| France, Cour d'appel d'Angers, Chambre sociale, 28 août 2012, 10/02402

COUR D'APPEL
D'ANGERS
Chambre Sociale

ARRÊT N

BAP/ AT

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 02402

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 06 Septembre 2010, enregistrée sous le no 09/ 00481

ARRÊT DU 28 Août 2012

APPELANTS :

Monsieur Alain X...
...
72400 LA FERTE BERNARD

présent, assisté de Maître Gildas BONRAISIN, avocat au barreau du MANS

Madame Nathalie Y...
...
20230 SANTA LUCIA DI MORIANI

présente

INTIMES :

Monsieur Michel Z...
...
72000 LE MANS

présent

Madame Martine D... mandataire ad hoc de la SCM RODIN selon ordonnance du président tgi le Mans du 24/ 09/ 2010
...
72000 LE MANS

représentée par Maître Valérie MOINE, avocat au barreau du MANS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 27 Mars 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Anne DUFAU, assesseur

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

ARRÊT :
du 28 Août 2012, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*******

FAITS ET PROCÉDURE

Mme Nathalie Y...a été engagée le 1er octobre 1990 par la SCM Rodin, cabinet d'ophtalmologie fondé le 2 janvier 1986 par les docteurs Alain X... et Michel Z...sis à La Ferté Bernard, en qualité de secrétaire-réceptionniste, coefficient 130 de la convention collective du personnel des cabinets médicaux, contre une rémunération brute mensuelle de 5 564 francs pour 169 heures de travail.
Elle était, selon son dernier bulletin de salaire, classée au coefficient 209, pour une rémunération brute mensuelle de 2 166 euros.

La SCM Rodin a été dissoute amiablement le 31 août 2008, sa liquidation étant assurée par MM. X... et Z....

Le docteur X... est resté seul à exploiter le cabinet, cette situation emportant transfert du contrat de travail de Mme Y..., ce qu'il a confirmé à cette dernière suivant avenant en date du 8 septembre 2008, à effet au 1er septembre précédent.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 1er septembre 2008, qui spécifiait également l'annulation d'un précédent envoi remontant à courant juillet 2008, M. X... a proposé à Mme Y...une modification de son contrat de travail, à savoir une réduction de son temps de travail, de 39 heures à 17 heures par semaine, accompagnée d'une diminution corrélative de sa rémunération brute mensuelle, de 2 166 euros à 1 095 euros, ce pour " raisons économiques ".
Mme Y..., à laquelle avait été laissé un mois afin de donner sa réponse, a fait savoir au docteur X... son refus, par lettre du 26 septembre 2008.

Elle a été convoquée par M. X... à un entretien préalable en vue d'un licenciement pour motif économique, par courrier recommandé avec accusé de réception du 15 octobre 2008.
L'entretien préalable s'est tenu le 28 octobre 2008.
Mme Y...a été licenciée par M. X..., effectivement pour motif économique, impossibilité du maintien du contrat de travail aux conditions initiales et impossibilité de reclassement, par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 novembre 2008.

Mme Y...était depuis le 15 novembre 2005 en arrêt de travail, situation qui persistait lors de son licenciement.
La maladie dont elle était atteinte a été prise en compte, le 19 mai 2006, par la caisse primaire d'assurance maladie au titre de la législation relative aux risques professionnels du tableau 57, " épaule enraidie ", et elle a été considérée comme consolidée le 21 septembre 2009.
Elle n'en est pas moins demeurée en arrêt de travail pour maladie et a, finalement, été placée en invalidité 1ère catégorie, le 24 janvier 2011.

Elle avait été remplacée à son poste de secrétaire-réceptionniste, tant par la SCM Rodin, que par le docteur X....
La dernière personne embauchée à cette fin, Mme Sandrine A..., a vu les contrats de travail à durée déterminée dont elle bénéficiait depuis le 5 mars 2008, transformés en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet le 9 novembre 2008, à effet au 10 suivant, ramené, par avenant du 22 décembre 2008, à effet au 1er janvier 2009, à 18 heures de travail par semaine avec une diminution corollaire de sa rémunération.

Mme Y...a saisi le conseil de prud'hommes du Mans le 3 août 2009. Dans le cours de la procédure, la liquidation amiable de la SCM Rodin a été clôturée, celle-ci étant radiée du registre du commerce et des sociétés le 20 novembre 2009, à effet au 15 octobre précédent. Mme Y...a obtenu du président du tribunal de grande instance du Mans, le 29 mars 2010, une ordonnance, au visa de l'article 1844-4 du code civil, désignant Mme D..., en qualité d'administrateur ad hoc de la SCM Rodin.
Mme Y...a demandé au conseil de prud'hommes que :
- il soit dit que le transfert frauduleux de son contrat de travail engage la responsabilité solidaire des anciens associés de la SCM Rodin,
- MM. Alain X... et Michel Z...soient condamnés solidairement, dès lors, à lui payer les sommes suivantes
o 4 332 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 433, 20 euros de congés payés afférents,
o 3 267, 37euros de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés,
o 4 259, 64 euros de rappel d'indemnité complémentaire de prévoyance du 1er mai 2006 au 31 août 2008,
o 249 464, 72euros de dommages et intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices résultant de la rupture de son contrat de travail,
o 2 166 euros au titre de I'irrégularité de la procédure,
o 4186, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- M. Alain X... soit condamné à lui payer, au titre des indemnités complémentaires de prévoyance entre le 1er septembre et le 7 novembre 2008, la somme de 339, 76 euros,
- il soit dit que M. Alain X..., M. Michel Z...et la SCM Rodin représentée par son administrateur ad hoc devront effectuer auprès des organismes de retraite complémentaire les démarches nécessaires à l'octroi des points de retraite complémentaire dont elle a été privée depuis la reconnaissance de sa maladie professionnelle, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir,
- il soit dit que M. Alain X... devra solliciter auprès de Vauban humanis prévoyance le maintien à son profit des garanties du contrat de prévoyance, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir,
- il soit ordonné à M. Alain X... et à la SCM Rodin représentée par son administrateur ad hoc d'effectuer toutes les démarches auprès des organismes de retraite complémentaire concernés, pour que lui soient attribués les points de retraite complémentaires acquis au cours de sa maladie professionnelle et jusqu'à la rupture du contrat de travail, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir,
- il soit ordonné la remise d'un bulletin de paie et d'une attestation ASSEDIC conformes,
- il soit dit que l'exécution provisoire est de droit sur les sommes à caractère salarial et que celles-ci porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,
- l'exécution provisoire soit ordonnée sur les créances indemnitaires et il soit dit que celles-ci porteront intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir,
- MM. Alain X... et Michel Z...soient condamnés solidairement aux entiers dépens, par application de l'article 696 du code de procédure civile, en ce compris la rémunération du représentant ad hoc de la SCM Rodin.

Le conseil de prud'hommes, par jugement du 6 septembre 2010 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, a :
- dit que le transfert du contrat de travail de Mme Nathalie Y...était régulier, et en conséquence débouté celle-ci de sa demande à ce titre,
- condamné M. Alain X... à verser à Mme Nathalie Y...les sommes suivantes
o 4 332 euros d'indemnité de préavis,
o 433, 20 euros de congés payés y afférents,
o 3 267, 37 euros d'indemnité compensatrice de congés payés,
o 4 259, 64 euros d'indemnité complémentaire de prévoyance,
o 339, 76 euros d'indemnité complémentaire de prévoyance,
- ordonné à M. Alain X... d'effectuer auprès des organismes de retraite complémentaire une démarche en vue de l'octroi des points de retraite complémentaire acquis lors de la maladie professionnelle et jusqu'à la rupture du contrat le travail de Mme Nathalie Y..., sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du présent,
- ordonné à M. Alain X... de maintenir les garanties du contrat de prévoyance relativement à Mme Nathalie Y...auprès de Vauban humanis prévoyance, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du présent,
- ordonné la remise des bulletins de salaires rectifiés et de l'attestation ASSEDIC conforme,
- dit que le licenciement de Mme Nathalie Y...est sans cause réelle et sérieuse,
- condamné M. Alain X... à payer les sommes suivantes
o 28 727, 12 euros de dommages et intérêts pour tous les chefs de préjudice résultant de la rupture du contrat de travail,
o 2 166 euros au titre de l'irrégularité de procédure,
o 2 093 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné M. Alain X... aux entiers dépens, par application de l'article 696 du code de procédure civile, en ce compris la rémunération du représentant ad hoc de la SCM Rodin,
- ordonné l'exécution provisoire du présent,
- dit que les sommes porteront " intérêt légal " à compter de la décision à venir,- débouté M. Alain X... de sa demande reconventionnelle du chef de l'article 700 du code de procédure civile,
- dit que M. Michel Z...n'avait jamais été juridiquement l'employeur de Mme Nathalie Y...et, en conséquence, condamné celle-ci à lui verser 750 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté M. Michel Z...de sa demande de dommages et intérêts pour procédure vexatoire et abusive.

Cette décision a été notifiée :
- à Mme Y...le 9 septembre 2010,
- au docteur X... en sa qualité de liquidateur de la SCM Rodin et en son nom personnel le 10 septembre 2010,
- au docteur Z...en sa qualité de liquidateur de la SCM Rodin le 13 septembre 2010 et en son nom personnel le 9 septembre 2010.
Présentée à la SCM Rodin le 9 septembre 2010, elle n'a pu être distribuée au motif d'une boîte non identifiable.

M. X... en a formé régulièrement appel, par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 27 septembre 2010.
Mme Y...en a fait de même, par courrier recommandé avec accusé de réception posté le 1er octobre 2010, excluant toutefois de cet appel les dispositions du jugement mettant hors de cause le docteur Z....
Suivant ordonnance du 8 février 2011 du conseiller chargé de la mise en état, les appels ont été joints.

Mme Y...a obtenu deux décisions successives du président du tribunal de grande instance du Mans, les 24 septembre 2010 et 14 septembre 2011, prolongeant la désignation de Mme D... en tant qu'administrateur ad hoc de la SCM Rodin, dans le dernier état jusqu'au 30 septembre 2012.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions déposées le 12 mars 2012 reprises oralement et complétées à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, M. Alain X... ne maintient pas son appel des chefs du jugement déféré qui l'ont condamné à verser à Mme Nathalie Y...:
o 4 332 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 433, 20 euros de congés payés afférents,
o 3 267, 37 euros d'indemnité compensatrice de congés payés,
sommes qu'il indique avoir d'ailleurs réglées.
En revanche, il sollicite toujours l'infirmation du même en ce qu'il l'a condamné à verser à Mme Nathalie Y...:
o 28 721, 12 euros de dommages et intérêts, tous préjudices confondus, au titre de la rupture du contrat de travail et, subsidiairement, si la cour estimait que le licenciement prononcé est sans cause réelle et sérieuse, en réduire le quantum et, encore plus subsidiairement, confirmer cette décision,
o 2 166 euros pour irrégularité de la procédure de licenciement et, subsidiairement, en réduire le quantum,
o 4 259, 64 euros et 339, 76 euros d'indemnité complémentaire de prévoyance et, condamner Mme Nathalie Y...à rembourser les dites sommes payées au titre de l'exécution provisoire ordonnée.
Il demande également que :
- il soit jugé que Mme Nathalie Y...ne peut prétendre à la portabilité des frais de santé instaurée par la loi Evin et, en tout état de cause, relever les démarches qu'il a entreprises à ce propos ensuite de la décision du conseil de prud'hommes,
- il soit noté que la situation de Mme Nathalie Y...a été régularisée en terme de points de retraite complémentaire et constater ses démarches à ce titre ensuite de la décision du conseil de prud'hommes,
- Mme Nathalie Y...soit déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive de l'attestation Pôle emploi.

Il fait valoir que :
- certes, la convocation à l'entretien préalable en vue d'un licenciement ne mentionne que pour partie l'adresse de l'inspection du travail et omet celle de la mairie, mais le préjudice qui en résulte pour Mme Y...ne peut être évalué à plus qu'à l'euro symbolique,
- il a été contraint, en lien avec la dissolution de la SCM Rodin, le cabinet ne comptant plus qu'un médecin ophtalmologiste, n'étant plus nécessaire, dès lors, de disposer d'une secrétaire-réceptionniste à temps plein, de proposer à Mme Y...une modification de son contrat de travail, proposition qui lui a été faite dans les formes légales ; Mme Y...l'ayant refusée, son licenciement ne pouvait que suivre, licenciement prononcé aussi dans les formes légales et, ce n'est pas le transfert du contrat de travail de Mme Y...à son profit qui l'interdisait ; Mme Y...ne peut, en tout cas, tirer un quelconque argument du fait que la proposition en question avait été formulée au mois de juillet 2008, par erreur,
- pas plus, Mme Y...ne peut parler de nullité de la rupture du contrat de travail, ni d'une éventuelle discrimination à son encontre à raison de son état de santé ; la rupture de son contrat de travail était possible, bien qu'elle soit toujours en arrêt de travail pour maladie professionnelle, et il a clairement explicité les motifs y conduisant dans la lettre de licenciement ; les conditions dans lesquelles l'embauche de sa remplaçante s'est réalisée ne sont pas en contradiction,

- Mme Y...ne peut non plus prétendre à un rappel d'indemnité complémentaire de prévoyance, comme elle a peut-être pu le croire à la suite d'un courrier maladroit de sa part, les services de Vauban-Humanis l'ayant toutefois informée de la réalité de la situation,
- la loi du 31 décembre 1989, dite loi Evin, n'avait pas à s'appliquer et le contrat prévoyance Vauban-Humanis avait vocation, en conséquence, en référence à la convention collective, à s'interrompre, quant à Mme Y..., à la date de la rupture de son contrat de travail ; il n'empêche que, pour faire suite aux demandes de Mme Y..., il s'est manifesté auprès de Vauban-Humanis,
- il s'est également tourné vers les services de Vauban-Humanis ensuite de la décision du conseil de prud'hommes relative aux points de retraite complémentaire et, s'il n'a pu avoir accès directement à la situation, celle-ci est néanmoins régularisée,
- il avait bien, lors du licenciement, délivré à Mme Y...une attestation Pôle emploi ; si le jugement a ordonné qu'il remette une attestation rectifiée, le fait de l'appel des deux parties et l'absence de manifestation de Mme Y...auprès de lui ont concouru à ce qu'il ne s'exécute pas immédiatement ; il demeure que les régularisations nécessaires ont depuis été opérées et, Mme Y...a été intégralement remplie de ses droits.

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À l'audience, oralement, reprenant également ses conclusions écrites déposées le 8 mars 2012 ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, Mme Nathalie Y...sollicite, à la fois, la confirmation pour partie, l'infirmation pour partie, outre qu'il soit ajouté au jugement déféré.
Elle demande, si la cour devait estimer qu'il y a collusion frauduleuse de ses employeurs successifs, de réformer partiellement la décision, et de dire que la mise en œ uvre de la procédure de licenciement et la rupture de son contrat de travail engagent la responsabilité de M. X... et/ ou de la SCM Rodin représentée par son mandataire ad hoc, Mme D....
Par ailleurs, elle sollicite que le jugement entrepris soit confirmé :
# sur le principe des condamnations à
o 4 332 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 433, 20 euros de congés payés afférents,
o 3 267, 37 euros d'indemnité compensatrice de congés payés,
o 4 259, 64 euros d'indemnité complémentaire de prévoyance due entre le 1er mai 2006 et le 31 août 2008,
o 339, 76 euros d'indemnité complémentaire de prévoyance due entre le 1er septembre et le 7 novembre 2008,
ces sommes portant intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, M. X... et/ ou la SCM Rodin représentée par son mandataire ad hoc étant condamnés à les lui régler,
# quant au fait qu'il a ordonné à M. X... de
o maintenir, pour ce qui la concerne, les garanties du contrat de prévoyance auprès de Vauban humanis prévoyance, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement du conseil des prud'hommes, outre qu'il soit ordonné, à compter de l'arrêt à venir, de lui maintenir ces garanties de prévoyance, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, condamnant M. B...et/ ou la SCM Rodin représentée par son mandataire ad hoc à effectuer les démarches,
o faire le nécessaire pour l'octroi des points de retraite complémentaire acquis lors de sa maladie professionnelle et jusqu'à la rupture de son contrat de travail, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement du conseil des prud'hommes, condamnant toutefois M. X... et/ ou la SCM Rodin représentée par son mandataire ad hoc à effectuer ces démarches,
o lui remettre le bulletin de salaire et l'attestation Assedic/ Pôle emploi conformes, et que M. X... soit, au surplus, condamné à lui payer la somme de 3 000 euros pour leur remise tardive.

Également, elle demande :
- de dire
# au principal, qu'elle a fait l'objet d'un licenciement nul et discriminatoire,
# à tout le moins, que son licenciement est abusif et dépourvu de cause réelle et sérieuse, confirmant le jugement déféré en son principe,
- en tout état de cause, que M. X... et/ ou la SCM Rodin représentée par son mandataire ad hoc soient condamnés à lui payer la somme de 261 399, 83 euros de dommages et intérêts au titre de la rupture de son contrat de travail,
- de confirmer le jugement entrepris quant aux 2 166 euros d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement menée, tout en condamnant M. X... et/ ou la SCM Rodin représentée par son mandataire ad hoc à les verser.
Encore, elle sollicite que M. X... et/ ou la SCM Rodin représentée par son mandataire ad hoc soient condamnés à
-lui payer
# 60 000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct de la rupture de son contrat de travail, au visa des articles 1382 et 1383 du code civil,
# 6 338, 80 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- supporter les entiers dépens, par application de l'article 696 du code de procédure civile, en ce compris la rémunération de l'administrateur ad hoc de la SCM Rodin, désigné selon les ordonnances des 29 mars 2010, 24 septembre 2010, 14 septembre 2011, de tous frais passés, présents et futurs engagés dans l'exercice de sa mission,
ces sommes portant intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir.

Elle réplique que :
- la dissolution de la SCM Rodin ne s'imposait pas, l'objet social persistant, malgré le départ du docteur Z..., ; cette dissolution n'a été prononcée qu'afin de trouver à son licenciement, qui était d'ores et déjà arrêté, une prétendue cause économique ainsi que le démontrent, notamment, le procès-verbal de l'assemblée générale de la SCM Rodin en date du 30 avril 2008, de même que la première proposition de modification de son contrat de travail que lui a fait tenir le docteur X... le 10 juillet 2008, alors que la dissolution de la SCM Rodin n'avait même pas eu lieu et qu'il n'était donc pas encore son employeur, aussi le contrat d'adhésion prévoyance souscrit par le docteur X... le 1er septembre 2008 sur lequel ne figurent les noms que de sa remplaçante et de la femme de ménage à temps partiel, autre salariée du cabinet ; il ne s'agissait, ni plus ni moins, dans le cadre d'une collusion frauduleuse entre les associés de l'époque, que de faire échec, tant aux règles relatives au transfert des contrats de travail en cas de modification de la situation juridique de l'employeur, qu'à celles protectrices du salarié, en maladie professionnelle, et qui doit retrouver son poste à son retour dans son emploi,
- son licenciement est nul à deux titres
# étant en arrêt de travail du fait de sa maladie professionnelle, son contrat de travail était suspendu et ne pouvait donc subir aucune modification, pas plus qu'elle ne pouvait être licenciée ; le docteur X... ne peut arguer d'une quelconque impossibilité de maintenir son contrat de travail pour une raison autre que sa maladie professionnelle, alors que son poste n'a pas été supprimé, mais a au contraire donné lieu à une embauche à temps complet ; le motif économique du licenciement serait-il retenu, il ne caractérise pas, à lui seul, l'impossibilité pour le docteur X... de maintenir son contrat de travail,
# également, le docteur X... a fait preuve d'une attitude discriminatoire à son égard, en lien avec son état de santé, ce qui représente la vraie raison du licenciement ; alors qu'antérieurement elle avait toujours donné toute satisfaction dans son travail, sa maladie ayant été déclarée due à ses conditions de travail, au lieu de prévoir une adaptation nécessaire de son poste de travail et bien qu'ayant encore besoin d'une secrétaire-réceptionniste, il a préféré la licencier ;

- le licenciement est, de toute façon, sans cause réelle et sérieuse, alors que son refus d'accepter la modification proposée ne peut lui être opposé à faute ; de plus, le docteur X... évoque dans la lettre de licenciement, pour la première fois, et sans aucun justificatif, des problèmes de santé qui le conduiraient à diminuer son activité, alors que, quand bien même ces problèmes existeraient, ils ne pourraient constituer une cause économique de licenciement qu'en cas de cessation complète d'activité ; par ailleurs, aucune recherche de reclassement n'a été opérée,
- le licenciement est irrégulier, l'adresse des services figurant dans la lettre de licenciement étant soit incomplète, soit absente,
- la convention collective du personnel des cabinets médicaux fait obligation à l'employeur de souscrire un régime de prévoyance pour ses salariés non cadres ayant plus d'un an d'ancienneté ; or,
# la SCM Rodin n'a pas déclaré à Vauban humanis le fait qu'elle était en arrêt de travail maladie professionnelle, ce qui l'a privée du complément auquel elle avait droit, outre les indemnités journalières de la sécurité sociale,
# le docteur X..., lorsqu'il a souscrit un nouveau contrat de prévoyance auprès de Vauban humanis, ne l'a pas inscrite au nombre de ses salariés devant en bénéficier,
- ayant fait sa demande dans le délai prescrit par la loi du 31 décembre 1989, dite loi Evin, elle est en droit de bénéficier du maintien des garanties prévoyance Vauban humanis à titre individuel,
- ne lui ont pas plus, du fait de la carence de la SCM Rodin et de M. X..., été comptabilisés les points retraite complémentaire auxquels sa maladie professionnelle ouvrait droit,
- M. X..., bien que la décision du conseil de prud'hommes soit exécutoire, ne lui a pas fourni l'attestation Pôle emploi rectifiée qui était nécessaire à la reconnaissance de ses droits au chômage et, elle a finalement été contrainte de mandater un huissier pour l'obtenir, et encore au départ, celle-ci était complétée incorrectement ce qui a encore retardé son indemnisation.

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À l'audience, Mme D..., mandataire ad hoc de la SCM Rodin, s'en est rapportée à l'appréciation de la cour, tout en soulignant qu'à la date du licenciement de Mme Nathalie Y..., elle n'était plus son employeur.

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M. Z...avait été convoqué pour l'audience par le greffe de la cour, par lettre recommandée avec accusé de réception qui lui a été distribuée le 9 septembre 2011.
Il n'a pas comparu et n'était pas non plus représenté.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la collusion frauduleuse

Il ne fait pas débat que :
- la SCM Rodin était l'employeur de Mme Nathalie Y...jusqu'au 31 août 2008,
- cette structure comptait deux associés, les docteurs X... et Z...,
- avec le retrait du docteur Z..., la dissolution anticipée de la SCM Rodin et la poursuite de l'exploitation du cabinet d'ophtalmologie par le seul docteur X..., par application de l'article L. 1224-1 du code du travail, le contrat de travail de Mme Y..., bien que suspendu du fait de son arrêt de travail maladie professionnelle, a été transféré à M. Alain X... le 1er septembre 2008.

L'article L. 1224-1 dispose :
" Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ".
Un contrat de travail existant est, par conséquent, transféré de plein droit.
En principe, ce contrat continue de s'exécuter chez le nouvel employeur aux conditions en vigueur chez le précédent. Cependant, ce principe ne s'oppose pas à ce que le nouvel employeur apporte des modifications au dit contrat, qui peuvent, le cas échéant, déboucher sur sa rupture.
Les dites modifications, de même que le licenciement qui peut advenir, sont l'objet d'un strict contrôle du juge, en ce qu'ils ne sauraient avoir pour but d'éluder les dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 précité, ce qui équivaudrait à un détournement de procédure.

De même, le salarié absent par suite d'une maladie professionnelle est, conformément aux articles L. 1226-7 et L. 1226-9 du code du travail, protégé tant que son contrat de travail est suspendu. Cette protection ne cesse pas à la date de la consolidation par la caisse primaire d'assurance maladie, et se poursuit tant que la visite médicale de reprise n'a pas eu lieu. Ainsi, il est en principe interdit à l'employeur de résilier le contrat pendant la période de suspension, sauf cas limitativement énoncés par la loi.
Ces dispositions sont également d'ordre public et, là encore, le juge doit se montrer particulièrement vigilant à leur respect effectif.

Si Mme Y...évoque une collusion frauduleuse entre la SCM Rodin et M. X..., destinée à faire échec aux règles ci-dessus rappelées, les éléments qu'elle cite à l'appui sont insuffisants à le démontrer.
Ce n'est pas, en effet, parce que les docteurs X... et Z..., lors de l'assemblée générale qui s'est tenue le 30 avril 2008, dans la perspective de la cessation de l'exploitation commune de leur cabinet d'ophtalmologie et de la dissolution de la SCM Rodin qui avait été constituée afin de permettre la dite exploitation, ont, entre autres, arrêté les modalités de prise en charge du coût des ruptures (licenciement pour motif économique ou mise ou départ à la retraite) des contrats de travail des salariés, pris au sens générique du terme, que cela révèle, à soi seul, leur collusion frauduleuse et leur volonté de mettre en échec les dispositions du code du travail évoquées. Même si, en application de l'article L. 1224-2 du code du travail, les indemnités liées à la rupture naissent à la date de cette rupture et incombent à l'employeur qui l'a prononcée, il ressort aussi de la liberté contractuelle des parties en cause, cédant et cessionnaire, de prendre des dispositions éventuellement différentes, sauf à prouver que la convention alors souscrite repose sur une cause illicite au sens des articles 1131 et suivants du code civil, ce que Mme Y...ne fait pas.
En tout cas, l'attestation imprécise de Mme C...produite par Mme Y..., personne qui a un temps remplacé cette dernière dans ses fonctions de secrétaire-réceptionniste, et qui rapporte qu'au printemps 2006 elle a " vu et lu une feuille manuscrite du Docteur... X...... à l'intention de son associé le Docteur... Z..." qui " formulait la volonté de chercher et de trouver avec celui-ci un motif de licenciement à l'encontre de Madame Y...", ne saurait constituer la preuve requise, d'autant que l'épisode évoqué remonte à plus de deux ans avant la dissolution de la SCM Rodin et le licenciement de Mme Y....
Pas plus, qu'une modification de son contrat de travail pour " des raisons économiques liées à la dissolution de la SCM RODIN au 30 août 2008 " ait été proposée à Mme Y..., dès le mois de juillet 2008, n'apparaît significatif de la collusion frauduleuse dénoncée, alors que le courrier est à l'en-tête et signé par le seul docteur B..., et même si celui-ci emploie, dans le corps de l'écrit, le pronom " nous ".

Encore moins, que M. X... n'ait pas mentionné le nom de Mme Y...dans la liste des salariés, pour lesquels, par application de la convention collective, il souscrivait un régime complémentaire de prévoyance, ne peut être révélateur d'une collusion frauduleuse avec la SCM Rodin, alors que justement cette souscription était en lien avec le fait, qu'au 1er septembre 2008, c'était le docteur X..., et non plus la SCM Rodin qui, étant devenu l'employeur des dits salariés, était dans l'obligation de leur assurer un régime complémentaire de prévoyance.

Dans ces conditions, la demande de Mme Y...de voir prononcer des condamnations solidaires à M. X... et à la SCM Rodin ne peut prospérer, et la décision des premiers juges sera confirmée, au moins en ce qu'elle a dit que le transfert du contrat de travail de Mme Y...n'était pas frauduleux et, a débouté Mme Y...de ses demandes financières de ce chef.

Par ailleurs, les décisions qui viendraient à être prises ne peuvent, en application de l'article L. 1224-2 précité, concerner que le docteur B...et non la SCM Rodin, prise en la personne de Mme D..., son mandataire ad hoc.
En effet, l'article susvisé dispose :
" Le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification... ".
Il appartiendrait à M. B..., si cela s'avérait nécessaire, d'attraire en remboursement l'ancien employeur, pour la part des créances des contrats de travail en cours lors du changement d'employeur.
La SCM Rodin, en la personne de son mandataire ad hoc, sera donc mise hors de cause.

Sur le licenciement

Lors du licenciement de Mme Nathalie Y...par M. Alain X..., le 7 novembre 2008, celle-ci était en arrêt de travail pour maladie professionnelle, circonstance que le docteur X... ne prétend pas avoir ignoré.

Le licenciement de Mme Y...a été précédé, le 1er septembre 2008, par un courrier du docteur X..., par lequel celui-ci lui proposait la modification suivante de son contrat de travail
" Ce courrier annule et remplace celui précédemment établi concernant la modification de votre contrat de travail : notre proposition de diminution d'horaire de travail ne pouvant vous être adressée qu'après la dissolution de la SCM RODIN, soit à compter du 1er septembre 2008.
Nous vous confirmons, donc, par la présente que pour les raisons économiques mentionnées ci-après, nous sommes amenés à vous proposer une modification de votre contrat de travail :
- dissolution de la SCM RODIN au 30/ 8/ 2008,
- au cabinet d'ophtalmologie, il ne restera donc qu'un seul praticien au lieu de deux,
- diminution du temps de travail du secrétariat et de la réception.
Cette modification se traduit par :
- une diminution de votre horaire hebdomadaire de travail qui passera de 39 heures à 17 heures,
- la nouvelle répartition de votre temps de travail sera la suivante :
. lundi sept heures
. jeudi cinq heures
. vendredi cinq heures
-une diminution de votre salaire proportionnelle à la diminution de votre temps de travail, soit 2 166 euros environ en brut pour 39 heures hebdomadaires (avant modification) 1 095 euros environ en brut pour 17 heures hebdomadaires (après modification).
Conformément à l'article L321-1-2 du Code du travail, vous disposez d'un délai d'un mois à réception de la présente pour faire connaître votre refus ou votre acceptation, le défaut de réponse de votre part dans ce délai d'un mois entraîne acceptation de votre part.
Votre décision devra nous être notifiée par un nouvel écrit : celui que vous nous avez adressé ne pouvant tenir lieu de réponse ".

Mme Y...a refusé cette proposition le 26 septembre 2008.

Elle a alors, le 15 octobre 2008, été convoquée à un entretien préalable en vue d'un licenciement pour motif économique, qui est intervenu trois semaines plus tard par une lettre, qui fixe les limites du litige, libellée en ces termes :
" Lors de, notre entretien du 28 octobre 2008, nous avons exposé les raisons qui nous amenaient à envisager votre licenciement pour motif économique.
Nous sommes au regret de devoir vous informer par la présente que nous sommes contraints de poursuivre notre projet et de prononcer votre licenciement pour le motif économique qui vous a été exposé lors de notre entretien précité du 28/ 10/ 2008, à savoir :
- proposition de diminution du temps de travail du fait de la diminution d'activité de l'employeur au cabinet d'OPHTALMOLOGIE
problèmes de santé de Monsieur A. X... : diminution du temps de travail au cabinet d'OPHTALMOLOGIE
diminution des travaux de secrétariat et de réception.
- en application de l'article L. 1222-6 du Code du Travail, proposition par courrier en recommandé avec AR du 1/ 09/ 2008 d'une réduction de votre horaire de travail à 17 heures hebdomadaires, vous avez refusé cette proposition par courrier du 26/ 9/ 2008.
- impossibilité de maintien de votre contrat de travail aux conditions initiales,
- impossibilité de reclassement à un autre poste de travail.
Nous vous rappelons que vous avez encore jusqu'au 12 novembre 2008 pour adhérer à la convention de reclassement personnalisé qui vous a été proposée le 28 octobre 2008. À défaut de réponse dans ce délai, vous serez présumée refuser ce dispositif.
Si à la date du 12/ 11/ 2008, vous avez refusé d'adhérer à ce dispositif, ou si vous ne nous avez pas fait connaître votre décision, la présente lettre constituera la notification de votre licenciement pour motif économique, auquel cas, la date de première présentation de cette lettre recommandée par La Poste fixera le terme de votre contrat de travail.
Nous vous informons par ailleurs que, conformément à l'article L. 1233-45 du Code du travail, vous bénéficiez d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de votre contrat de travail. Pour ce faire, vous devez nous faire part de votre désir d'user de cette priorité dans ce délai d'un an.
Cette priorité concerne soit votre qualification actuelle, soit toute qualification que vous pourriez acquérir, et dont vous nous informeriez.
Dans tous les cas, au terme de votre contrat de travail, nous tiendrons à votre disposition votre certificat de travail, votre attestation ASSEDIC et le montant des sommes vous restant dues ".

S'il n'est pas interdit à un employeur de licencier un salarié dont le contrat de travail est suspendu pour cause de maladie professionnelle, l'article L. 1226-9 du code du travail impose que l'employeur justifie, à l'appui de cette rupture, soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie.
De plus, le courrier de licenciement doit être motivé en fonction des spécifications du dit article.

La lettre de licenciement adressée par le docteur X... à Mme Y...répond à cette obligation de motivation particulière, en ce qu'elle énonce, d'une part, l'impossibilité du maintien du contrat de travail " aux conditions initiales ", d'autre part, le motif économique qui sous-tend cette impossibilité.

Néanmoins, l'existence d'une cause économique de licenciement ne constitue pas nécessairement l'impossibilité de maintenir le contrat de travail du salarié pour un motif étranger à la maladie professionnelle. Le juge doit rechercher, si le motif économique invoqué à l'appui du licenciement du salarié en arrêt de travail pour maladie professionnelle, constitue bien l'impossibilité requise par l'article L. 1226-9.

L'article L. 1233-3 du code du travail indique que " constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ".
Sont également reconnus comme pouvant fonder une telle mesure, la réorganisation décidée par l'employeur afin de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel cette dernière appartient, de même que la cessation d'activité de l'entreprise.

La cause économique du licenciement répond donc à un motif non inhérent à la personne du salarié, qui procède d'une raison économique, qui a elle-même une incidence sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié.

Comme motif économique induisant la modification du contrat de travail qu'a refusée Mme Y..., M. X... se contente finalement de généralités, du type " diminution d'activité de l'employeur au cabinet d'ophtalmologie ", " diminution du temps de travail ", " diminution des travaux de secrétariat et de réception ", le seul début d'explicitation du motif étant les " problèmes de santé de Monsieur A. X... ". Il ne donne pas, pour autant d'éléments relativement à ces problèmes de santé et, bien plus, n'évoque à aucun moment des difficultés économiques en lien, si ce n'est actuelles, du moins prévisibles et suffisamment sérieuses et retentissant sur la santé financière de l'entreprise.
Une simple cessation partielle ou un ralentissement d'activité de l'entreprise n'ont, de toute façon, jamais constitué, à eux seuls, le motif économique pouvant légitimer un licenciement de ce chef.

Au surplus, étant rappelé que c'est au moment de la rupture que s'apprécie la réunion des éléments constitutifs du licenciement, bien loin d'embaucher la remplaçante de Mme Y...aux conditions qu'avait refusées cette dernière en matière de durée du travail, M. X... a signé avec Mme Sandrine A..., dès le 9 novembre 2008, à effet au 10 suivant, soit le surlendemain du licenciement de Mme Y..., un contrat de travail de secrétaire médicale, type accueil et secrétariat, coefficient 209, pour 151 heures 67 mensuelles, soit un temps plein, outre 17 heures 33 majorées.
L'on ne comprend pas, le docteur X... se cantonnant dans les affirmations à ce propos, les raisons impératives qui l'auraient amené à souscrire un tel contrat, et non pour seulement 17 heures hebdomadaires. En effet, s'agissant d'une embauche définitive en contrat de travail à durée indéterminée, le dernier contrat de travail à durée déterminée en remplacement comportant un terme précis, il s'agissait d'un nouveau contrat de travail, et non de la poursuite du contrat de travail à durée déterminée. M. X... avait donc tout loisir de prévoir des conditions d'exécution entièrement nouvelles, Mme A...ne pouvant se prévaloir d'un droit au maintien des conditions antérieures.

Par voie de conséquence, et sans qu'il soit besoin d'examiner le moyen tiré de la discrimination liée à son état de santé soulevé par Mme Y..., en l'absence de justification par le docteur X... de l'impossibilité pour un motif étranger à la maladie professionnelle de sa salariée de maintenir son contrat de travail, le licenciement intervenu est entaché de nullité et, la décision des premiers juges, qui a simplement dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, sera infirmée de ce chef.
Sur les conséquences du licenciement

L'on a précisé que M. Alain X... était l'employeur de Mme Nathalie Y...depuis le 1er septembre 2008. Étant à l'origine de la rupture illicite de son contrat de travail, intervenue postérieurement, à savoir le 7 novembre 2008, il lui appartient de répondre des conséquences de cette rupture.

La nullité du licenciement permet au salarié de prétendre à sa réintégration. Mme Y..., ne la sollicitant pas, a droit, et ce quelles que soient son ancienneté et la taille de l'entreprise, aux indemnités de rupture (indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, indemnité compensatrice de préavis même si elle n'est pas en état de l'exécuter), ainsi qu'à une indemnité au moins égale à six mois de salaire au titre du caractère illicite de son licenciement.
Elle a, en outre droit, le cas échéant, à une indemnité pour non-respect de la procédure, soit distincte, soit comprise dans l'évaluation du préjudice résultant de la nullité.

****

Quant à l'indemnité compensatrice de préavis de 4 332 euros, outre 433, 20 euros de congés payés afférents, elle n'est désormais plus discutée par le docteur X..., qui a, au contraire, expressément renoncé à son appel de son chef.
Dès lors, l'appel incident de Mme Y...sur ce point étant limité au cours des intérêts, le jugement déféré sera confirmé, hormis pour ce qui est des intérêts au taux légal qui sont dus à compter de la réception par M. X... de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.

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Mme Y...venait d'avoir 43 ans et comptait dix-huit ans, un mois et sept jours d'ancienneté au service de la SCM Rodin, puis du docteur X..., lorsque son contrat de travail a été rompu.

En application de l'article L. 1224-1 du code du travail, en cas de modification de la situation juridique de l'employeur, le salarié dont le contrat de travail subsiste avec le nouvel employeur conserve le bénéfice de l'ancienneté acquise chez le précédent.
Aussi, les périodes d'absence liées à une maladie professionnelle n'ont pas à être décomptées du calcul de l'ancienneté.

Mme Y...avait été prise en compte par la caisse primaire d'assurance maladie, le19 mai 2006, au titre du tableau 57 des maladies professionnelles, pour " épaule enraidie ", avec une date de consolidation fixée au 21 septembre 2009.

Elle justifie, par des arrêts de travail et un certificat médical du docteur I..., que celui-ci l'a suivie " pour une dépression majeure suite à son licenciement ", son état de santé ayant été l'objet, le 24 janvier 2011, d'une reconnaissance en invalidité, catégorie 1, réduisant des 2/ 3 sa capacité de travail, avec attribution d'une pension dont elle n'a pas fourni le montant.

Également, elle s'est inscrite auprès du Pôle emploi, qui lui verse une allocation de retour à l'emploi de 1 166, 10 euros bruts, pour un mois de trente jours.

La cour trouve en la cause, tant au regard de l'âge de Mme Y..., de ses capacités à retrouver un emploi, que de sa durée d'occupation au sein du même cabinet d'ophtalmologie, les éléments afin de condamner M. X... à verser à son ex-salariée la somme de 62 000 d'indemnité pour rupture illicite de son contrat de travail, infirmant sur ce point la décision des premiers juges, la dite somme portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

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Il n'est ni contestable, ni contesté par M. X..., que la convocation à l'entretien préalable en vue d'un licenciement délivrée à Mme Y...est irrégulière, puisqu'en contradiction avec l'article L. 1233-13 du code du travail qui y est visé ; elle ne mentionne qu'imparfaitement l'adresse des services où la liste des conseillers pouvant assister le salarié, en l'absence d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, peut être consultée ; l'adresse de l'inspection du travail n'est que partielle et, celle de la mairie est omise.

Le conseil de prud'hommes a accordé à Mme Y...2 166 euros d'indemnité à ce titre, ce qui représente un mois de salaire brut.
La question n'est pas que Mme Y...ait pu, ou non, être assistée d'un conseiller lors de l'entretien préalable ; une irrégularité de procédure cause nécessairement un préjudice au salarié, qui doit être réparé.

En conséquence, l'indemnité de ce chef allouée par les premiers juges à Mme Y..., qui a été exactement appréciée, sera confirmée, avec intérêts au taux légal à compter de cette décision.

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Conformément à l'article R. 1234-9 du code du travail, l'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations d'assurance chômage.

Mme Y...se plaint de ce que, bien que le jugement de première instance rendu le 6 septembre 2010 et qui était assorti de l'exécution provisoire, ait ordonné au docteur X... de lui remettre une attestation Pôle emploi, conforme à la décision qui venait d'être prononcée, celui-ci ne s'est pas exécuté spontanément. Dès lors, alors qu'elle s'est inscrite auprès du Pôle Emploi le 9 janvier 2011, en l'absence de l'attestation nécessaire, elle n'a pu être prise en charge qu'à la mi-mai 2011, ayant dû, dans l'intervalle, multiplier les démarches et notamment faire intervenir un huissier auprès de M. X....

Ce dernier ne conteste pas qu'il n'ait pas transmis immédiatement à Mme Y..., ainsi qu'il devait le faire, l'attestation dont s'agit.

Dès lors, et même si Mme Y...a perçu l'allocation de retour à l'emploi à titre rétroactif, l'attestation Pôle emploi rectifiée lui étant parvenue, la carence de M. X..., au surplus après une décision de justice exécutoire, a causé nécessairement un préjudice à Mme Y...qui doit être réparé.
Sa demande d'indemnisation sera en conséquence accueillie, à hauteur de 1 000 euros, condamnant M. X... de ce chef, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

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Eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive no93/ 104/ CE du Conseil de l'union européenne du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année de référence prévue par le code du travail ou la convention collective dont il dépend, en raison des absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés ensuite de la date de reprise du travail.
Dès lors que le report se révèle impossible, le contrat de travail ayant été résilié, le salarié, par application de l'article L. 3141-26 du code du travail, a droit à une indemnité compensatrice des congés payés non pris.

Le conseil de prud'hommes a alloué à Mme Y...3 267, 37 euros à ce titre,
somme qui n'est désormais plus discutée par le docteur X..., qui a, au contraire, expressément renoncé à son appel de son chef.
Par voie de conséquence, l'appel incident de Mme Y...sur ce point étant limité au cours des intérêts, le jugement déféré sera confirmé, hormis pour ce qui est des intérêts au taux légal qui sont dus à compter de la réception par M. X... de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.

Sur le préjudice moral distinct

Mme Nathalie Y...introduit une nouvelle demande de dommages et intérêts à l'encontre de M. Alain X..., au visa des articles 1382 et 1383 du code civil, pour un préjudice moral distinct de la rupture de son contrat de travail.

Un salarié licencié dans des conditions vexatoires ou brutales peut prétendre, en effet, à des dommages et intérêts en raison du préjudice autre que celui résultant de la perte de son emploi.
Il importe peu, pour cela, que le licenciement ait ou non une cause réelle et sérieuse.

Il n'en demeure pas moins que, c'est au salarié qui invoque l'existence d'un tel préjudice à en rapporter la preuve et, Mme Y...n'invoque, pour le caractériser, que des éléments qui ont déjà été pris en compte dans la réparation de la rupture illicite du contrat de travail, à savoir la fragilité dans laquelle elle se trouvait à la suite de sa maladie professionnelle, la détresse morale dans laquelle le licenciement l'a plongée et son admission en invalidité, 1ère catégorie.

Dans ces conditions, le même préjudice ne pouvant être indemnisé deux fois, Mme Y...devra être déboutée de sa demande à ce titre.

Sur les garanties prévoyance et les points retraite complémentaire

La convention collective du personnel des cabinets médicaux, en son annexe I, Prévoyance, dans sa rédaction applicable à l'espèce, impose que le personnel, qui compte au moins un an d'ancienneté dans l'entreprise, bénéficie d'une garantie au titre de la prévoyance, que doit mettre en place l'employeur.

C'est ainsi que la SCM Rodin avait souscrit un contrat de prévoyance auprès de la société Vauban humanis prévoyance pour, notamment, Mme Nathalie Y....

Des termes de la convention collective comme du contrat d'adhésion conclu, il résulte que le salarié, en cas d'incapacité de travail en lien avec une maladie ou une maladie professionnelle, un accident ou un accident du travail, reçoit, en application du dit contrat, des prestations qui doivent lui permettre de percevoir un revenu de remplacement correspondant à 100 % de son salaire net, après déduction des prestations brutes de la sécurité sociale et des rémunérations versées ou maintenues par l'employeur.
Il est, par ailleurs, stipulé que le jeu de cette garantie ne doit pas conduire le participant, compte tenu des sommes versées de toute provenance, à percevoir pour la période indemnisée à l'occasion d'une maladie ou d'un accident une somme supérieure à la rémunération nette qu'il aurait effectivement perçue s'il avait continué à travailler ; dans le cas contraire, les prestations versées par l'institution seront réduites à due concurrence.

Pour réclamer et obtenir des premiers juges la somme de 4 259, 64 euros d'indemnité complémentaire de prévoyance, pour ce qui est de la période allant du 1er mai 2006 au 31 août 2008, Mme Y...se fonde finalement uniquement sur un courrier du docteur X... du 11 juin 2009, duquel elle déduit qu'elle aurait dû recevoir de la SCM Rodin, via la société Vauban humanis prévoyance, sur la période considérée, l'équivalent de 10 % de son salaire net, en sus des indemnités journalières de la sécurité sociale.
Outre que cet écrit s'inscrit dans le cadre de sa demande de continuation des garanties du contrat prévoyance passée la rupture de son contrat de travail, et qu'il est purement référendaire, figurent dans le dossier de M. X... des tableaux établis par la société Vauban humanis prévoyance, année par année, pour la période correspondante, desquels il apparaît que les indemnités journalières de la sécurité sociale versées à Mme Y...étant supérieures à son salaire net, il n'y avait lieu à paiement d'aucune indemnité complémentaire à Mme Y...de la part de cet organisme, et donc de la SCM Rodin.

Ces tableaux ne sont pas contestés par Mme Y....

Dès lors, il conviendra d'infirmer la décision des premiers juges de ce chef.

Il n'y a pas lieu, en revanche, de statuer sur la demande en remboursement formée par M. X..., qui a réglé à Mme Y...ces 4 259, 64 euros du fait de l'exécution provisoire dont était assorti le jugement.
Le présent arrêt emporte en effet, de plein droit, obligation de restitution des sommes ainsi versées, constituant le titre ouvrant droit à cette restitution.

****

Il n'est pas contestable, au regard de la pièce fournie par Mme Y..., que le docteur X..., au moment de souscrire au régime de prévoyance obligatoire pour ses salariés, du fait de la reprise d'exploitation du cabinet d'ophtalmologie et du transfert des contrats de travail attachés, le 1er septembre 2008, n'a pas déclaré Mme Y...au nombre des salariés concernés.

Pourtant, la convention collective et le contrat de prévoyance Vauban humanis, prévoient bien que l'entreprise qui demandera à adhérer à un des organismes assureurs désignés, alors qu'un ou plusieurs de ses salariés sont en arrêt de travail à la date d'effet de son adhésion, devra déclarer ces " encours " auprès de cet organisme au moment de cette demande.

Mme Y...a, de fait, obtenu des premiers juges la somme de 339, 76 euros d'indemnité complémentaire de prévoyance, pour la période allant du 1er septembre au 7 novembre 2008.

M. X... démontre, cependant, par le tableau établi par la société Vauban humanis prévoyance qu'il verse pour la période considérée, que Mme Y...ne conteste pas plus que les précédents, qu'elle n'aurait eu droit à aucun complément de ressource par le biais du contrat de prévoyance, et ce même s'il l'avait déclarée.

En conséquence, pour les mêmes motifs qui ont vocation à s'appliquer à l'identique, il conviendra d'infirmer la décision des premiers juges de ce chef.

Il n'y a pas lieu, en revanche, de statuer sur la demande en remboursement formée par M. X..., qui a réglé à Mme Y...ces 339, 76 euros du fait de l'exécution provisoire dont était assorti le jugement.
Le présent arrêt emporte en effet, de plein droit, obligation de restitution des sommes ainsi versées, constituant le titre ouvrant droit à cette restitution.

****

Mme Y..., une fois son contrat de travail rompu, a sollicité auprès de la société Vauban humanis prévoyance la poursuite, à titre individuel, des garanties prévues.
L'organisme en question l'a renvoyée sur son ex-employeur, afin que celui-ci en fasse la demande.

Le conseil de prud'hommes a effectivement ordonné à M. X... d'accomplir ces démarches, sous astreinte.

Mme Y...se réfère, pour asseoir sa demande, aux dispositions de la loi no89-1009 du 31 décembre 1989, dite loi Evin, renforçant les garanties offertes aux personnes assurées par certains risques.

Son article 4 dispose :
" Lorsque des salariés sont garantis collectivement, dans les conditions prévues à l'article 2 de la présente loi, en vue d'obtenir le remboursement ou l'indemnisation des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident, le contrat ou la convention doit prévoir, sans condition de période probatoire ni d'examen ou de questionnaire médicaux, les modalités et les conditions tarifaires des nouveaux contrats ou conventions par lesquels l'organisme maintient cette couverture :
1o Au profit des anciens salariés bénéficiaires d'une rente d'incapacité ou d'invalidité, d'une pension de retraite ou, s'ils sont privés d'emploi, d'un revenu de remplacement, sans condition de durée, sous réserve que les intéressés en fassent la demande dans les six mois qui suivent la rupture de leur contrat de travail ;
2o Au profit des personnes garanties du chef de l'assuré décédé, pendant une durée minimale de douze mois à compter du décès, sous réserve que les intéressés en fassent la demande dans les six mois suivant le décès.
Le nouveau contrat ou la nouvelle convention doit prévoir que la garantie prend effet, au plus tard, au lendemain de la demande.
Les tarifs applicables aux personnes visées par le présent article peuvent être supérieurs aux tarifs globaux applicables aux salariés actifs dans des conditions fixées par décret ".

Si le docteur X... justifie de ce qu'il a respecté la décision de justice, produisant le courrier recommandé avec accusé de réception en ce sens qu'il a adressé le 28 juin 2011 à la société Vauban humanis prévoyance, distribué à cette dernière le 1er juillet suivant, il n'en fait pas moins remarquer, avec justesse, que le système de portabilité des garanties de prévoyance prévues par la loi Evin au profit des anciens salariés n'était pas applicable.
Le dispositif dont d'agit a trait seulement, effectivement, aux frais de santé, à savoir le remboursement ou l'indemnisation des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident.
Or, ce n'est pas l'objet du contrat de prévoyance Vauban humanis tel qu'il est versé aux débats, celui-étant afférent à la perte des revenus du travail et non aux frais médicaux.

Par là-même, il conviendra d'infirmer la décision des premiers juges sur ce point.

La demande de Mme Y..., de voir ordonner au docteur X..., pour l'avenir, sous astreinte, le maintien des garanties de prévoyance, ne peut prospérer à un double titre, en ce que l'on a vu que le texte invoqué n'est pas applicable, et en ce que la cour ne statue que sur le litige dont elle est saisie et non pour le futur.
Elle en sera donc déboutée.

****

Mme Y...avait aussi obtenu du conseil de prud'hommes qu'il ordonne au docteur X..., sous astreinte, que celui-ci fasse le nécessaire, auprès des organismes concernés, afin qu'elle puisse prétendre à la totalité des points de retraite complémentaire qui ne lui avaient pas été attribués.

M. X... s'est aussi exécuté, comme en témoignent ses courriers recommandés avec accusé de réception en date des 20 mai et 29 juin 2011 auprès de la société Vauban humanis prévoyance, cet organisme lui ayant toutefois opposé, par lettre du 22 juillet 2011, une réponse négative, de laquelle il résulte que les seules démarches possibles devaient venir de Mme Y....

Il s'avère des relevés Agirc et Arrco fournis par cette dernière, en date des 21 octobre 2010 et 23 avril 2011, que la situation a bien été modifiée, de façon conforme.

Par voie d'infirmation du jugement entrepris, il convient de dire que Mme Y...supportera la charge des dépens afférents à la mise en cause de la SCM Rodin à l'égard de laquelle elle succombe ainsi que la charge de l'ensemble des frais liés à la désignation de l'administrateur ad'hoc de cette société ; M. Alain X... étant condamné au surplus des dépens.

Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles.

Mme Y..., qui succombe en son recours contre la Scm Rodin, supportera la charge des dépens d'appel y afférents et sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en ce qu'elle est dirigée contre la Scm Rodin.

M. Alain X... sera condamné au surplus des dépens d'appel et à payer à Mme Nathalie Y...une indemnité de procédure de 4000 € en cause d'appel ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,

Confirme le jugement entrepris, hormis en ce qu'il a :

- condamné M. Alain X... à verser à Mme Nathalie Y...4 259, 64 euros et 339, 76 euros d'indemnité complémentaire de prévoyance,
- ordonné à M. Alain X..., sous astreinte, d'effectuer des démarches auprès des organismes concernés en vue du maintien des garanties du contrat de prévoyance et en vue de l'attribution de points de retraite complémentaire au profit de Mme Nathalie Y...,
- dit que le licenciement de Mme Nathalie Y...est sans cause réelle et sérieuse,
- condamné M. Alain X... à verser à Mme Nathalie Y...28 727, 12 euros de dommages et intérêts pour l'ensemble des chefs de préjudice résultant de la rupture de son contrat de travail,
- assorti les sommes allouées au titre des indemnités compensatrices de préavis et de congés payés des intérêts au taux légal à compter de la décision,
et en ses dispositions relatives aux dépens.

Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant,

Déboute Mme Nathalie Y...de ses demandes d'indemnité complémentaire de prévoyance,

Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de M. Alain X... en restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour,

Dit qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner à M. Alain X... de faire, sous astreinte, des démarches en vue de maintenir le contrat prévoyance Vauban humanis à Mme Nathalie Y...à l'issue de la rupture de son contrat de travail,

Déboute Mme Nathalie Y...de sa demande de voir ordonner à M. Alain X... de faire, sous astreinte, des démarches en vue de maintenir le contrat prévoyance Vauban humanis à son égard pour le futur,

Dit qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner à M. Alain X... de faire, sous astreinte, des démarches en vue de l'obtention par Mme Nathalie Y...de points de retraite complémentaire,

Dit que le licenciement de Mme Nathalie Y...par M. Alain X... est nul,

Condamne M. Alain X... à verser à Mme Nathalie Y...
62 000 euros d'indemnité pour licenciement illicite, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Dit qu'en ce qui concerne les créances à caractère salarial, les intérêts au taux légal courront à compter de la réception par M. Alain X... de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes,

Condamne M. Alain X... à verser à Mme Nathalie Y...1 000 euros de dommages et intérêts pour remise tardive de l'attestation Pôle emploi, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Déboute Mme Nathalie Y...de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct,

Met hors de cause la SCM Rodin, représentée par Mme D... en qualité de mandataire ad hoc, et déboute Mme Y...de sa demande formée contre la Scm Rodin au titre des frais irrépétibles ;

Condamne M. Alain X... à verser à Mme Nathalie Y...4 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Condamne Mme Nathalie Y...aux dépens de 1ère instance et d'appel afférents à la mise en cause de la Scm Rodin et dit qu'elle supportera la charge de l'ensemble des frais liés à la désignation de l'administrateur ad'hoc,

Condamne M. Alain X... au surplus des dépens de 1ère instance et d'appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL