France, Cour d'appel de Pau, Chambre sociale, 08 février 2018, 16/03299

JN/SB

Numéro 18/00539

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 08/02/2018

Dossier : 16/03299

Nature affaire :

Demande d'indemnités ou de salaires

Affaire :

[S] [P]

SAS SOCIÉTÉ SERA

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 08 Février 2018, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 15 Novembre 2017, devant :

Madame THEATE, Président

Madame NICOLAS, Conseiller

Madame DIXIMIER, Conseiller

assistées de Madame HAUGUEL, Greffière.

En présence de Madame FARHI, greffière stagiaire.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [S] [P]

[Adresse 1]

Comparant assisté de Maître CUNNAC DUPOUY, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMEE :

SAS SOCIÉTÉ SERA venant aux droits de la SARL GO MICRO, représentée par son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

Représentée par la SCP LIPSOS/LIPSOS, avocats au barreau de PAU et la SELARL Cabinet LONJON et Associés, avocats au barreau de GRENOBLE

sur appel de la décision

en date du 08 SEPTEMBRE 2016

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : F11/00377

FAITS ET PROCÉDURE

M. [P] [S], né le [Date naissance 1] 1978 (le salarié), selon contrat du 18 octobre 2004, a été embauché par l'EURL Go Micro, devenue société Sera, (l'employeur), en qualité de commercial.

Cette société, est spécialisée dans le service informatique sur site.

Le salarié a estimé que l'employeur n'appliquait pas strictement la clause contractuelle de calcul des commissions dues au salarié.

Il a, par divers messages électroniques s'échelonnant du 16 avril 2007 au 3 décembre 2009, demandé à l'employeur le détail du calcul de ses commissionnements.

Il déclare avoir renouvelé ses demandes à ce titre, auprès de son nouvel employeur M. [N], après que l'entreprise ait été cédée à ce dernier.

L'évolution du salarié au sein de la société, fait apparaître qu'il était, en 2011, responsable commercial, cadre non-ingénieur.

Par requête du 4 août 2011, il a saisi le conseil des prud'hommes de Bayonne, d'une demande formée contre son employeur, la SAS Sera, en versement d'un rappel de commissions.

Il explique qu'au vu de cette procédure, rendant difficile la poursuite du contrat de travail, les parties se sont entendues pour régulariser une rupture conventionnelle du contrat de travail au 7 décembre 2011.

La tentative de conciliation devant le conseil des prud'hommes a échoué.

Le conseil des prud'hommes de Bayonne, section encadrement, a rendu les décisions suivantes :

$gt; 8 février 2013, il a par jugement ordonné la réouverture des débats, afin de permettre au salarié, de produire diverses pièces,

$gt; 4 octobre 2013, il a par jugement avant dire droit sur le fond, ordonné une mesure d'instruction confiée à un expert-comptable, afin d'exploitation des données contenues dans une disquette, et de calcul des commissions que le salarié aurait dû percevoir en application de l'article 6 de son contrat, dont le rapport a été déposé le 13 octobre 2014,

$gt; 6 mars 2015 il a rendu un procès-verbal de partage des voix, et renvoyé l'affaire à une audience présidée par le juge départiteur,

$gt; 11 juin 2015, il a par jugement rendu sous la présidence du juge départiteur, ordonné la réouverture des débats, pour recueillir l'accord des parties sur une éventuelle médiation, et sursis à statuer sur les demandes,

$gt; 19 novembre 2015, il a par jugement, désigné en accord avec les parties, un médiateur, en la personne de Mme [M] [K], avec pour mission, notamment, de permettre de trouver une solution au conflit opposant les parties,

$gt; 19 février 2016, il a par ordonnance, prorogé le délai de médiation jusqu'au 29 mars 2016,

$gt; 8 septembre 2016, il a par jugement tranchant le fond, condamné l'employeur, à supporter les entiers dépens de l'instance, ainsi qu'à payer au salarié, les sommes suivantes :

-63.897 € à titre de rappel de commissions de janvier 2007 à décembre 2011, outre les intérêts au taux légal à compter du 4 août 2011,

-6.389,70 €, au titre des congés payés y afférents,

-1.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Cette décision a été notifiée aux parties par lettre recommandée avec accusé de réception, reçue du salarié le 21 septembre 2016.

Par déclaration adressée au greffe de la cour par la voie électronique, le 26 septembre 2016, le salarié, par son avocat, en a régulièrement relevé appel.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 octobre 2017.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions, en date du 13 octobre 2017, auxquelles il est expressément renvoyé, M. [P], le salarié, appelant, conclut à la réformation du jugement déféré, s'agissant du quantum des sommes qui lui ont été allouées, et statuant à nouveau, sollicite :

- à titre principal, condamnation de l'employeur (la société Sera venant aux droits de la société Go Micro), à supporter les entiers dépens, ainsi qu'à lui payer les sommes suivantes :

$gt; 229.378 €, à titre de rappel de commissions de janvier 2007 à début décembre 2011,outre intérêts aux taux légaux à compter de la saisine du conseil,

$gt; les indemnités compensatrices de congés payés y afférentes, outre intérêts aux taux légaux à compter de la saisine du conseil,

$gt; 5.000 € de dommages et intérêts pour résistance abusive,

$gt; 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

-à titre subsidiaire, condamnation de l'employeur (la société Sera venant aux droits de la société Co Micro), à supporter les entiers dépens, ainsi qu'à lui payer les sommes suivantes :

$gt; 84.596 €, à titre de rappel de commissions de janvier 2007 à début décembre 2011,outre intérêts aux taux légaux à compter de la saisine du conseil,

$gt; les indemnités compensatrices de congés payés y afférentes, outre intérêts aux taux légaux à compter de la saisine du conseil,

$gt; 150.000 €, pour violation de l'obligation de loyauté, le salarié se trouvant dans l'impossibilité de vérifier la justesse de sa rémunération, faute pour l'employeur de communiquer l'ensemble des bases de calcul,

$gt; 5.000 € de dommages et intérêts pour résistance abusive,

$gt; 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions, en date du 13 octobre 2017, auxquelles il est expressément renvoyé, l'employeur, la société Sera venant aux droits de la société Go Micro, intimée, formant appel incident, conclut à la réformation du jugement déféré, et statuant à nouveau, demande de :

- prendre acte de ce qu'elle s'estime redevable de la somme de 54.993 € au salarié,

- faire droit aux demandes de modification du rapport du 2 octobre 2014,

- débouter le salarié de ses demandes, et le condamner à lui payer 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

SUR QUOI LA COUR

L'article 6 du contrat de travail de l'appelant, stipule qu'il percevra, 'outre un salaire fixe prévu au contrat, une commission mensuelle correspondant à 19 % brut de la marge hors-taxes dégagée par l'employeur, sur l'ensemble des interventions consécutives aux contrats nationaux qu'il aura lui-même établis'.

Le désaccord des parties, porte pour l'essentiel sur l'assiette constituée par les « contrats nationaux, établis par le salarié ».

L'appelant critique le premier juge, pour avoir refusé de faire droit à ses demandes, sans examiner les éléments de preuve qu'il produit.

Le premier juge a opéré condamnation, uniquement s'agissant des contrats indemnes de contestation de l'employeur, sur la base des calculs de commissions effectués par l'expert.

Selon l'expertise, sur les 67 contrats nationaux revendiqués par le salarié, 9 sont contestés par l'employeur, s'agissant, ainsi que le fait remarquer le salarié, des clients importants.

L'expert ne s'est pas spécialement prononcé sur les éléments produits par les parties, au soutien de leurs positions respectives, s'agissant des contrats litigieux, laissant au juge le soin de trancher la difficulté.

C'est ainsi qu'il conclut son rapport en ces termes :

« Selon l'interprétation juridique par Messieurs les juges du conseil, de l'article 6 du contrat de travail de Monsieur [P], ainsi que du caractère probant des pièces produites par les parties, le salarié devrait percevoir un complément de commissions de :

-229.378 €, sur les clients qu'il revendique,

-63.897 €, sur les clients contestés par l'employeur ».

Les parties font des développements point par point, qu'il convient d'examiner successivement.

1-Sur les modalités de calcul des commissions

Il a déjà été rappelé que le contrat de travail, en son article 6, intitulé « participation au chiffre d'affaires réalisé par le salarié », stipule :

« Outre le salaire fixe prévu au présent contrat, M. [P] [S] percevra une commission mensuelle correspondant à 19 % brut de la marge hors-taxes dégagée par Go Micro sur l'ensemble des interventions consécutives aux contrats nationaux qu'il aura lui-même établis ».

Le contrat prévoit également, en son article 7, intitulé « chiffre d'affaires minimum », les dispositions suivantes :

« M. [P] [S] ne sera contraint à aucun chiffre d'affaires mensuel minimum. Cependant un minimum de trois contrats nationaux annuels lui est demandé ».

Les parties sont contraires sur l'interprétation de ces clauses contractuelles.

Contrairement à ce que soutient l'employeur, comme s'agissant d'une « évidence », les dispositions du contrat ne permettent pas de retenir que les dispositions de l'article 6, relatives à la perception par le salarié de commissions, sont subordonnées à la réalisation de la clause d'objectif, contenue à l'article 7, et qu'il s'agit de dispositions qui doivent être combinées.

En effet, et ainsi que le soutient le salarié, le contrat prévoit ces deux clauses de façon distincte, la seconde s'analysant en une clause d'objectif, sans permettre à l'employeur de soutenir, en l'absence de toute précision à ce titre, que la réalisation de l'objectif est une condition nécessaire au paiement des commissions prévues à l'article précédent.

En outre, et alors même que le contrat prévoit expressément que le salarié n'est soumis à aucun chiffre d'affaires mensuel minimum, l'application des dispositions de l'article 1162, du code civil, ancien, applicable au contrat conclu antérieurement au 10 octobre 2016 (cf dispositions transitoires prévues à l'article 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016), à retenir même l'existence d'un doute dans l'interprétation de la convention, celle-ci doit s'interpréter contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l'obligation, soit en faveur du salarié.

La cour adopte ainsi la position du salarié, quant à l'interprétation du contrat s'agissant du calcul des commissions qui lui sont dues.

C'est donc en vain que l'employeur soutient que, faute pour le salarié d'avoir apporté trois contrats nationaux en 2010 et 2011, il ne serait pas fondé à prétendre à commissions pour ces deux exercices.

Cette analyse rend inutile toutes investigations sur le point de savoir, si pour ces deux exercices, le salarié, comme il le soutient, a effectivement apporté trois contrats nationaux, et même davantage selon lui.

De même, l'employeur introduit de façon unilatérale, dans ses développements (pages 11 et 12), une notion qui est étrangère, voire contraire, au contrat de travail, et dont, pour ce seul motif, il n'y a pas lieu de tenir compte et qui consiste à soutenir que pour le calcul des commissions, le client doit avoir généré au moins 5.000 € de chiffre d'affaires mensuel.

Ces développements inopérants, visaient à contester comme entrant dans l'assiette de calcul des commissions, les contrats avec les clients Naxos, LNA, Motivsol, Office dépôt.

2-Sur les critiques formulées à l'encontre de l'expertise

2-1$gt; En annexe III, l'expert a établi, pour les années 2007 à 2011, des tableaux comportant trois colonnes : la première donnant la liste des clients revendiqués par le salarié, la seconde donnant le montant des chiffres d'affaires généré par ces clients, et leur total, la troisième ne retenant le chiffre d'affaires généré par les seuls clients admis par l'employeur comme ayant été apporté par le salarié.

L'employeur observe à juste titre, que le tableau établi par l'expert en annexe III, pour l'année 2007, indique la société Camaïeu, au titre des clients apportés par le salarié, alors que selon son tableau en annexe I, ce client n'est pas revendiqué par le salarié.

Pour ce client Camaïeu, a été comptabilisé dans la deuxième colonne, et à tort, un chiffre d'affaires de 9.824 € .

Cependant, ce chiffre d'affaires n'est pas comptabilisé dans la troisième colonne.

Cette erreur est cependant sans incidence sur les données chiffrées retenues par l'expert.

En effet, selon le tableau III, pour l'année 2007, selon le salarié, le total du chiffre d'affaires des clients apportés par lui, s'élèverait à la somme de 1.989.388 €, dont 9.824 € pour le client Camaïeu, soit, 1.979.564 €, déduction faite du chiffre d'affaires apporté par ce client.

Il résulte des développements de l'expert (tableau en annexeV), que le taux de marge (à appliquer sur le chiffre d'affaires), pour 2007 a été fixé à 18,50 %.

Ainsi, pour 2007, selon le tableau III, selon qu'on considère pour chiffre d'affaires, la somme de 1.989.388 €, comprenant le client Camaïeu, ou la somme de 1.979.564 €, excluant ce client, la marge, à partir de laquelle devrait être calculée la commission, s'élèverait à la somme de 368.036 € ou à celle de 366.219 €, selon les calculs suivants :

1.'989.'388 € x 18,50 %,

1. 979.'564 € x 18,50 %.

Cependant, l'expert, pour récapituler les prétentions du salarié, (Cf annexe VI du rapport), ne prend aucune de ces deux valeurs, mais adopte une valeur inférieure à chacune d'entre elles (333.584 €), que le salarié ne conteste pas.

Ces éléments comptables permettent de déduire que l'erreur pointée à juste titre par l'employeur, n'a aucune incidence sur les calculs conclusifs de l'expert.

Il n'y a donc pas lieu de faire droit à la modification sollicitée par l'employeur en page 19 de ses conclusions, et ce d'autant que celle-ci est particulièrement malicieuse, puisqu'elle vise à la déduction dans la troisième colonne, d'une somme qui n'y a pas été intégrée.

2-2$gt; L'employeur, conteste que le client CSV France (dit CSV Orange dans le rapport d'expertise), ait été apporté par le salarié, s'agissant des exercices 2008 et 2009.

Tenant compte de cette contestation, l'expert, dans la troisième colonne des tableaux, n'a pas intégré le chiffre d'affaires généré par ce client, ni pour l'année 2008, ni pour l'année 2009.

C'est donc à tort que l'employeur reproche à l'expert, de ne pas avoir opéré cette déduction pour l'année 2009.

Il n'y a donc pas lieu de faire droit à la modification sollicitée par l'employeur toujours en page 19 de ses conclusions, et ce d'autant que celle-ci est également particulièrement malicieuse, puisqu'elle vise à la déduction dans la troisième colonne, d'une somme qui n'y a pas été intégrée.

2-3$gt; L'employeur réitère les prétentions déjà exposées lors de l'expertise par un dire, et rejetées par l'expert, tendant à voir déduire du chiffre d'affaires, en 2011, pour le client Carlita une somme de 15.000 €, et pour le client Tibco, une somme de 13.000 €, au motif, s'agissant du premier, qu'il aurait dû restituer à ce client 15.000 € de marge, et pour le second, qu'il serait à différencier du client Tibco Retail, comme n'ayant pas été apporté par le salarié, même si, dans son dire, l'employeur lui-même reconnaît qu'aucun élément comptable ne permet la différenciation.

La cour, en l'absence d'éléments contraires, retient l'analyse de l'expert, selon laquelle ces prétentions n'ont pas à être prises en compte, car les sommes litigieuses ont été constatées dans les comptes annuels de la société employeur, en moins du chiffre d'affaires, comptes annuels au vu desquels l'expert a établi les taux de marge, si bien que cette déduction a déjà été prise en compte dans le calcul de ce taux, sans qu'il n'y ait lieu à déduction supplémentaire.

2-4 Le salarié revendique l'apport du client Camaïeu, et estime que c'est par erreur, que l'expert a considéré le contraire, pour les années 2007 et 2008, si bien qu'il sollicite la modification à ce titre.

Les contestations du salarié s'agissant du client Camaïeu, seront examinées au paragraphe suivant, par lequel les parties vont être départagées, s'agissant de leur position contraire sur les clients à prendre en compte pour le calcul des commissions dues aux salariés.

2-5 les clients Fnac Daclem et Idem

C'est à juste titre, que le salarié soutient qu'il s'agit de contrats qu'il a apportés, ainsi que ne le conteste pas l'employeur, et qui devront être pris en compte, pour le calcul de ses commissions pour l'année 2010, sauf à corriger toutes éventuelles omissions de l'expertise à ce titre.

3-Sur l'assiette de calcul des commissions

Les parties sont en désaccord, sur certains clients, dont le salarié considère qu'il a établi les contrats nationaux, ce que l'employeur conteste.

Par « établir » les contrats nationaux, il faut entendre « apporter », puisqu'en effet, aucun élément ne permet de contredire le salarié, lorsqu'il soutient que, sauf délégation de signature exceptionnelle, il n'avait pas le pouvoir de signature de ces contrats au sein de la société employeur, étant en outre observé, que ces contrats ne sont pas produits, et qu'aucun élément ne vient davantage contredire le salarié, lorsqu'il indique que certains de ces contrats n'ont pas été formalisés par d'autres écrits, qu'une facturation.

Le cas de chacun de ces clients fera l'objet de l'examen successif qui va suivre.

3-1 La société A et O venant aux droits de la société EDS

Le salarié produit sous ses pièces n° 11 et 12 :

-un message électronique du 20 septembre 2005, par lequel le représentant de la société EDS, lui écrit nominativement, pour lui « confirmer » être prêt à travailler avec sa société, lui propose des bases de travail, pour accord, préalablement à une évaluation et à un contrat cadre,

-l'attestation de cette même personne (M.[G] [U]), dans les formes légales, selon laquelle c'est en la personne de M. [P], qu'il a pris contact avec la société Go Micro (devenue société Sera); c'est à ce dernier qu'il a confirmé sa volonté de travailler ensemble, les conditions de cette collaboration, laquelle s'est poursuivie suite à la vente de EDS, avec la société A et O, M. [P] étant resté leur seul interlocuteur, ce témoin certifiant n'avoir jamais rencontré M. [O] ne jamais avoir eu de contact téléphonique avec lui, confirmant que « la concrétisation du contrat de sous-traitance entre EDS puis A et O et Go Micro étant due uniquement à M. [P] ».

Ces éléments sont suffisants à établir, comme le soutient le salarié, que le salarié a apporté à la société employeur, le contrat national liant la société employeur à cette société cliente.

Pour contester tout calcul de commissions sur ce poste, l'employeur fait valoir que la société A et O système, suite à une liquidation judiciaire, aurait laissé un impayé de 14.950 €, pour estimer qu'aucune marge bénéficiaire ne peut donc être établie.

Ce raisonnement est étranger aux règles de calcul des commissions contractuellement définies et ne fait pas obstacle à ce que le chiffre d'affaires généré par ce client, soit pris en compte pour le calcul des commissions dues au salarié.

3-2 la société K Prime

Le salarié produit sous ses pièces n° 13 et 14 :

-un message électronique du 27 septembre 2007, par lequel le représentant de la société K Prime, confirme nominativement à M. [P], en sa qualité de commercial de la société Go Micro, accepter sa proposition de services relative à la mise en place de bornes wi-fi, message dont la teneur permet d'établir que ce contrat est le premier à nouer des relations entre les parties,

-l'attestation de cette même personne (M. [R]), en sa qualité de gérant de la société K Prime, dans les formes légales, selon laquelle le partenariat entre les deux sociétés, n'est intervenu que par l'intermédiaire de M. [P], seul interlocuteur, cette personne précisant « M. [O] n'a jamais été interlocuteur dans le traitement de ce dossier, ni de près ni de loin ».

Pour contester tout calcul de commissions sur ce poste, l'employeur fait valoir que la société K Prime serait en déconfiture depuis 2010 et laisserait un impayé, après avoir généré un chiffre d'affaires de 2.999 €.

3-3 La société Afone

Le salarié produit sous ses pièces n° 15 à 17, trois messages électroniques, qui lui ont été nominativement adressés par M. [R] [M], pour le compte de la société Afone, les 11 septembre, 31 octobre et 10 novembre 2006, dont le contenu établit bien que M. [P] a établi le premier contact avec cette société, pour le compte de son employeur, a répondu à ses demandes, à échanger sur le projet de contrat, et a recueilli l'accord final du client.

Les seules déclarations de M. [O] dont se prévaut l'employeur, selon lesquelles ce serait M. [O] qui aurait pris attache avec le dirigeant de cette entreprise, ne suffisent pas à contredire les éléments objectifs rappelés ci-dessus.

C'est à juste titre que le salarié demande que le chiffre d'affaires généré par ce client soit pris en compte pour le calcul des commissions qui lui sont dues.

3-4 La société Tibco Retail

L'employeur conteste seulement les commissions sur cette société, et non sur la société Tibco dont elle est la filiale.

Les parties s'accordent à reconnaître que le contrat qui liait la société employeur, à la société Tibco, a été apporté par le salarié.

S'agissant de sa filiale Tibco Retail, fait constant, le contrat a été conclu pour le compte de la société Sera, c'est-à-dire postérieurement à la cession de la société Go Micro.

Le salarié indique que le contrat qu'il aurait conclu, regroupait la totalité des sociétés composant le groupe Tibco.

À ce titre, il produit sa pièce 32-30, s'agissant d'un message électronique par lequel un représentant de la société Tibco, lui adresse nominativement, en réponse à une offre de tarif du 9 décembre 2009, un contrat à retourner signé et paraphé.

Il est constant que les sociétés Tibco et Tibco Retail sont deux entités juridiques distinctes.

En conséquence, il n'est pas suffisamment établi, par le seul élément produit par le salarié, émanant de la société Tibco, que le salarié a apporté à son employeur, le contrat avec la société Tibco Retail, alors même que si en 2009, selon les tableaux produits par l'expert, seule la société Tibco était référencée, en 2010, les comptes de la société distinguent les chiffres d'affaires dégagés par la société Tibco, de ceux dégagés par les sociétés Tibco Retail et Tibco services.

Ce client ne sera pas intégré dans l'assiette de calcul des commissions.

3-5 La société Carlipa

Le salarié produit sous sa pièce n° 30, un échange de messages électroniques, par lequel, le 12 octobre 2010, il adresse une proposition d'intervention technique ponctuelle, acceptée dans les mêmes formes par cette société le jour même.

En outre, dans ce message, cette société indique qu'en fonction du niveau de prestation qui sera donné à cette première intervention, elle envisage de confier d'autres commandes et d'autres demandes sur ce client et d'autres clients ayant une implantation nationale.

Or, ainsi que retenu par l'expert, en 2010, cette société a généré un chiffre d'affaires de 15.650 €, et lors de l'expertise, l'employeur n'a pas contesté que ce client avait été apporté par le salarié (expertise, tableau annexe III, année 2010).

La combinaison de ces éléments, démontre que le salarié a bien apporté ce client.

Le chiffre d'affaires dégagé par ce client, sera donc intégré dans l'assiette de calcul des commissions.

3-6 La société EPS

Il s'agit d'un des plus gros clients.

Le salarié, produit ses pièces n° 18, 19, et 20 s'agissant :

- pièce n° 18 : d'un message électronique, du 21 août 2008, par lequel il adresse à un certain M. [F] sa venue à [Localité 1] le 27 août 2008, dans ses locaux,

- pièce n° 19 : d'un échange de messages électroniques, des 18 octobre 2007, 7 mars 2008, et 1er avril 2008, par lesquels :

$gt; cette société, lui demande nominativement, de bien vouloir prendre contact avec ses services, « afin de parfaire un contrat de sous-traitance »,

$gt; le salarié, lui adresse le projet de contrat « pour la suite du partenariat », en lui demandant confirmation ou observations pour modification,

$gt; par le dernier mail, le salarié indique à cette société, qu'elle a dû précédemment recevoir les documents des agences intégrées jusqu'à présent au partenariat, et lui adresse celles relatives à son agence de [Localité 2]/[Localité 3],

- pièce n° 20: un courrier recommandé avec accusé de réception, de la société EPS, nominativement adressé au salarié le 22 avril 2008, de [Localité 1], par lequel, pour la bonne tenue du dossier, il lui est adressé un exemplaire signé de contrat.

Il n'est pas contesté que M. [F] représentait la direction de la société EPS.

Pour contester l'apport par le salarié de ce contrat, l'employeur se prévaut de ses pièces n° 11, 18, et 23 selon lesquelles :

- M. [O], gérant de la société Go Micro, cédée puis devenue société Sera, indique sans autre précision que le client EPS n'a pas été apporté par M. [P],

- le contrat, du 17 avril 2008, a été signé par M. [O], gérant,

- le président de la société EPS, rappelle les contrats qu'elle a été amenée à signer avec les sociétés Go micro, Sera et Eli, chacune d'elles étant représentée par son gérant ou président, à savoir M. [O], M. [N] et M. [P].

Force est de constater que l'attestation de M. [O], ne consiste qu'en une simple affirmation, et à ce titre est dénuée de toute valeur probante, étant en outre observé qu'elle émane du précédent gérant de la société à laquelle le salarié reproche un défaut de paiement des commissions, si bien que son objectivité est à apprécier avec prudence.

Par ailleurs, il doit être rappelé, qu'il n'est ni soutenu, ni démontré que le salarié avait qualité pour signer les contrats apportés à la société employeur, si bien que la pièce n° 18, qui établit que le contrat a été signé par le gérant associé, n'apporte rien au débat.

Enfin, l'expert note (page 7 de l'expertise), que M. [O], à l'occasion d'un dire, du 2 juillet 2014, reconnaît que si le contrat EPS a été concrétisé par le salarié, l'initiative du partenariat lui reviendrait.

Ces éléments, s'agissant de simples affirmations, sont sans valeur.

Par ailleurs, l'attestation du président de la société EPS, ne donne aucune indication, sur la personne ayant apporté les contrats à chacune des trois sociétés citées, si bien qu'elle n'est d'aucune utilité pour le présent litige.

En conséquence, l'ensemble des éléments invoqués par l'employeur, ne permet pas de contredire les éléments apportés par le salarié, au vu desquels c'est bien la prise de contact du salarié avec ce client, et ses interventions, qui ont permis la conclusion du contrat, et l'apport de ce client à la société employeur.

Le chiffre d'affaires dégagé par ce client, sera en conséquence pris en compte dans le calcul des commissions dues au salarié.

3-7 La société France Telecom

Le salarié, ainsi que l'a reconnu M. [O], gérant de la société Go Micro, et donc précédent employeur, devant l'expert (expertise page 7), a été commissionné sur l'ensemble des interventions effectuées pour le compte de France Télécom (Orange), ce qui suffit à établir qu'il est l'apporteur du contrat, ce fait étant en outre corroboré, par les échanges de courriers électroniques, produits par le salarié, sous sa pièce 6, et qui s'échelonnent, du 13 septembre 2005, au 20 février 2006.

Les explications et pièces produites par l'employeur, formellement contestées par le salarié, ne sont pas de nature à contredire la démonstration précédente.

Il en est ainsi des déclarations de M. [O], estimant être à l'initiative du contrat, de l'attestation de M. [D], sans davantage de valeur probante, faute d'être à suffisance circonstanciée, et des explications contestées de l'employeur, selon lesquelles il conviendrait de distinguer au niveau national, France Télécom, apporté par M. [O], et au niveau local, France Télécom PCA et France Télécom Aquitaine, respectivement apportés par M. [D], et par M. [N], dirigeant de la société Sera.

Le chiffre d'affaires dégagé par ce client sera en conséquence pris en compte dans le calcul des commissions dues au salarié.

3-8 le client CSV

Le salarié expose qu'en réalité, le client était la société Orange assistance, dont la clientèle, composée de particuliers, ne pouvait pas entrer dans la clientèle de la société Go Micro, s'agissant de professionnels.

Il explique en conséquence, qu'il a été créée une société CSV, qui constituait un « client écran » de Go Micro, dans laquelle il détenait 40 % des parts, M. [O] « gardant la main » sur cette société.

Au vu de ces seuls éléments, il ne peut être retenu pour établi, sur les seules affirmations du salarié, qu'il a apporté à sa société employeur, la clientèle de la société CSV.

3-9 La société Camaïeu

Le salarié revendique l'apport du client Camaïeu, et estime que c'est par erreur, que l'expert a considéré le contraire, pour les années 2007 et 2008, si bien qu'il sollicite modification à ce titre.

À ce titre, les parties sont contraires, puisque le salarié déclare qu'il a revendiqué ce contrat dès l'origine, ce qui n'avait jamais été contesté par l'employeur.

Or à ce sujet, sur le tableau en annexe I de l'expertise, l'expert a indiqué que le salarié ne revendiquait pas l'apport de ce contrat, si bien qu'il n'a noté aucune contestation de la part de l'employeur.

Quoi qu'il en soit, le salarié ne produit aucun élément, au soutien de ses prétentions à ce titre, si bien que le chiffre d'affaires apporté par ce client, ne sera pas intégré dans l'assiette du calcul des commissions dues au salarié.

4-Sur le calcul des commissions dues au salarié

Cette analyse chiffrée, repose sur les données dégagées par l'expert au cours de ses investigations, lesquelles, sous réserve des critiques auxquelles il a déjà été répondu ci-dessus, ne font l'objet d'aucune contestation.

Par référence aux tableaux établis par l'expert dans son annexe III, colonne deux, le chiffre d'affaires dégagé par les clients nationaux dont les contrats ont été établis par le salarié, est le suivant :

Année 2007 : 1.979.564 €(soit la somme réclamée par le salarié (1.989.388 €), déduction faite du chiffre d'affaires du client Camaïeu (9.824 €).

Année 2008 : 2.839.009 €, (soit la somme réclamée par le salarié (3.014.575 €), déduction faite du chiffre d'affaires du client CSV/Orange (175.566 €).

Année 2009 : 2.486.506 € (soit la somme réclamée par le salarié (2.595.858 €), déduction faite du chiffre d'affaires du client CSV/Orange (109.352 €).

Année 2010 : 2.487.620 € (soit la somme réclamée par le salarié (2.495.570 €), déduction faite du chiffre d'affaires du client Tibco Retail (7.950 €).

Année 2011 : 3.425.417 € (soit la somme réclamée par le salarié).

L'expert, année par année, a calculé au vu des éléments comptables de la société, dont il a dû aller prendre connaissance sur place, les taux de marge brute, pour les années 2007 à 2011, ce qui ne fait l'objet d'aucune contestation.

Au vu des chiffres d'affaires dégagés par les clients apportés par le salarié pour les années 2007 à 2011, tel que ci-dessus retenus, et du taux de marge brute défini par l'expert, pour ces mêmes années, le calcul des commissions sera résumé par les tableaux suivants :

Marge brute

Année

chiffre d'affaires apporté

taux de marge

marge (1)

2007

1.979.564 €

18,50 %

366.219 €

2008

2.839.009 €

22,70 %

644.455 €

2009

2.486.506 €

18 %

447.571 €

2010

2.487.620 €

16,40 %

407.969 €

2011

3.425.417 €

15 %

513.812 €

Calcul des commissions

Année

commissions dues (1)x 19 %

commissions payées

solde

2007

69.581 €

47.730 €

21.851 €

2008

122.446 €

51.195 €

71.251 €

2009

85.038 €

49.820 €

35.218 €

2010

77.514 €

48.666 €

28.848 €

2011

97.624 €

46.432 €

51.192 €

Total

208.360 €.

Il résulte de ces éléments que les demandes du salarié à paiement de commissions, sont fondées à concurrence de la somme de 208.360 €.

Les explications de l'employeur, sur son activité, ses résultats, le fait que le salarié, postérieurement à la rupture conventionnelle du contrat de travail, ait créé une société proposant les mêmes services que son précédent employeur, sont sans incidence, sur les comptes tels qu'ils viennent d'être effectués.

Il n'est pas contesté que cette partie de la rémunération du salarié, ouvre droit à perception de congés payés afférents, à concurrence de 10 %.

L'employeur sera en conséquence condamné à lui payer la somme de 208.360 €, outre congés payés afférents, assortie de l'intérêt au taux légal, à compter du 4 août 2011, date à laquelle le salarié a saisi le conseil des prud'hommes de ses demandes.

Sur la demande de dommages et intérêts en réparation de la déloyauté de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail

Il est établi aux pièces du dossier, par les messages électroniques produits, que conformément à ce qu'il expose, le salarié, dès le mois d'avril 2007 a demandé à son employeur de bien vouloir lui indiquer le détail du calcul des commissions qui lui étaient payées, sans obtenir de résultat, nonobstant la réitération de ses demandes, au mois d'octobre 2007, de septembre 2009, puis décembre 2009 (cf sa pièce n° 2).

De même, l'expert, nonobstant la consultation effectuée par ses soins dans les archives de la société, indique n'avoir que partiellement trouvé les pièces utiles à sa mission, et note qu'il manquait notamment les états des calculs des commissions versées au salarié de la date d'embauche à la date de son départ (cf expertise page 4 in fine).

Dès lors que la demande principale n'est pas satisfaite intégralement, la cour est saisie de la demande subsidiaire.

L'opacité des calculs opérés par l'employeur, pendant l'exécution du contrat de travail, s'agissant du commissionnement du salarié, et l'absence d'explicitation de ces calculs, nonobstant la demande expresse et réitérée du salarié, constitue un manquement de l'employeur à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail.

Ce manquement, au vu de l'expertise judiciaire diligentée, n'a cependant généré qu'un préjudice de principe, qui sera justement réparé par l'octroi de la somme de 1.000 €.

5-sur les demandes annexes

Le salarié n'est pas contredit, lorsqu'il soutient que l'employeur, qui reconnaît pourtant le principe de sa dette, et nonobstant la décision du premier juge, n'a effectué à son bénéfice aucun paiement.

La résistance abusive de l'employeur, sera réparée par l'octroi de la somme de 1.000 €.

L'équité commande d'allouer à l'appelant, la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et de rejeter le surplus des demandes à ce titre.

Celui qui succombe supporte les dépens.

PAR CES MOTIFS :

La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, contradictoirement, en dernier ressort et par arrêt mis à disposition au greffe ;

Confirme le jugement du conseil des prud'hommes de Bayonne en date du 8 septembre 2016, en ce qu'il a condamné l'employeur, à supporter les entiers dépens de l'instance, ainsi qu'à payer au salarié un rappel de commissions de janvier 2007 à décembre 2011, outre les congés payés y afférents, outre intérêts au taux légal à compter du 4 août 2011, ainsi que la somme de 1.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Mais l'infirme s'agissant du montant des condamnations prononcées, et statuant à nouveau de ces seuls chefs,

Condamne l'employeur, la SAS Sera, à payer au salarié, M. [P] [S] les sommes suivantes :

208.360 € à titre de rappel de commissions de janvier 2007 à décembre 2011, outre les intérêts au taux légal à compter du 4 août 2011,

20.836 €, au titre des congés payés y afférents,

Y ajoutant,

Condamne l'employeur, la SAS Sera, à payer au salarié, M. [P] [S] :

1.000 € de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

1.000 € de dommages et intérêts, en réparation de sa résistance abusive,

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'employeur, la SAS Sera, à payer au salarié, M. [P] [S], la somme de 3.000 €, et rejette le surplus des demandes à ce titre,

Condamne l'employeur, la SAS Sera, aux dépens.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,

| France, Cour d'appel de Pau, Chambre sociale, 08 février 2018, 16/03299

Synthèse

Références :

Origine de la décision