LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 8 janvier 2008), que la Société méridionale du bâtiment (SMB), mandataire d'un groupement, a obtenu, en référé, la désignation d'un expert chargé de rechercher les raisons et l'imputabilité des dépassements des quantités d'acier par rapport aux quantités contractuelles ; qu'après dépôt du rapport de l'expert, la SMB a saisi le juge des référés d'une demande de complément d'expertise et de communication, par l'expert, de son métré ; qu'après rejet de ces demandes par la juridiction des référés, la SMB a saisi un tribunal d'une demande tendant aux mêmes fins ;
Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par la défense :
Attendu, selon l'article 150 du code de procédure civile, que la décision qui ordonne ou modifie une mesure d'instruction ne peut être frappée de pourvoi en cassation indépendamment du jugement sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi ; qu'il en est de même de la décision qui refuse d'ordonner ou de modifier une mesure ;
Attendu, cependant, que cette disposition n'est applicable que si le juge reste saisi d'une demande distincte de la mesure d'instruction ordonnée ou refusée ; que tel n'est pas le cas lorsque le juge, en refusant la réouverture d'opérations d'expertise après dépôt du rapport de l'expert, a tranché la demande principale dont il était saisi et a par là-même épuisé sa saisine ;
D'où il suit que le pourvoi est recevable ;
Sur le moyen unique, tel que reproduit en annexe :
Attendu que la SMB fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes de reprise des opérations d'expertise et tendant à ce qu'il soit enjoint à l'expert de communiquer son métré à l'ensemble des parties ;
Mais attendu que c'est hors de toute dénaturation et sans encourir les griefs du moyen que la cour d'appel a estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner un complément d'expertise ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Société méridionale du bâtiment aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette toutes les demandes présentées de ce chef ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils pour la Société méridionale du bâtiment
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société MERIDIONALE DU BATIMENT de sa demande en reprise des opérations de l'expert, Monsieur X..., et tendant à ce qu'il soit enjoint à l'expert de communiquer son métré in extenso à l'ensemble des parties, et d'exposer dans le cadre d'une première réunion les conditions dans lesquelles ce métré a été réalisé ainsi que les principes directeurs qui ont présidé à la rédaction de ce dernier,
AUX MOTIFS QUE "La société MERIDIONALE DU BATIMENT reproche à l'expert judiciaire d'avoir, en violation du principe du contradictoire, refusé de communiquer aux parties le métré qu'il aurait réalisé et sur lequel il se serait fondé pour estimer qu'il manquait sur le chantier environ 90 tonnes d'acier.
Or si l'expert est tenu de soumettre aux parties les résultats précis de ses investigations techniques faites hors leur présence afin qu'elles puissent en débattre contradictoirement, encore faut-il qu'une telle omission soit de nature à préjudicier aux droits de celui qui s'en prévaut.
En premier lieu, force est de constater que les résultats des calculs de l'expert X... correspondent aux attentes de la société MERIDIONALE DU BATIMENT et que ce qu'elle conteste en réalité, ce n'est pas le chiffrage par l'expert du tonnage manquant qui ne fait que conforter le sien, mais l'imputabilité de cette situation. En effet, elle estime que la différence observée entre la quantité d'acier payée et la quantité réelle provient d'une erreur de calcul de monsieur Y..., alors que l'expert conclut en sens contraire. Elle n'est donc pas fondée à se prévaloir d'une atteinte quelconque à ses droits.
Il suffit pour s'en convaincre de se référer à la lettre adressée par son conseil à l'expert judiciaire le 16 février 2005, indiquant notamment :
"Lors de votre dernier accédit, vous aviez laissé penser qu'un tiers de votre métré ayant été réalisé, vous aviez isolé à peu près 27 tonnes de différence.
Mes clients avaient fait tout comme moi d'ailleurs le raisonnement peut-être un peu linéaire et simpliste consistant à penser que si sur un tiers de métré, 27 tonnes de différence d'acier avaient été trouvées, nous aboutirions globalement à 90 tonnes de différence, ce qui était à peu près plausible.
Or, vous nous avez annoncé hier qu'en réalité, Monsieur Y... n'aurait commis aucune faute dans l'exécution de sa mission et que par contre, vous confirmiez bien que 100 tonnes avaient été payées en trop par mes clients.
Ces derniers ont toujours la conviction que Monsieur Y... s'est trompé dans ses calculs, ce qui d'ailleurs peut arriver à tout le monde".
En second lieu, pour parvenir à la conclusion que le déficit observé n'est pas dû à une erreur de calcul de Monsieur Y..., l'expert, contrairement à ce que soutient la société MERIDIONALE DU BATIMENT, ne s'est pas fondé sur la réalisation d'un métré. Confrontant les documents produits, il a comparé le poids total d'acier issu des plans de Monsieur Y... avec le poids total résultant des factures fournies par cette société et n'a décelé sur les plans aucune anomalie. Il s'est expliqué de façon très précise sur sa méthodologie en pages 10 et 11 et en annexe 5 de son rapport. Il appartenait à la société MERIDIONALE DU BATIMENT de produire ses propres calculs si elle estimait que ceux de l'expert étaient erronés, ce qu'elle n'a d'ailleurs jamais prétendu.
Dès lors et pour l'un et l'autre de ces deux motifs, la réouverture des opérations d'expertise qu'elle réclame pour obtenir la remise par l'expert d'un métré ne peut présenter aucune utilité ni intérêt légitime pour elle.
En réalité, et c'est ce qu'a retenu en substance le premier juge, sa demande ne tend pas à obtenir des éléments d'information nouveaux, et n'a manifestement d'autre finalité que de se procurer, grâce à cet artifice juridique, un moyen de tenter de faire revenir l'expert sur ses conclusions clairement énoncées et explicitées et que rien ne permet de remettre en cause.
Il convient ici de souligner que son rapport est le fruit d'investigations particulièrement minutieuses et exhaustives, menées dans le souci constant du principe du contradictoire dont témoignent l'organisation de quatre réunions et la diffusion de dix notes aux parties et ont pu répondre à tous les stades et présenter des dires et observations".
ALORS QUE D'UNE PART, le principe de la contradiction impose au juge du fond qui constate que le rapport d'expertise a été établi sur le fondement de pièces non communiquées par le technicien aux parties, d'ordonner la reprise des opérations d'expertise afin d'assurer l'effectivité du principe de sorte que la Cour d'appel qui, bien qu'ayant relevé que l'expert avait refusé de communiquer à la société MERIDIONALE DU BATIMENT le métré, refuse néanmoins d'ordonner la réouverture des opérations d'expertise pour permettre aux parties de prendre connaissance de ce métré, a violé par refus d'application les articles 16 du code de procédure civile et 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,
ALORS QUE D'AUTRE PART, la violation du principe du contradictoire ne constitue pas un vice de forme, mais une irrégularité de fond ; qu'en conséquence, la sanction d'une violation du principe du contradictoire n'est pas subordonnée à la constatation de l'existence d'un grief de sorte qu'en retenant, pour refuser de sanctionner la violation par l'expert du principe du contradictoire, que le défaut de communication aux parties du métré ne préjudiciait pas aux droits de la société MERIDIONALE DU BATIMENT, ne présentait aucune utilité ni intérêt légitime pour elle et que "les résultats des calculs de l'expert X... correspondent aux attentes de la société MERIDIONALE DU BATIMENT", les juges d'appel ont statué par des motifs inopérants et violé les articles 114 et 118 du nouveau code de procédure civile, ensemble les articles 16 du code de procédure civile et 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,
ALORS QUE ENSUITE, dans sa lettre du 16 février 2005 reproduite à l'arrêt, le Conseil de la société MERIDIONALE DU BATIMENT écrivait que les calculs de l'expert étaient "plausibles" si bien qu'en considérant qu'il résultait de cette lettre que "les résultats des calculs de l'expert X... correspondent aux attentes de la société MERIDIONALE DU BATIMENT" pour rejeter la demande de cette société tendant au respect du contradictoire, la Cour d'appel a dénaturé le document sur lequel elle fonde sa décision, en violation de l'article 1134 du Code civil,
ALORS QUE DE PLUS, en énonçant que "l'expert, contrairement à ce que soutient la société MERIDIONALE DU BATIMENT, ne s'est pas fondé sur la réalisation d'un métré", pour débouter cette société de sa demande tendant à ce que l'expert communique le métré qu'il a réalisé, tandis que l'expert, qui a annexé à son rapport un extrait de son métré, fonde ses conclusions sur ce métré, la Cour d'appel a dénaturé le rapport de l'expert en violation de l'article 1134 du Code civil,
ALORS QUE ENFIN, l'expert a l'obligation de communiquer ses calculs aux parties dans le respecter du principe du contradictoire, sans qu'il incombe aux parties de produire leurs propres calculs si bien qu'en énonçant que "Il appartenait à la société MERIDIONALE DU BATIMENT de produire ses propres calculs si elle estimait que ceux de l'expert étaient erronés" pour rejeter la demande de cette société tendant au respect du contradictoire par l'expert, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.
