code.
Ces articles disposaient tour à tour :
- Article L. 212-4-6, pour le temps partiel- " Une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail. La convention ou l'accord collectif doit fixer : 1 Les catégories de salariés concernés ; 2 Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ; 3 La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ; 4 La durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures ; 5 Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; 6 Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ; 7 Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ; 8 Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé ; ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.... Par dérogation aux dispositions des articles L. 143-2 et L. 144-2, la convention ou l'accord peut prévoir que la rémunération versée mensuellement aux salariés est indépendante de l'horaire réel et est calculée dans les conditions prévues par la convention ou l'accord. Le contrat de travail mentionne la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle de référence. Lorsque sur une année l'horaire moyen réellement effectué par un salarié a dépassé la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat et calculée sur l'année, l'horaire prévu dans le contrat est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé, en ajoutant à l'horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement effectué ",
- Article L. 212-8, pour le temps plein- " Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de 1 607 heures. La convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur. La convention ou l'accord doit préciser les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation.
Les conventions ou accords définis par le présent article doivent respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires définies par les deuxièmes alinéas des articles L. 212-1 et L. 212-7. Les heures effectuées au-delà de la durée légale, dans les limites fixées par la convention ou l'accord, ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 212-5 et L. 212-5-1 et ne s'imputent pas sur les contingents annuels d'heures supplémentaires prévus à l'article L. 212-6. Constituent des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L. 212-5, L. 212-5-1 et L. 212-6 les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l'accord, ainsi que, à l'exclusion de ces dernières, les heures effectuées au-delà de 1 607 heures ou d'un plafond inférieur fixé par la convention ou l'accord. Les conventions et accords définis par le présent article doivent fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, les modalités de recours au travail temporaire, les conditions de recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation, ainsi que le droit à rémunération et à repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de la période de modulation de la durée du travail et des salariés dont le contrat de travail a été rompu au cours de cette même période. Le programme de la modulation est soumis pour avis avant sa mise en oeuvre au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Le chef d'entreprise communique au moins une fois par an au comité d'entreprise, ou, à défaut, aux délégués du personnel, un bilan de l'application de la modulation. Les salariés doivent être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l'accord collectif lorsque les caractéristiques particulières de l'activité, précisées dans l'accord, le justifient. Des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues dans la convention ou l'accord. Les modifications du programme de la modulation font l'objet d'une consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. La convention et l'accord définis par le présent article fixent les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés et organisent, le cas échéant, l'activité des salariés selon des calendriers individualisés. Dans ce cas, la convention ou l'accord doit préciser les conditions de changement des calendriers individualisés, les modalités selon lesquelles la durée du travail de chaque salarié sera décomptée ainsi que la prise en compte et les conditions de rémunération des périodes de la modulation pendant lesquelles les salariés ont été absents.... Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d'absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles, ainsi que les absences justifiées par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident, ne peuvent faire l'objet d'une récupération par le salarié. Les absences donnant lieu à récupération doivent être décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié devait effectuer ",
- Article L. 212-8-5, pour le temps plein- " Par dérogation aux dispositions des articles L. 143-2 et L. 144-2, une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la rémunération mensuelle des salariés relevant d'une convention ou d'un accord collectif étendu ou d'une convention ou d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement mentionnés aux articles L. 212-7-1 et L. 212-8 est indépendante de l'horaire réel et est calculée dans les conditions prévues par la convention ou l'accord. Toutefois, lorsque les heures supplémentaires sont effectuées au-delà des limites prévues par la convention ou l'accord collectif étendu ou par la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement mentionnés à l'alinéa ci-dessus, les rémunérations correspondantes sont payées avec le salaire du mois considéré. En cas de rupture du contrat de travail pour motif économique intervenant après ou pendant une période de modulation, le salarié conserve le supplément de rémunération qu'il a, le cas échéant, perçu par rapport au nombre d'heures effectivement travaillées ".
La modulation du temps de travail étant suspendue à l'existence d'un accord collectif, l'on se tournera à présent vers la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, applicable en l'espèce. Cette convention collective étendue, remonte au 30 avril 1997 et, afin de tenir compte de l'évolution de la législation relative à la durée et à l'aménagement du temps de travail, les dispositions qu'elle contenait à ce propos ont été, elles-mêmes, l'objet de modifications successives. Sont applicables, pour ce qui concerne l'époque à laquelle Mme Laëticia X... était employée par la société Auralex, ses avenants en date du : o 13 juillet 2004, numéroté 1, étendu par arrêté du 30 décembre 2004 et traduit réglementairement par décret du même jour, textes annulés ensuite par un arrêt du Conseil d'État rendu le 18 octobre 2006, o 5 février 2007, numéroté 2, en vigueur et étendu. La modulation du temps de travail est prévue à l'article 10 et à l'annexe 1 des dits avenants. L'article 10 se contente d'indiquer que " les modalités d'aménagement du temps de travail concernant : la modulation du temps de travail... sont fixées en annexe 1 du présent accord ". À l'annexe1, il faut se reporter pour : o l'avenant no1, aux articles 23 et 20, intitulés respectivement " Temps partiel modulé sur l'année " et " Modulation du temps de travail ", o l'avenant no2, aux articles 22 et 19, intitulés respectivement " Temps partiel modulé sur l'année " et " Modulation du temps de travail ". Ces articles, dans leurs différentes moutures, seront développés ci-dessous :
o Avenant no1
"- Article 23- Les présentes dispositions sont d'application directe. Le temps de travail des salariés à temps partiel peut être modulé dans les conditions suivantes :- le temps partiel modulé qui consiste à faire varier sur toute ou partie de l'année, ou la saison, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle stipulée au contrat peut concerner tous les salariés ;- la durée minimale hebdomadaire ou mensuelle de travail est la suivante :- la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ne peut être inférieure à 2/ 3 de celle fixée au contrat, soit en principe 24 heures sauf accord écrit et express du salarié ;- la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ne peut être inférieure à 3 heures ;- les horaires de travail peuvent varier à l'intérieur des limites suivantes :- la durée du travail prévue dans le contrat de travail peut varier dans le respect des limites suivantes : la durée du travail ne peut être inférieure à 2/ 3 de la durée stipulée au contrat et ne peut dépasser le tiers de cette durée.... Le programme indicatif annuel de la durée de travail est communiqué 1 mois avant le début de la période. Les horaires et leur répartition feront l'objet d'une note remise par l'employeur au salarié tous les mois. Les modalités et les délais selon lesquels les horaires peuvent être modifiés obéissent aux règles concernant le temps partiel classique. Le décompte de la durée de travail se fera conformément aux dispositions de l'article 8 du présent avenant. La rémunération de ces salariés sera lissée sur la période de référence.... ",
"- Article 20- Le présent dispositif s'inscrit dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail sous réserve de la fixation d'un plafond annuel d'heures tel que précisé ci-dessous et des dispositions prévues par le présent accord en matière de durée maximale quotidienne et hebdomadaire, justifiées par la durée du travail définie à l'article 3 du présent avenant. L'industrie hôtelière étant très marquée par les variations de fréquentation et les fluctuations saisonnières, la flexibilité de l'organisation est une nécessité pour répondre aux exigences des métiers de service. Ainsi, s'appuyant sur les textes relatifs à la modulation et sur la base des dispositions de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants et dans la perspective du développement de l'emploi, il est prévu une nouvelle organisation du travail, sur tout ou partie de l'année : année civile, exercice comptable, saison ou toute autre période définie par l'entreprise d'un maximum de 12 mois consécutifs. Les dispositions du présent article s'appliquent à tous les salariés... Article 20. 1 Principe Le principe de modulation permet, par le jeu d'une compensation arithmétique, que les heures effectuées, au-delà de la durée collective de travail de l'établissement, soient compensées par des heures effectuées en deçà de cette durée. Le régime de modulation des horaires prévu par le présent avenant est réputé suffisamment adapté pour permettre une application directe dans les entreprises, sous réserve de la consultation préalable par l'entreprise des représentants du personnel, s'ils existent. La durée du travail peut varier sur tout ou partie de l'année dans la limite du plafond annuel de 1 755 heures (entreprises à 39 h) ou 1 665 heures (entreprises à 37 h) à compter de la date d'application de l'accord.
... Article 20. 3 Programme indicatif des horaires Le programme indicatif annuel de la répartition des horaires ainsi que sa modification devront être soumis pour avis au comité d'entreprise et, à défaut, aux délégués du personnel, s'ils existent, avant sa mise en oeuvre. Par ailleurs, le chef d'entreprise devra communiquer au moins une fois par an un bilan de la modulation. La programmation indicative sera portée à la connaissance des salariés par tout moyen (affichage, circulaire...). Les délais suivants doivent être respectés en cas de modification de la programmation : Les salariés sont avisés au moins 7 jours ouvrés à l'avance de la modification. Cependant, en cas de circonstances exceptionnelles et afin de tenir compte des variations d'activité et des fluctuations saisonnières propres à l'industrie hôtelière, les salariés sont avisés au plus tard 48 heures à l'avance de la modification de la programmation... En cas de non-respect du délai de 7 jours, le salarié bénéficie des contreparties suivantes... Article 20. 4 Calendrier individualisé L'activité des salariés peut être organisée selon un calendrier individualisé, définissant les périodes de haute/ moyenne ou basse activité. Les modalités de décompte de la durée du travail de chaque salarié s'effectuent conformément à l'article 8 du présent accord. En cas de modification du calendrier, le salarié devra être informé dans les conditions prévues à l'article 20. 3 ci-dessus. L'employeur devra communiquer au salarié en même temps que son bulletin de paie un document faisant état du décompte des horaires du salarié.... Article 20. 5 Heures supplémentaires En cas de dépassement de l'horaire hebdomadaire visé à l'article 20. 2 ci-dessus, ces heures seront payées en qualité d'heures supplémentaires et ouvrent droit à une majoration de salaire ou à un repos compensateur de remplacement dans les conditions prévues à l'article 4 du présent avenant. De même, lorsque la durée du temps de travail constatée à l'expiration de la période annuelle de modulation excédera la durée annuelle fixée à l'article 20. 1 ci-dessus, les heures effectuées au-delà sont considérées comme des heures supplémentaires et ouvrent droit à une majoration de salaire ou à un repos compensateur de remplacement dans les conditions prévues à l'article 4 du présent avenant, sous déduction des heures déjà rémunérées en qualité d'heures supplémentaires durant l'année.... Article 20. 7 Rémunération L'employeur aura le choix soit de calculer la rémunération mensuelle des salariés par rapport à l'horaire réel de travail, soit de lisser la rémunération. La décision sera prise en début de période de référence et s'appliquera pendant toute la période de référence considérée.
En cas de rémunération lissée, les entreprises assureront aux salariés concernés un lissage de leur rémunération mensuelle sur la base de l'horaire moyen de la modulation..... ", o Avenant no2 "- Article 22- Les présentes dispositions sont d'application directe. Le temps de travail des salariés à temps partiel peut être modulé dans les conditions suivantes :- le temps partiel modulé qui consiste à faire varier sur toute ou partie de l'année, ou la saison, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle stipulée au contrat peut concerner tous les salariés ;- la durée minimale hebdomadaire ou mensuelle de travail est la suivante :- la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ne peut être inférieure à 2/ 3 de celle fixée au contrat, soit en principe 24 heures sauf accord écrit et exprès du salarié ;- la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ne peut être inférieure à 3 heures ;- les horaires de travail peuvent varier à l'intérieur des limites suivantes :- la durée du travail prévue dans le contrat de travail peut varier dans le respect des limites suivantes : la durée du travail ne peut être inférieure à 2/ 3 de la durée stipulée au contrat et ne peut dépasser 1/ 3 de cette durée....- le programme indicatif annuel de la durée de travail est communiqué 1 mois avant le début de la période ;- les horaires et leur répartition feront l'objet d'une note remise par l'employeur au salarié tous les mois ;- les modalités et les délais selon lesquels les horaires peuvent être modifiés obéissent aux règles concernant le temps partiel classique ;- le décompte de la durée de travail se fera conformément aux dispositions de l'article 8 du présent avenant ;- la rémunération de ces salariés sera lissée sur la période de référence. Le contrat à temps partiel est un contrat de travail à durée indéterminée ou à durée déterminée dans les conditions prévues aux articles 13 et 14 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants ", "- Article 19- Le présent dispositif s'inscrit dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail sous réserve de la fixation d'un plafond annuel d'heures, tel que précisé ci-dessous, et des dispositions prévues par le présent accord en matière de durée maximale quotidienne et hebdomadaire, justifiées par la durée du travail définie à l'article 3 du présent avenant... L'industrie hôtelière étant très marquée par les variations de fréquentation et les fluctuations saisonnières, la flexibilité de l'organisation est une nécessité pour répondre aux exigences des métiers de service.
Ainsi, s'appuyant sur les textes relatifs à la modulation et sur la base des dispositions de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, et dans la perspective du développement de l'emploi, il est prévu une nouvelle organisation du travail, sur tout ou partie de l'année : année civile, exercice comptable, saison ou toute autre période définie par l'entreprise d'un maximum de 12 mois consécutifs. Les dispositions du présent article s'appliquent à tous les salariés y compris aux salariés sous contrat à durée déterminée ou temporaire. 19. 1 Principe Le principe de modulation permet par le jeu d'une compensation arithmétique que les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail soient compensées par des heures effectuées en deçà de cette durée. Le régime de modulation des horaires prévu par le présent avenant est réputé suffisamment adapté pour permettre une application directe dans les entreprises, sous réserve de la consultation préalable par l'entreprise des représentants du personnel, s'ils existent. La durée du travail peut varier sur tout ou partie de l'année dans la limite du plafond annuel de 1 607 heures. 19. 2 Durées maximales de présence En tout état de cause, la durée du travail ne peut être supérieure aux durées maximales suivantes... 19. 3 Programme indicatif des horaires Le programme indicatif annuel de la répartition des horaires ainsi que sa modification devront être soumis pour avis au comité d'entreprise et, à défaut, aux délégués du personnel, s'ils existent, avant sa mise en oeuvre. Par ailleurs, le chef d'entreprise devra communiquer au moins une fois par an un bilan de la modulation. La programmation indicative sera portée à la connaissance des salariés par tout moyen (affichage, circulaire...). Les délais suivants doivent être respectés en cas de modification de la programmation. Les salariés sont avisés, au moins 7 jours ouvrés à l'avance, de la modification. Cependant, en cas de circonstances exceptionnelles et afin de tenir compte des variations d'activité et des fluctuations saisonnières propres à l'industrie hôtelière, les salariés sont avisés au plus tard 48 heures à l'avance de la modification de la programmation.... En cas de non-respect du délai de 7 jours, le salarié bénéficie des contreparties suivantes... 19. 4 Calendrier individualisé L'activité des salariés peut être organisée selon un calendrier individualisé, définissant les périodes de haute/ moyenne ou basse activité. Les modalités de décompte de la durée du travail de chaque salarié s'effectuent conformément à l'article 8 du présent accord.
En cas de modification du calendrier, le salarié devra être informé dans les conditions prévues à l'article 19. 3 ci-dessus. L'employeur devra communiquer au salarié en même temps que son bulletin de paie un document faisant état du décompte des horaires du salarié.... 19. 5 Heures supplémentaires Seuil de déclenchement et régime des heures supplémentaires : En cas de dépassement de l'horaire hebdomadaire visé à l'article 19. 2 ci-dessus, ces heures seront payées en qualité d'heures supplémentaires et ouvrent droit à une majoration de salaire ou à un repos compensateur de remplacement dans les conditions prévues aux articles 4 et 5 du présent avenant. De même, lorsque la durée du temps de travail constatée à l'expiration de la période annuelle de modulation excédera la durée annuelle fixée à l'article 19. 1 ci-dessus, les heures effectuées au-delà sont considérées comme des heures supplémentaires et ouvrent droit à une majoration de salaire ou à un repos compensateur de remplacement dans les conditions prévues aux articles 4 et 5 du présent avenant, sous déduction des heures déjà rémunérées en qualité d'heures supplémentaires durant l'année, à raison :- d'une majoration de 10 % pour les heures effectuées entre 1 607 heures et 1 790 heures ;- d'une majoration de 20 % pour les heures effectuées entre 1 791 heures et 1 974 heures ;- d'une majoration de 50 % pour les heures effectuées au-delà de 1 974 heures. Amplitude de la modulation : L'horaire collectif peut varier d'une semaine à l'autre dans la limite d'un horaire hebdomadaire minimal fixé en période basse à 0 heure et d'un horaire hebdomadaire maximal en période haute fixé à 48 heures de travail effectif. Contingent annuel d'heures supplémentaires : Le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l'autorisation de l'inspecteur du travail, est fixé à 130 heures par an. Toutefois, ce contingent annuel est porté à 360 heures par an lorsque la modulation est construite sur la base d'une amplitude peu élevée, c'est-à-dire (1) :- soit comprise entre une limite inférieure de 31 heures et une limite supérieure de 39 heures ;- soit lorsque le volume d'heures modulées n'excède pas 70 heures par an et par salarié... 19. 7 Rémunération L'employeur aura le choix soit de calculer la rémunération mensuelle des salariés par rapport à l'horaire réel de travail, soit de lisser la rémunération. La décision sera prise en début de période de référence et s'appliquera pendant toute la période de référence considérée.
En cas de rémunération lissée, les entreprises assureront aux salariés concernés un lissage de leur rémunération mensuelle sur la base de l'horaire moyen de la modulation... ".
Ces textes légaux et conventionnels imposent, par conséquent, à l'employeur de respecter un certain nombre d'obligations pour qu'effectivement il puisse être question de modulation du temps de travail au sein de l'entreprise.
Or, les seules pièces que fournit la société Auralex à l'appui de l'existence d'une telle modulation sont, finalement, le contrat de travail à durée indéterminée souscrit avec Mme Laëticia X... et les avenants au dit contrat. En application de ces écrits, Mme Laëticia X... avait à effectuer : o 25 heures hebdomadaires jusqu'au 1er mai 2006 (temps partiel), o 39 heures hebdomadaires du 1er mai au 31 octobre 2006 (temps plein), o 25 heures hebdomadaires du 1er novembre 2006 au 1er mars 2007 (temps partiel), o 39 heures hebdomadaires à compter du 1er mars 2007 (temps plein).
Mme Laëticia X... était à temps partiel d'après son contrat de travail initial du 28 novembre 2005 et son avenant du 1er novembre 2006. Le contrat de travail précise : " Article 5- Durée du travail Le salarié exercera ses fonctions à temps partiel, à raison de 25 heures par semaine (soit une durée mensualisée de 108, 33 heures). Cette durée de travail sera répartie comme suit :- mardi : 4 heures-jeudi : 7 heures-samedi : 6 heures-dimanche : 8 heures. La répartition des horaires journaliers du salarié sera affichée dans l'entreprise, et il en aura connaissance 7 jours à l'avance, à défaut de délai différent en application des dispositions légales et conventionnelles applicables à l'entreprise. Toutefois, la répartition des horaires de travail du salarié au sein d'une même semaine pourra être modifiée en fonction des besoins de l'entreprise, notamment pour les raisons suivantes :- absence d'un salarié,- surcroît temporaire d'activité,- création d'un service. Article 6- Heures complémentaires Le salarié pourra être amené à effectuer des heures complémentaires au-delà du temps de travail fixé à l'article " Durée du travail " du présent contrat dans la limite du tiers de la durée hebdomadaire mentionnée à l'article précédent. La durée totale du travail, heures complémentaires comprises, restera en tout état de cause inférieure à la durée légale conventionnelle du travail.
Le salarié ne pourra refuser d'effectuer des heures complémentaires qui lui seraient demandées. Les heures complémentaires seront rémunérées conformément aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur. En tout état de cause, elles ne donneront pas lieu à majoration pour heures supplémentaires " Article 7- Rémunération En contrepartie de ses services, le salarié percevra une rémunération mensuelle brute de... correspondant à une durée de travail mensualisée de 108, 33 heures... ". L'avenant du 1er novembre 2006 prévoit : " Article 1 : Durée du travail À compter du 1er novembre 2006 et jusqu'au 30 avril 2007, le salarié exercera ses fonctions à temps partiel, à hauteur d'une durée de travail hebdomadaire de 25 heures, correspondant à une durée mensualisée de 108, 33 heures. La répartition des horaires journaliers du salarié sera affichée dans l'entreprise, et il en aura connaissance 7 jours à l'avance, à défaut de délai différent en application des dispositions légales et conventionnelles applicables à l'entreprise. Article 2 : Rémunération En contrepartie de ses services, le salarié percevra une rémunération mensuelle brute de... correspondant à une durée de travail mensualisée de 108, 33 heures... ". Or, les dispositions légales, comme les dispositions conventionnelles successivement applicables, ne permettent l'aménagement d'un temps partiel modulé qu'à l'année, ou à la saison pour les secondes. Dans une telle configuration, il ne peut non plus être question d'éventuelles heures complémentaires. De même, conformément aux dispositions conventionnelles : o l'employeur doit délivrer le programme indicatif annuel au salarié un mois avant le début de la période, soit l'année ou la saison, o une durée minimale hebdomadaire ou mensuelle est requise, à savoir les deux tiers de celle prévue au contrat qui est elle-même en principe de 24 heures, sauf accord écrit et express du salarié, o la durée du travail est elle aussi enserrée dans des règles, à savoir qu'elle ne peut être ni inférieure aux deux tiers, ni supérieure au tiers, de celle prévue au contrat. Les stipulations contractuelles des 28 novembre 2005 et 1er novembre 2006 ne répondent à aucune de ces prescriptions. Elles ne peuvent donc avoir valeur d'aménagement d'un temps partiel modulé à l'égard de Mme Laëticia X..., d'autant que la société Auralex ne peut produire le programme indicatif annuel qu'elle aurait pourtant dû remettre à Mme Laëticia X... si un tel temps partiel modulé avait été réellement instauré. En conséquence, le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Mme Laëticia X... avec la société Auralex, de même que son avenant ultérieur, sont soumis aux dispositions légales générales et conventionnelles régissant le temps partiel et les éventuelles heures complémentaires.
Mme Laëticia X... était à temps plein d'après les deux avenants en date des 1er mai 2006 et 1er mars 2007. Le premier mentionne : " Article 1 : Durée du travail À compter du 1er mai 2006 et jusqu'au 31 octobre 2006, le salarié exercera ses fonctions à temps complet, à hauteur d'une durée de travail hebdomadaire de 39 heures, correspondant à une durée mensualisée de 169 heures. La répartition des horaires journaliers du salarié sera affichée dans l'entreprise, et il en aura connaissance 7 jours à l'avance, à défaut de délai différent en application des dispositions légales et conventionnelles applicables à l'entreprise. Article 2 : Rémunération En contrepartie de ses services, le salarié percevra une rémunération mensuelle brute de... correspondant à une durée de travail mensualisée de 169 heures... ". Le second indique : " Article 1 : Durée du travail À compter du 1er mars 2007, le salarié exercera ses fonctions à temps complet, à hauteur d'une durée de travail hebdomadaire de 39 heures, correspondant à une durée mensualisée de 169 heures. La répartition des horaires journaliers du salarié sera affiché dans l'entreprise, et il en aura connaissance 7 jours à l'avance, à défaut de délai différent en application des dispositions légales et conventionnelles applicables à l'entreprise. Article 2 : Rémunération En contrepartie de ses services, le salarié percevra une rémunération mensuelle brute de... correspondant à une durée de travail mensualisée de 169 heures... ". Les dispositions légales, comme les dispositions conventionnelles successivement applicables, ne permettent de modulation du temps de travail autrement qu'à l'année, ou à la saison ou toute autre période qui n'excède pas douze mois consécutifs pour les secondes. De même, conformément aux dispositions conventionnelles : o l'employeur doit porter, par tous moyens, à la connaissance des salariés, une programmation indicative annuelle de la répartition du temps de travail, o dans le cadre de l'avenant no2, en cas d'horaire collectif, celui-ci peut varier d'une semaine sur l'autre, dans le cadre d'une limite minimum en période dite basse et d'une limite maximum en période dite haute, o si le calendrier est individualisé par salarié, il doit fixer une période dite moyenne/ haute d'activité et une période dite basse d'activité et l'employeur doit communiquer au salarié, en même temps que son bulletin de salaire, un document faisant état du décompte horaire du dit salarié, o des heures supplémentaires restent possibles-en cas de dépassement de l'horaire hebdomadaire prévu, qui donnent lieu soit à une majoration de salaire, soit à un repos compensateur de remplacement,- en cas de dépassement de la durée annuelle, qui donnent lieu soit à une majoration de salaire, soit à un repos compensateur de remplacement, sous déduction des heures supplémentaires déjà rémunérées au cours de l'année. Les stipulations contractuelles des 1er mai 2006 et 1er mars 2007 ne répondent à aucune de ces prescriptions. Elles ne peuvent donc avoir valeur de modulation à l'égard de Mme Laëticia X..., d'autant que la société Auralex ne peut produire, ni le programme indicatif annuel qu'elle aurait dû établir, ni la répartition annuelle si était appliqué dans l'établissement un horaire collectif, et pas plus, en cas de calendrier individualisé, le document récapitulatif du décompte horaire de Mme Laëticia X.... En conséquence, là encore, les avenants au contrat de travail de Mme Laëticia X..., portant ce dernier à temps plein, sont soumis aux dispositions légales générales et conventionnelles en la matière, quant aux heures supplémentaires et au repos compensateur généré par ces heures supplémentaires.
E) Dès lors, à s'en tenir au code du travail, la société Auralex avait à décompter et rémunérer :- d'une part, les heures complémentaires faites par Mme Laëticia X... au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail, chacune des heures complémentaires effectuées au-delà de ce dixième donnant lieu à une majoration de salaire de 25 % (article L. 212-4-4 du code du travail dans sa rédaction en vigueur à l'époque),- d'autre part, les heures supplémentaires faites par Mme Laëticia X... au-delà de la durée hebdomadaire légale ou de la durée considérée comme équivalente, les dites heures donnant lieu à une majoration de salaire dont le taux est fixé par une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ; l'article L. 212-5 du code du travail dans sa rédaction en vigueur à l'époque précise que le taux de majoration ne peut être inférieur à 10 % et, qu'à défaut de convention ou d'accord, chacune des huit premières heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de 25 % et les heures suivantes de 50 %, étant ajouté que les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile ; le même article L. 212-5 indique, par ailleurs, qu'une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires ainsi que des majorations prévues par un repos compensateur équivalent. Également, les heures supplémentaires ouvraient droit à repos compensateur au profit de Mme Laëticia X..., dans les termes de l'article L. 212-5-1 du code du travail dans sa rédaction en vigueur à l'époque.
Ces dispositions légales doivent, toutefois, être combinées avec les dispositions conventionnelles et les avenants no1 et no2 à la convention collective applicable qui prévoient quant à eux :
o Avenant no 1- en matière de temps partiel " Article 9. 4- Heures complémentaires Le nombre d'heures complémentaires effectuées au cours de la même semaine ou d'un même mois ne peut être supérieur au tiers de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue au contrat.
Les heures complémentaires effectuées au-delà du 1/ 10 de la durée initialement fixée au contrat seront majorées à 25 %. En contrepartie, une période minimale de travail continue de 2 heures par jour est prévue. Le salarié pourra avoir une interruption d'activité et bénéficiera des garanties prévues aux articles 9. 6 et 9. 7 du présent avenant. Le nombre d'heures complémentaires ne peut avoir pour effet de porter la durée du travail effectuée par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement au sein de l'entreprise ou de l'établissement ",- en matière de temps plein " Article 3- Durée du travail En application des dispositions de l'article L. 212-4 4e alinéa du code du travail, la durée hebdomadaire de travail équivalente est fixée à 39 heures pour toutes les entreprises. Les entreprises qui ont, à la date du présent accord, une durée collective de travail à 37 heures hebdomadaires par équivalence restent soumises à cette durée. Il est rappelé le principe de paiement des heures d'équivalence, Article 4- Heures supplémentaires Est considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif, accomplie à la demande de l'employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire de travail fixée à l'article 3, sous réserve de l'application des dispositifs spécifiques relatifs à l'aménagement du temps de travail tels que prévus à l'article 10 du présent avenant (modulation, cycle, etc.). Les 4 premières heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de 15 %, les 4 suivantes de 25 % et les autres à une majoration de 50 %. a) Toutefois, à l'intérieur d'une période de 3 mois ou 13 semaines, le paiement des heures supplémentaires définies ci-dessus peut être remplacé par un repos compensateur de remplacement de 115 % pour les 4 premières heures, de 125 % pour les 4 suivantes et de 150 % pour les autres. Les règles d'attribution de ce repos, notamment sa date et sa forme, sont définies au niveau de chaque entreprise par l'employeur après concertation du ou des salariés concernés en fonction des nécessités du service et des besoins de la clientèle. Ce repos est attribué selon des modalités qui dérogent aux règles fixées par l'article L. 212-5- l du code du travail. Ne donnent lieu au paiement des majorations financières prévues par l'article L. 212-5 du code du travail que les heures supplémentaires non compensées dans les conditions prévues au 3e alinéa du présent article à l'intérieur de la période de 3 mois ou 13 semaines.
b) En cas de recours au repos compensateur de remplacement, les dispositions de l'article 3 du décret du 31 mars 1999 s'appliquent comme suit : Dans chaque établissement ou partie d'établissement, le personnel dont les heures supplémentaires sont compensées en tout ou partie sous la forme du repos compensateur visé par l'article L. 212-5 du code du travail, est occupé sur la base d'un horaire nominatif et individuel dont un exemplaire est remis au salarié. Les chefs d'entreprise enregistrent sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci.
Ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail. Le salarié est tenu régulièrement informé de ses droits acquis en matière de repos compensateur sur son bulletin de paie ou sur une fiche annexée qui indique pour le mois considéré :- le nombre d'heures supplémentaires effectuées ;- le nombre d'heures de repos compensateur auxquelles elles ouvrent droit en application de l'article L. 212-5 ;- le nombre des heures de repos attribuées dans le cadre de ce dispositif,
Article 5- Contingent d'heures supplémentaires Le recours aux heures supplémentaires ne constitue pas un mode de gestion normal de l'activité mais les métiers de service restent dépendants de la demande de la clientèle et cela plus particulièrement dans la restauration. Le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l'autorisation de l'inspecteur du travail, est fixé à :-180 heures par an pour les établissements permanents ;-45 heures par trimestre civil pour les établissements saisonniers ",
o Avenant no 2- en matière de temps partiel " Article13. 4- Heures complémentaires Le nombre d'heures complémentaires effectuées au cours de la même semaine ou d'un même mois ne peut être supérieur au 1/ 3 de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue au contrat. Les heures complémentaires effectuées :- dans la limite de 1/ 10 de la durée initialement fixée au contrat seront majorées à 5 % ;- au-delà de 1/ 10 de la durée initialement fixée au contrat seront majorées à 25 %. En contrepartie, une période minimale de travail continue de 2 heures par jour est prévue. Le salarié pourra avoir une interruption d'activité et bénéficiera des garanties prévues aux articles 13. 6 et 13. 7 du présent avenant. Le nombre d'heures complémentaires ne peut avoir pour effet de porter la durée du travail effectuée par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement au sein de l'entreprise ou de l'établissement ",- en matière de temps plein " Article 3- Durée du travail En vertu des dispositions de l'article L. 212-5 du code du travail, la durée hebdomadaire de travail est fixée à 39 heures pour toutes les entreprises. Toutefois, les entreprises peuvent retenir une durée inférieure. Les entreprises qui à la date du présent accord appliquent une durée collective du travail inférieure à 39 heures restent soumises à cette durée, Article 4- Taux de majoration des heures effectuées au-delà de 35 heures Les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %. Les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %. Les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %, Article 5- Heures supplémentaires 5. 1 Définition Est considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif accomplie à la demande de l'employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail, soit 35 heures, sous réserve de l'application des dispositifs spécifiques relatifs à l'aménagement du temps de travail tels que prévus à l'article 10 du présent avenant (modulation, cycle, etc.). Le paiement des heures supplémentaires ainsi que leurs majorations définies ci-dessus peut être remplacé en tout ou partie par un repos compensateur de remplacement de 110 % pour les 4 premières heures, de 120 % pour les quatre suivantes et de 150 % pour les autres. Dans le respect de l'article L. 212-5-1 du code du travail, les règles d'attribution de ce repos, notamment sa date, sa périodicité et sa forme, sont définies au niveau de chaque entreprise par l'employeur, après concertation du ou des salariés concernés, en fonction des nécessités du service et des besoins de la clientèle. Lorsque les heures supplémentaires sont payées sous forme de repos compensateur, celui-ci doit être pris à l'intérieur d'une période de 12 mois consécutifs ou de 52 semaines.
Le chef d'entreprise enregistre obligatoirement sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci. Ce document est émargé par le salarié au moins 1 fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail. Le salarié est tenu régulièrement informé de ses droits acquis en matière de repos compensateur sur son bulletin de paie ou sur une fiche annexée qui indique pour le mois considéré :- le nombre d'heures supplémentaires effectuées ;- le nombre d'heures de repos compensateur auxquelles elles ouvrent droit en application de l'article L. 212-5 du code du travail ;- le nombre d'heures de repos attribuées dans le cadre de ce dispositif.... 5. 3 Contingent d'heures supplémentaires Les dispositions du 5 de l'article 21 de la convention collective nationale du 30 avril 1997 sont annulées et remplacées par les dispositions suivantes. Le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l'autorisation de l'inspecteur du travail, est ainsi fixé à :-360 heures par an pour les établissements permanents ;-90 heures par trimestre civil pour les établissements saisonniers ".
De ces dispositions légales et conventionnelles, successives pour ces dernières, il résulte que la société Auralex : o d'une part, ne pouvait remplacer le règlement des heures complémentaires accomplies par Mme Laëticia X... par un quelconque repos (cf l'attestation de sa comptable en pièce no16 déjà citée), mais devait bien rémunérer ces dernières avec la majoration adéquate, o d'autre part, devait, si elle entendait remplacer le règlement des heures supplémentaires accomplies par Mme Laëticia X... par un repos compensateur, respecter les prescriptions suivantes ce qu'elle ne justifie pas avoir fait-lors de la conclusion de l'avenant du 1er mai 2006. établir un horaire nominatif et individuel et en remettre un exemplaire à sa salariée,. enregistrer sur un registre ou tout autre document cet horaire, ainsi que les périodes de travail que la dite salariée avait réellement effectuées pour chacun des jours où l'horaire en question n'avait pas été appliqué,. faire émarger à sa salariée ce document, au moins une fois par semaine, et tenir celui-ci à la disposition de l'inspecteur du travail,- lors de la conclusion de l'avenant du 1er mars 2007. enregistrer sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de sa salariée, ainsi que les périodes de travail que la dite salariée avait réellement effectuées pour chacun des jours où l'horaire en question n'avait pas été appliqué,. faire émarger à sa salariée ce document, au moins une fois par semaine, et tenir celui-ci à la disposition de l'inspecteur du travail, o devait enfin, tenir régulièrement informée sa salariée de ses droits acquis en matière de repos compensateur sur son bulletin de paie ou sur une fiche annexée, indiquant pour le mois considéré :- le nombre d'heures supplémentaires effectuées,- le nombre d'heures de repos compensateur auxquelles ces heures supplémentaires ouvrent droit en application de l'article L. 212-5 du code du travail,- le nombre des heures de repos attribuées dans le cadre de ce dispositif.
En conséquence, la société Auralex ne pouvant pas exciper d'un régime de modulation du temps de travail, et ne fournissant aucun document relatif au décompte du temps de travail de Mme Laëticia X..., ainsi qu'elle le doit pourtant dans la limite de la prescription de cinq ans, le calcul d'heures complémentaires et supplémentaires réalisé par Mme Laëticia X... sera purement et simplement adopté.
Sera repris, année après année, le nombre d'heures complémentaires et supplémentaires faites par Mme Laëticia X..., confirmant en cela le jugement déféré, à savoir : o Heures complémentaires (sur une base contractuelle de 25 heures)- pour l'année 2005. semaine 39, 32 heures 50,. semaine 40, 24 heures 25,. semaine 44, 28 heures 75,. semaine 47, 6 heures 75,. semaine 48, 1 heure 75,. semaine 50, 17 heures 75,. semaine 52, 24 heures 25,
- pour l'année 2006. semaine 3, 3 heures 25,. semaine 9, 14 heures 75,. semaine 14, 23 heures,. semaine 15, 31 heures,. semaine 17, 18 heures 50,. semaine 44, 8 heures 75,. semaine 49, 18 heures 75,. semaine 52, 20 heures 75,- pour l'année 2007. semaine 7, 34 heures 75,. semaine 8, 27 heures 25,. semaine 9, 15 heures 75,
o Heures supplémentaires (sur une base contractuelle de 39 heures)- pour l'année 2006. semaine 18, 20 heures 50,. semaine 19, 0 heures 50,. semaine 21, 5 heures 25,. semaine 22, 2 heures,. semaine 23, 11 heures 75,. semaine 24, 15 heures 50,. semaine 28, 24 heures,. semaine 37, 6 heures 25,. semaine 39, 4 heures,- pour l'année 2007. semaine 10, 8 heures,. semaine 11, 5 heures 50,. semaine 12, 11 heures,. semaine 16, 17 heures 25,. semaine 17, 42 heures,. semaine 18, 9 heures 75,. semaine 19, 24 heures,. semaine 20, 8 heures,. semaine 21, 13 heures,. semaine 22, 12 heures 25,. semaine 23, 11 heures 25,. semaine 24, 13 heures,. semaine 25, 13 heures,. semaine 30, 12 heures 75,. semaine 32, 10 heures,. semaine 35, 13 heures 75,. semaine 37, 11 heures 50,. semaine 38, 19 heures,. semaine 41, 10 heures 75,. semaine 42, 0 heures 75,. semaine 43, 5 heures,. semaine 44, 4 heures 50,. semaine 45, 0 heures 25,. semaine 50, 7 heures 25.
* * * * Le principe des heures complémentaires et supplémentaires accomplies par Mme Laëticia X... étant ainsi posé, un expert-comptable pouvait parfaitement être commis par le premier magistrat afin d'éclairer ce dernier sur une question de fait requérant les lumières du dit expert (article 232 du code de procédure civile), ici " déterminer les sommes dues à la salariée au titre des majorations pour heures complémentaires et heures supplémentaires, de même que les repos compensateurs auxquels ouvrent droit les heures supplémentaires ". Il y a lieu, en conséquence, de confirmer à nouveau le jugement déféré sur ce point y compris en ce qu'il a mis la provision à valoir sur la rémunération de l'expert à la charge de la société Auralex.
* * * * La société Auralex sera condamnée à verser à Mme Laëticia X... 1000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, de même qu'elle sera condamnée aux dépens de la présente instance.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement,
DÉCLARE recevable l'appel de la société Auralex contre le jugement du conseil de prud'hommes du Mans du 9 octobre 2009,
CONFIRME la décision déférée en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
CONDAMNE la société Auralex à verser à Mme Laëticia X... 1000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel,
CONDAMNE la société Auralex aux entiers dépens de l'instance d'appel.
