LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 16 mai 2012), qu'un juge aux affaires familiales a prononcé le divorce des époux X...- Y... pour altération définitive du lien conjugal et condamné Mme Y... à payer à M. X... une prestation compensatoire ;
Sur le premier moyen, pris en ses diverses branches, ci-après annexé :
Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de prononcer le divorce pour altération définitive du lien conjugal ;
Attendu que, sous couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de défaut de motifs, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion, devant la Cour de cassation, les appréciations des juges du fond, qui ont souverainement estimé que les manquements allégués par Mme Y... à l'encontre de son époux n'étaient pas établis ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, pris en ses deux branches, ci-après annexé :
Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... un capital de 70 000 euros à titre de prestation compensatoire ;
Attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel, après avoir relevé qu'aucun élément ne permettait d'indiquer que M. X... dissimulait une partie de ses revenus, a estimé que la rupture du mariage créait une disparité dans les conditions de vie respectives des époux au détriment de ce dernier, qui justifiait, en considération des critères prévus à l'article 271 du code civil, l'allocation d'une prestation compensatoire de 70 000 euros ; que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six novembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, avocat aux Conseils, pour Mme Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR prononcé le divorce de monsieur Jean-Claude X... et de madame Niesje Y... pour altération définitive du lien conjugal ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE monsieur Jean-Claude X... sollicite le prononcé du divorce pour altération définitive du lien conjugal et madame Niesje Y... épouse X... forme une demande reconventionnelle de prononcé du divorce pour faute, aux torts exclusifs de son mari ; que selon l'article 246 du code civil, si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute ; que s'il rejette celle-ci, il statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal ; que la demande de madame Y... sera en conséquence d'abord examinée ; que selon l'article 242 du code civil, le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque les faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ; qu'au soutien de sa demande, madame Y... allègue en particulier l'adultère de son époux, ses dissimulations de revenus et son harcèlement procédurier ; que, sur le grief de l'adultère, madame Y... soutient que son mari vit en Ethiopie avec une nouvelle compagne, madame Z..., dont il aurait un enfant, Alexander, et verse à l'appui les pièces déjà communiquées lors des précédentes instances, notamment des photographies de la maison occupée par monsieur X..., d'une jeune femme africaine seule ou en présence d'un enfant et d'une autre femme ainsi que le témoignage du 20 mai 2009 de monsieur A... qui, en qualité de gardien de cette maison, confirme que monsieur X... accompagne l'enfant Alexander Mathewos tous les matins à l'école et va le rechercher tous les soirs à l'aide d'un véhicule de marque Toyota (pièce 183) ; que monsieur X... conteste cette affirmation et souligne outre le caractère incomplet des attestations communiquées par la partie adverse, sans indication de l'adresse des témoins ni photocopie de leurs papiers d'identité, que celle de monsieur A... est complétée d'une mention manuscrite relative à la marque du véhicule automobile Toyota « landcruiser » qui est de la main de son épouse ; que monsieur X... produit de son côté les attestations de messieurs B... et D... ainsi que le contrat de travail de madame Z... qui font état de son utilisation de taxis lors de ses déplacements à Addis-Abéba, de l'état civil de l'enfant prénommé Alexander et du contrat de travail de sa mère au Liban jusqu'au 26 décembre 2010 ; qu'il ressort de ces témoignages circonstanciés et concordants et de l'acte de naissance de l'enfant Alexander Matewos, né le 1er janvier 2001 à Addis-Abéda (Ethiopie) de monsieur Alexander C... et de madame Z... (pièce 80) comme de son certificat de baptême que cet enfant réside depuis huit années chez madame E... à Kebele 0607, maison 141/ 11 (pièces 218, 79, 219), sa mère qui travaille notamment au Liban, le lui ayant confié, n'a aucun lien biologique avec monsieur X... ; que ce grief ne peut être retenu ; que, sur le second des griefs, madame Y... considère que l'opacité de la situation financière et professionnelle de son mari qui n'a pas hésité à solliciter et à obtenir le bénéfice de l'aide juridictionnelle ainsi qu'à prétendre à une aide financière de la part de son épouse, constitue une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage ; que monsieur X... rappelle avoir versé les pièces sollicitées par l'expert notaire afin de faire toute la clarté sur sa situation et avoir laissé à la disposition de son épouse l'intégralité des ses papiers et documents administratifs qui sont entreposés dans le studio de la rue de théâtre à Paris (photographes pièces 84) ; qu'au regard des nombreuses pièces communiquées par son époux, il joint la liste de ses derniers chantiers en mai 2007 pour l'UNESCO, en 2007 pour un monsieur F... décédé le 22 janvier 2008 et le projet de construction d'un immeuble à usage mixte à Addis-Abéba (contrat de décembre 2005) qui a donné lieu au règlement de la somme de 20. 728, 40 euros d'honoraires en décembre 2005 et avril 2007 (pièces 85 et 111) ; que force est de rappeler que le juge conciliateur, les magistrats de la cour d'appel et le juge de la mise en état ont relevé que si monsieur X... ne bénéficiait pas d'un train de vie somptuaire en Ethiopie, il avait les moyens financiers de s'y maintenir en dépit d'une diminution de ses ressources depuis plusieurs années et qu'il existait d'importants obstacles pour réunir les éléments nécessaires à l'évaluation des revenus réels de l'époux tenant à son éloignement et au caractère libéral de sa profession ; que force est de constater néanmoins que nombre des pièces communiquées par madame Y... sont très anciennes, datant d'avant l'année 2000 alors que la séparation du couple a été constatée par le juge conciliateur en 2006 et que les pièces les plus récentes ont été produites à l'incident qui a donné lieu à l'ordonnance du 7 juillet 2009 laquelle relevait que la suspension du mandat de vente de l'ancien domicile conjugal actuellement occupé par l'épouse était le fait de cette dernière et que l'attestation rédigée le 1er juin 2009 par monsieur Jacques G... ne faisait que corroborer la situation déjà connue de monsieur X... : la cessation de son activité d'architecte, ses retours réguliers en France et la modicité de son train de vie ; que force est de constater également que monsieur X... bénéficie de l'aide juridictionnelle totale pour la procédure en divorce et qu'il n'est pas démontré une volonté dilatoire de l'époux à communiquer les éléments relatifs à sa situation financière ; que ce second grief sera également rejeté ; que, sur le grief du harcèlement procédurier, madame Y... expose surabondamment le grief du harcèlement procédural ; qu'il ne résulte pas de la procédure que monsieur X... ait fait preuve d'un acharnement procédurier particulier, le divorce étant à l'initiative de l'épouse et la poursuite de la procédure devant le tribunal à celle de son époux ; que l'utilisation des voies de droit par un justiciable, ne peut constituer une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage ; que par conséquence, madame Y... sera déboutée de sa demande de prononcé du divorce sur le fondement des dispositions de l'article 242 du code civil (jugement, p. 3, 4 et 5) ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QU'en présence d'une demande en divorce fondée sur l'article 242 du code civil et d'une demande fondée sur l'article 237 du même code, il convient, conformément aux dispositions de l'article 246 du code civil, d'examiner en premier lieu la demande fondée sur la faute ; que sur cette demande formée par l'épouse, il lui appartient en application de l'article 242 du code civil de prouver les faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérables le maintien de la vie commune imputable à l'époux ; que madame Y... fait essentiellement grief à son époux d'avoir entretenu des relations adultères et de ne pas avoir contribué aux charges du mariage, ce que monsieur X... conteste ; que, s'agissant du premier grief, madame Y... soutient d'une part que son époux a entretenu une relation adultérine notamment avec une personne dénommée H... alors qu'il travaillait au Burundi et produit, à l'appui de son allégation une lettre adressée à « Jean-Claude » signée « H... » et, d'autre part, qu'il a eu et a toujours aujourd'hui une liaison avec une personne prénommée I... alors qu'il était en Ethiopie et verse aux débats pour l'établir plusieurs photographies ; mais que la lettre signée H..., qui n'est pas datée, ne saurait à elle seule établir l'existence d'une relation adultère entre cette dernière et Jean-Claude X... alors qu'il résidait en Ethiopie ; que, par ailleurs, les 17 photographies dont seule l'une d'entre elles montre Jean-Claude X... attablé avec une jeune femme ¿ chacun se trouvant d'un côté de la table ¿ n'établissent l'existence d'une relation adultère entre Jean-Claude X... et une femme prénommée « I... » ; qu'ensuite, s'agissant du second grief, l'appelante n'établit pas au vu des pièces produites, notamment quelques extraits de comptes et attestations de mesdames J..., K..., M..., N... et O..., que Jean-Claude X... a manqué à son obligation de contribuer aux charges du mariage à proportion de ses facultés et ce quand bien même les pièces 46 à 51 de l'appelante tendent à démontrer que des sommes d'argent dont Jean-Claude X... était le destinataire ont pu être encaissées sur un compte bancaire ouvert au nom de Josette X..., soeur de l'intimé, et sur lequel il avait une procuration ; qu'en outre, si pendant la durée du mariage Jean-Claude X... a passé beaucoup de temps à l'étranger pour les besoins de son activité professionnelle et était peu présent en France où la famille s'était établie après que le couple se soit marié en Ethiopie et que Niesje Y..., qui exerçait elle-même la profession d'hôtesse de l'air ce qui l'a amenée à se rendre fréquemment à l'étranger, a organisé la vie de la famille en conséquence, ce mode de vie et d'organisation familiale résulte nécessairement, compte tenu de la durée du mariage soit 34 années jusqu'à la date de l'ordonnance de non-conciliation, d'un choix concerté des époux de sorte qu'aucun manquement aux devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ne saurait être retenu à l'encontre de l'époux du fait du temps passé à l'étranger et de son éloignement du lieu de vie de la famille ; qu'il résulte de ce qui précède que madame Y... n'apporte pas la preuve des manquements allégués à l'encontre de son époux ; que sa demande en divorce pour faute sera donc rejetée et le jugement confirmé sur ce point (arrêt, p. 4 et 5) ;
1°) ALORS, D'UNE PART, QUE, s'agissant des charges du mariage, l'absence de contribution d'un époux, proportionnelle à ses revenus, constitue une faute au sens de l'article 242 du code civil ; qu'en se bornant, pour écarter la demande de madame X... en divorce pour faute en raison de l'absence de contribution de son mari aux charges du mariage, à retenir que celle-ci n'établissait pas que son mari avait manqué à son obligation de contribuer aux charges du mariage proportionnellement à ses revenus, cependant qu'elle avait constaté que les pièces produites par madame X... tendaient à démontrer que des sommes d'argent avaient pu être encaissées par monsieur X... sur un compte ouvert au nom de sa soeur sur lequel il avait procuration depuis 1993 et qu'entre 2006 et 2008, monsieur X... avait effectué des retraits bancaires importants, pour 61. 000 euros, sans qu'il ait pu établir à quoi avaient servi ces sommes, ce dont il ressortait que la faible contribution de monsieur X... aux charges du mariage n'avait pas été proportionnelle à ses ressources puisqu'il avait pu économiser des sommes importantes, qui ne se retrouvaient pas dans l'actif commun à partager, et dont il ne parvenait pas à établir à quoi elles avaient servi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé les articles 214 et 242 du code civil ;
2°) ALORS, D'AUTRE PART ET A TOUT LE MOINS, que les prélèvements réalisés par un époux sur les fonds communs, à l'insu de son époux, constituent des manquements graves au devoir de loyauté constitutif d'une violation grave et renouvelée des obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ; qu'en rejetant la demande en divorce pour faute formée par madame X..., alors qu'elle avait constaté que les pièces produites par celle-ci tendaient à démontrer que des sommes d'argent correspondant à ses revenus avaient pu être encaissées par monsieur X... sur un compte ouvert au nom de sa soeur sur lequel il avait procuration et qu'entre 2006 et 2008, celui-ci avait effectué des retraits bancaires importants, pour 61. 000 euros, sans qu'il ait pu établir à quoi avaient servi ces sommes qui ne se retrouvaient pas dans l'actif à partager, la cour d'appel a violé l'article 242 du code civil ;
3°) ALORS, DE PLUS, QUE les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille et qu'ils pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir ; que tout manquement à ces obligations constitue nécessairement une faute sur le fondement de laquelle le divorce peut être prononcé ; qu'en écartant pourtant la demande de madame Y... en divorce pour faute, fondée sur l'absence totale d'implication de monsieur X... dans l'éducation de leurs deux enfants, cependant qu'elle avait constaté que durant le mariage, monsieur X... avait passé beaucoup de temps à l'étranger pour les besoins de son travail et était peu présent en France où la famille s'était établie après le mariage et que c'était madame Y... qui avait organisé la vie de la famille en conséquence, pointant par là même le manque total d'implication et de participation de monsieur X... à la direction de la vie de famille, la cour d'appel a violé les articles 213 et 242 du code civil ;
4°) ALORS DE SURCROÎT QU'en se bornant à retenir, pour écarter cette demande, que le mode de vie et d'organisation familiale résultait nécessairement d'un choix concerté des époux compte-tenu de la durée du mariage, cependant qu'elle avait constaté que madame Y..., qui travaillait également, avait organisé la vie de la famille en conséquence des longues périodes d'absence de son mari, ce qui n'était pas de nature à démontrer, bien au contraire, qu'elle n'avait pas subi le choix de vie de son mari particulièrement peu investi comme le soutenait d'ailleurs madame Y... dans ses écritures (conclusions. p. 5, alinéa 5), la cour d'appel, qui a statué par voie d'affirmation, non étayée d'éléments précis desquels il aurait résulté que le manque d'implication du mari relevait effectivement du choix concerté des époux, et au seul vu de la durée du mariage, élément totalement impropre à caractériser une telle concertation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS, ENFIN, QUE le mariage impose aux époux une communauté de vie et que le refus d'un époux, qui a travaillé à l'étranger, de réintégrer le domicile conjugal à la cessation de son activité professionnelle, constitue un manquement grave et renouvelé aux obligations du mariage ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen parfaitement opérant articulé par madame Y... et fondé sur le refus injustifié de monsieur X... de réintégrer le domicile conjugal après la mise à la retraite (conclusions, p. 6, alinéa 6), la cour d'appel a à nouveau violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR condamnée madame Niesje Y... à payer à monsieur Jean-Claude X... à titre de prestation compensatoire un capital de 70. 000 euros payable par le versement d'une somme d'argent en une seule fois ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE monsieur Jean-Claude X... sollicite à titre compensatoire un capital de 116. 784 euros qu'il justifie par la durée du mariage, ses difficultés de santé, la disparité de ressources entre les époux, son épouse percevant une pension de retraite confortable de la société Air France, des ressources provenant de son activité de création de bijoux et détenant un compte-titres tandis que lui-même ne subsiste qu'à l'aide de sa pension de retraite mensuelle de l'ordre de 828, 13 euros (en 2009) sans aucune activité complémentaire ; qu'il rappelle par ailleurs bénéficier de l'aide juridictionnelle ; que madame Niesje Y... épouse X... conteste cette présentation de la situation respective des époux, soulevant la carence de l'expert qui n'a procédé à aucune investigation complémentaire sur les conditions de vie de son époux en Ethiopie où il a organisé son insolvabilité ; que l'article 270 alinéa 2 du code civil indique que l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ; que cette prestation a un caractère forfaitaire ; qu'elle prend la forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge ; que les dispositions de l'article 271 précisent que la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ; qu'à cet effet, le juge prend en considération notamment l'âge et l'état de santé des époux, la durée du mariage, le temps déjà consacré ou qu'il faudra consacrer à l'éducation des enfants, leurs qualifications et leurs situations professionnelles au regard du marché du travail, leurs droits existants et prévisibles, leur situation respective en matière de pension de retraite, leur patrimoine, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ; qu'en l'espèce, au regard des dispositions des articles précités du code civil, le juge relève au vu du rapport d'expertise, des pièces versées aux débats que le mariage a duré trente huit années, que les époux sont âgés de 68 ans pour le femme et de 72 ans pour le mari et ont élevé deux enfants dont le plus jeune âgé de vingt-six ans, serait à charge actuelle de l'épouse ; que par ailleurs, monsieur Jean-Claude X... est actuellement retraité de sa profession d'architecte moyennant des ressources mensuelles de 812, 21 euros (page 19 du rapport d'expertise), ayant exercé pour le compte de l'Unesco et de la banque mondiale ; qu'il justifie également de la détention auprès de caisse d'assurances MAAF d'un capital complémentaire qui est passé de 65. 687, 10 euros au 1er janvier 2006 à 814, 53 euros à la date du 5 novembre 2009 (pièces 67 à 286) ; que cinq retraits de 5. 000 euros y ont été effectués les 28 septembre et 26 décembre 2006, 26 mars, 14 mai et 1er août 2007 ; que les derniers retraits intervenus ont été de 10. 000 euros le 29 octobre 2007, de 7. 000 euros, 10. 000 et 9. 000 euros les 4 janvier, 16 avril et 9 16 septembre 2008 et de 2. 000 euros le 5 novembre 2009 ; que la nécessité de procéder à des retraits de cette importance ; 10. 000 euros en 2006, 25. 000 euros en 2007 et 26. 000 euros en 2008 n'est pas démontrée par le train de vie de l'époux et le coût de la vie en Ethiopie ; que monsieur Jean-Claude X... réside plus de la moitié de l'année à Addis-Abéba, capital de l'Ethiopie et évalue ses frais de logement à 232 euros par mois ; qu'il est hébergé par sa soeur lors de ses séjours à Paris ; que madame Niesje Y... épouse X... perçoit des pensions de retraite d'une activité de chef de cabine à Air France qui s'élèvent à 2. 227 euros par mois pour des charges fixes de 786 euros (impôts, assurances, téléphone, mutuelle et emploi de femme de ménage) (page 20 du rapport) ; qu'elle a une activité de création de bijoux qui lui rapporte un complément de revenu non estimé et non justifié ; que deux attestations de mesdames Marie-France P... et Myriam Q... d'août 2006 font état de l'achat de bijoux aux prix de 55 et 175 euros (pièces 19 et 20) ; que son site de promotion de bijoux appelé « perles volantes » a été mis en place sous le nom de Nia X... (pièces 22, 23 et 96) ; que madame Niesje Y... épouse X... détient à la banque Crédit du Nord, un porte-feuille de titres dont certains émis par son ancien employeur Air France KLM, leur solde étant de 1. 813 euros au 4 mars 2009 (pièce 36) ; que les époux mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, possèdent en commun dans le 15e arrondissement de Paris deux appartements respectivement occupés par chacun d'eux : le... par l'épouse et le... par son mari et de surfaces inégales (95m2 rue... et 13 m2 rue...) ; que toutefois, les droits de madame Niesje Y... épouse X... sur ces biens sont plus importants que ceux de son mari du fait que l'appartement de la rue... a été acquis en 1984 à l'aide d'une donation de ses parents ; que c'est ainsi que son patrimoine est estimé à 820. 000 euros et celui de l'époux 430. 000 euros ; que chacun des époux justifie avoir rencontré récemment des difficultés de santé qui obligent notamment monsieur Jean-Claude X... a un suivi médical effectué à Paris ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, monsieur Jean-Claude X... rapporte la preuve de ce qu'il subira une disparité découlant de la rupture du lien matrimonial (jugement, p. 6 et 7) ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE selon les dispositions de l'article 270 du code civil, le divorce met fin au devoir de secours entre époux mais que l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans leurs conditions de vies respectives ; que cette prestation, qui a un caractère forfaitaire, est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ; que suivant les dispositions de l'article 271 du même code, dans la détermination des besoins et des ressources, le juge prend en considération notamment la durée du mariage, l'âge et l'état de santé des époux, leur qualification et leur situation professionnelles, les conséquences des choix professionnels fait par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faut encore y consacrer ou pour la mise en valeur de la carrière de son conjoint au détriment de la sienne, leur patrimoine estimé ou prévisible, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial, leurs droits existants en prévisibles, leurs situations respectives en matière de pensions de retraite ; que cette prestation prend la forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge qui, en application des dispositions de l'article 274 du même code, décide par ailleurs des modalités de son exécution, versement d'une somme d'argent, attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitation ou d'usufruit ; que, selon les dispositions du 1er alinéa de l'article 275 de ce même code, lorsque le débiteur n'est pas en mesure de verser le capital dans les conditions prévues par l'article 274, le juge fixe les modalités de paiement du capital dans la limite de huit années, sous forme de versements mensuels périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires ; qu'en l'espèce, le mariage a duré 39 années à ce jour et la vie commune 34 années entre la date du mariage et celle de l'ordonnance de nonconciliation étant observé qu'il n'est pas contesté que Jean-Claude X... a vécu au Burundi de 1984 à 1993, au Cambodge en 1997 et en Ethiopie à compter de l'année 1999 ; que les époux sont âgés de 69 ans pour la femme et 74 ans pour le mari ; qu'ils ont eu deux enfants aujourd'hui majeurs, Niesje Y... indiquant que Brice, âgé de 27 ans, est à son entière charge ; qu'ils ont produit la déclaration sur l'honneur mentionnée à l'article 272 du code civil en date du 7 février 2012 pour l'épouse et du 1er mars 2012 pour l'époux ; que Niesje Y... a effectué d'abord au sein de la compagnie Air Afrique puis au sein de la compagnie Air France une carrière d'hôtesse navigante puis de chef de cabine et ce du mois de mars 1968 au mois de juin 2002 étant observé qu'elle a été en congé sans solde du 11 octobre 1973 au 10 janvier 1974 à la suite de la naissance de Julien, qu'elle a pris un congé parental du 7 février 1985 au 31 décembre 1985 à la suite de la naissance de Brice et qu'elle a travaillé à « mi-temps parental » de février à mars, juin à juillet et d'octobre à novembre 1986 ; qu'elle est actuellement retraitée et perçoit à ce titre des pensions d'un montant mensuel de l'ordre de 2. 745 euros ; que, s'agissant de la création de bijoux, si les pièces produites par l'appelant (photographie de l'atelier, cartes de visite, attestation de Marie-France P... et de Myriam Q... d'août 2006) évoquent une activité qui dépasse un simple passe temps, aucun élément ne permet d'indiquer que l'appelante en tire actuellement un complément de revenu comme le soutient l'intimé étant toutefois observé qu'elle ne verse pas aux débats son avis d'imposition sur le revenu 2011 permettant d'appréhender l'ensemble des revenus perçus au cours de l'année 2010 ; qu'elle dispose d'une somme de 4. 220 euros sur divers comptes d'épargne, est titulaire d'un compte titre au Crédit du Nord (produits d'assurance Antarius PEP) évalué à 77148 euros au 31 décembre 2011, d'un portefeuille de titre ABN AMRO évalué à 40. 603 euros au 30 septembre 2011 et d'actions KLM/ Air France pour un montant de 1. 027 euros ; qu'outre les charges de la vie courante, elle règle celles afférentes au bien commun situé... à Paris qu'elle occupe (418 euros par mois), les mensualités du crédit contracté pour l'acquisition de ce bien (536, 35 euros par mois) et qui sera soldé au 31 décembre 2012 ; que si elle ne fait pas état de problèmes de santé dans ses conclusions, le rapport de maître R... mentionne qu'» elle a eu récemment de sérieux problèmes de santé » ; que Jean-Claude X... après avoir effectué une carrière d'architecte principalement à l'étranger est à la retraite depuis le 1er janvier 2004 et perçoit à ce titre des pensions qui se sont élevées à la somme annuelle de 9. 999 euros en 2010 et de 10. 170 euros environ pour l'année 2007 ; qu'il a continué à exercer en tant qu'architecte à l'étranger au moins jusqu'à l'année 2007 sans qu'il fasse état dans ses écritures des revenus perçus en contrepartie jusqu'à cette date ; qu'il indique ne plus avoir aucune activité en Ethiopie où il réside une partie de l'année, aucun élément ne permettant d'indiquer qu'il dissimule actuellement une partie de ses revenus ; qu'il est titulaire d'un compte épargne auprès de la MAAF qui est passé d'un solde créditeur de 65. 687 euros au 1er janvier 2006 à un solde créditeur de 227 euros à la suite de plusieurs retraits effectués sur cette période qu'il explique par la nécessité de compléter ses faibles ressources pour subvenir à ses besoins, ce qui ainsi que l'a relevé le premier juge, n'apparaît pas pleinement justifié au regard du train de vie allégué par Jean-Claude X... et du coût de la vie en Ethiopie ; qu'il vit la plupart du temps à Addis-Abeba (Ethiopie) où le coût de la vie est nettement moins élevé qu'en France où il loue à l'année une maison pour 4. 500 birrs éthiopiens par mois soit, selon l'attestation sur l'honneur, 180 euros et fait état, outre des charges de la vie courante, de frais de transport pour se rendre en France qu'il évalue à 85 euros par mois et de frais afférents au studio situé 105 rue... à Paris 15e ; qu'il justifie de pathologies telles qu'une hypertension artérielle, de troubles du rythme auriculaire et ventriculaire, d'une hypertrophie bénigne de la prostate et de troubles anxieux ; que l'actif commun se compose de deux biens immobiliers situés à Paris 15e, l'un situé 40 rue..., occupé par l'épouse, évalué à 850. 000 euros au terme du rapport du notaire commis et l'autre situé 106, rue..., occupé par l'époux qui indique y entreposer ses archives, évalué à 85. 000 euros par le même notaire ; que le notaire commis a évalué les droits respectifs des époux dans la liquidation à 820. 000 euros pour l'épouse et à 420. 000 euros pour l'époux et ce notamment compte tenu des récompenses auxquelles l'épouse peut prétendre au regard des fonds propres investis pour l'acquisition de l'appartement de la rue de la... ; que Niesje Y... a contesté l'évaluation des droits respectifs des parties dans la liquidation dans un dire du 23 avril 2009 adressé au notaire qui l'a annexé au rapport mais auquel il n'a pas répondu et aux termes duquel elle estime notamment que certains de ses actifs intégrés dans la masse à partager lui sont propres, conteste une somme qui devant être reprise par son époux ainsi que le caractère propre de certains actifs et le montant de la valeur locative sur laquelle s'est fondée le notaire commis pour calculer le montant de l'indemnité d'occupation par elle due ; que la prestation compensatoire n'est pas destinée à égaliser les fortunes, ni à corriger les conséquences du régime matrimonial adopté par les époux ; qu'elle doit permettre de pallier l'importance du déséquilibre des situations économiques respectives des époux ; qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments il apparaît que la rupture du mariage créera une disparité dans les conditions de vie des époux au détriment de Jean-Claude X..., cette disparité ne résultant pas, compte tenu notamment de la durée du mariage du seul choix personnel de l'époux de travailler principalement à l'étranger, qu'il convient de compenser par l'allocation d'une prestation compensatoire en capital de 70. 000 euros, le jugement entrepris étant infirmé en ce qui concerne le quantum alloué à l'époux ; qu'eu égard notamment aux titres dont dispose l'épouse et qu'elle peut vendre, il n'y a pas lieu de l'autoriser à régler ce capital dans les conditions prévues par le premier alinéa de l'article 275 du code civil (arrêt, p. 6 à 8) ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge peut refuser d'accorder une prestation compensatoire à un époux, si l'équité le commande notamment en considération des critères fixés à l'article 271 du code civil et notamment de la durée effective du mariage et des conséquences des choix professionnels des époux ; qu'en se bornant à retenir qu'eu égard à l'âge des époux, à leurs revenus respectifs et à la période s'étant écoulée depuis la date du mariage, que la rupture du mariage créerait une disparité dans les conditions de vie des époux au détriment du mari, cette disparité ne résultant pas du seul choix personnel de celui-ci de travailler principalement à l'étranger, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions, p. 7, alinéa 11 et p. 4, 5 et 6), si l'équité ne commandait pas de refuser d'accorder au mari une telle prestation notamment au regard de ses très longues périodes d'absences (plus de 25 ans à l'étranger) et de son absence d'implication dans la direction de la famille, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 270 du code civil ;
ET ALORS, D'AUTRE PART, QU'en affirmant qu'aucun élément ne permettait d'indiquer que le mari dissimulait une partie de ses revenus, alors que le premier juge avait relevé que le juge conciliateur, les magistrats de la cour d'appel et le juge de la mise en état avaient relevé qu'il existait d'importants obstacles pour réunir les éléments nécessaires à l'évaluation des revenus réels de l'époux tenant à son éloignement et au caractère libéral de sa profession (jugement, p. 4, dernier alinéa), que madame Y... avait soutenu que monsieur X... dissimulait une partie de ses revenus en utilisant notamment le compte bancaire de sa soeur (conclusions, p. 10, dernier alinéa et p. 11, premier alinéa) et cependant que la cour d'appel elle-même avait que monsieur X... avait effectué d'importait retraits bancaires (pour un montant total de plus de 60. 000 euros entre 2006 et 2008 sans que ces retraits ne soient pleinement justifiés au regard du train de vie allégué par monsieur X... et du coût de la vie en Ethiopie et qu'il ne faisait pas état des revenus perçus en contrepartie de son activité qu'il avait continué à exercé après sa mise à la retraite jusqu'en 2007, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
