LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 27 janvier 2015), que, souhaitant cesser son activité d'avocat, M. X..., associé de la société X...
Y...et associés (la société DHA), a conclu avec M. Z..., avocat, plusieurs conventions en vue de la cession de ses parts sociales ; que les parties ont, sous l'égide du bâtonnier, signé le 28 mai 2009, une transaction selon laquelle M. Z...s'est engagé à lever la promesse de vente relative aux parts détenues par M. X... tandis que ce dernier s'obligeait à cesser son activité d'avocat à compter du 1er juillet 2009, à présenter son successeur à ses clients et à respecter une clause de non-concurrence pendant deux ans ; qu'en raison de dissensions persistantes au sein de la société DHA, celle-ci a été scindée en deux entités, la société Evolis avocats, d'une part, la société Z...
Y... et associés, devenue Z...et associés, d'autre part ; que, reprochant à M. X... d'avoir continué à exercer une activité d'avocat et méconnu son obligation de non-concurrence, M. Z..., la société Z...et associés et la société de participations financières de profession libérale Bruno Z...ont sollicité l'arbitrage du bâtonnier ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de déclarer recevables les demandes présentées par la société Z...et associés, alors, selon le moyen :
1°/ que M. X... faisait valoir dans ses conclusions qu'en se retirant de la société DHA, la société Z...et associés avait perdu tout intérêt à agir à l'égard de M. X... ; qu'il soutenait, en particulier, que « la cession de sa participation dans la société DHA (¿), telle qu'elle est matérialisée dans le protocole de séparation du 13 octobre 2009, la prive désormais de tout intérêt à agir » ; qu'en déclarant recevables les demandes formées par la société Z...et associés, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que M. X... faisait encore valoir dans ses conclusions qu'un associé pris individuellement, fût-il une société, ne peut jamais subir de perte de marge, que la marge étant la différence entre les produits et les charges, un tel préjudice suppose une exploitation et ne peut être subi le cas échéant que par une société exploitante et qu'en l'espèce, la société DHA était la seule société de plein exercice dans la convention des parties ; qu'en déclarant recevables les demandes formées par la société Z...et associés, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que M. X... faisait encore valoir que la société X...
Z...devenue Z...et associés n'était pas recevable à réclamer réparation d'une prétendue perte de marge dès lors qu'il s'agissait d'une société de participations financières de professions libérales d'avocats qui n'avait pas le droit d'exploiter elle-même la clientèle ; qu'en déclarant recevables les demandes formées par la société Z...et associés, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir constaté que, le 1er novembre 2009, certains associés de la société DHA se sont retirés et ont créé la société d'avocats Z...
Y... et associés, sous forme de société d'exercice libéral à responsabilité limitée, l'arrêt retient que le préjudice qui pourrait résulter des manquements de M. X... à ses obligations contractuelles, consistant en une perte de chiffre d'affaires consécutif à une perte substantielle de clientèle, ne peut avoir été subi que par la société d'avocats Z...et associés ; que, par ces seuls motifs, la cour d'appel, sans être tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire qu'il a manqué à ses obligations de cessation de son activité d'avocat à compter du 17 juillet 2009 et de non-concurrence pendant deux ans, et, avant dire droit sur l'évaluation du préjudice de la société Z...et associés, d'ordonner une mesure d'expertise, alors, selon le moyen :
1°/ que dans ses conclusions d'appel, M. X... expliquait les raisons pour lesquelles il n'avait pas immédiatement démissionné du barreau, une mission d'arbitrage lui ayant été confiée, qui impliquait qu'il soit toujours avocat ; qu'en retenant, pour dire que M. X... n'avait pas respecté son engagement de cesser son activité professionnelle d'avocat, que celui-ci figurait toujours en qualité d'avocat dans l'annuaire des avocats de Rennes le 15 février 2010, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ qu'il faisait également valoir dans ses conclusions que c'est par suite d'une erreur matérielle des services administratifs de l'ordre qu'il figurait dans l'annuaire comme « membre de la société Evolis » ; qu'à cet égard, il produisait une lettre du bâtonnier indiquant qu'il s'agissait d'une erreur matérielle ; qu'en retenant, pour dire que M. X... n'avait pas respecté son engagement de cesser son activité professionnelle d'avocat, que celui-ci figurait toujours en qualité d'avocat dans l'annuaire des avocats de Rennes « comme membre de la société Evolis », sans répondre à ce moyen et sans examiner la lettre du bâtonnier qui était produite, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en se fondant, pour dire que M. X... n'avait pas cessé son activité professionnelle d'avocat pendant la période du 17 juillet 2009 au 31 novembre 2009, sur un état de frais établi le 13 novembre 2009 qui ne constituait qu'un document préparatoire, non signé et non enregistré en comptabilité, sans rechercher si ce document n'avait pas été ensuite totalement infirmé dans le bilan au 30 octobre 2009, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
4°/ que dans ses conclusions d'appel, M. X... justifiait chacune des visites qu'il avait pu faire à son ancien cabinet ; qu'en se bornant à énoncer, pour dire que M. X... n'avait pas respecté son engagement de cesser son activité professionnelle d'avocat, que l'enquête privée effectuée à la demande de M. Z...faisait apparaitre la présence de M. X... dans les locaux de la société Evolis et ses rendez-vous d'affaires en compagnie d'un avocat collaborateur de ce cabinet, sans rechercher si M. X... n'établissait pas pour chacune de ces visites une justification objective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
5°/ que l'administrateur de société n'exerce pas d'activité de conseil et d'assistance ; qu'en application de l'article L. 225-35 du code de commerce, sa mission est de déterminer les orientations de l'activité de la société et de veiller à leur mise en oeuvre ; qu'en énonçant, pour dire que M. X... avait violé la clause de non-concurrence, que celui-ci était devenu administrateur dans plusieurs sociétés, ce qui lui avait permis d'exercer de manière directe ou indirecte une activité de conseil et d'assistance, la cour d'appel, qui s'est méprise sur les missions de l'administrateur de société, a violé l'article L. 225-35 du code de commerce ;
6°/ que la clause de non-concurrence litigieuse selon laquelle M. X... s'interdisait de conseiller, d'assister ou de représenter des clients du Cabinet DHA ne faisait pas obstacle à ce que M. X... devienne administrateur de société ; qu'en retenant, pour dire que M. X... avait violé la clause de non-concurrence, que celui-ci était entré comme administrateur dans plusieurs sociétés, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
7°/ que M. X... faisait valoir dans ses conclusions qu'il avait formellement refusé de signer le projet qui lui avait d'abord été soumis par M. Z...consistant à lui interdire toute fonction de mandataire social ; que ce refus, dont il justifiait, établissait que les parties avaient contractuellement exclu du champ de l'interdiction de non-concurrence l'activité de mandataire social ; qu'en s'abstenant de rechercher si cette circonstance n'établissait pas que l'activité d'administrateur n'était pas interdite par la clause de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
8°/ que le seul fait d'être entré comme administrateur dans plusieurs sociétés en suffisait pas, en soi, à démontrer que M. X... avait accompli des actes de conseil ou d'assistance ; qu'en se bornant à énoncer que le fait pour M. X... d'être entré comme administrateur dans plusieurs sociétés lui avait permis d'exercer de manière directe ou indirecte une activité de conseil et d'assistance à ces sociétés, sans caractériser concrètement des actes de conseil ou d'assistance qui auraient été effectivement accomplis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que M. X..., figurait toujours, en février 2010, comme membre de la société Evolis avocats, qu'entre juillet et novembre 2009, il avait continué à exercer une activité rémunérée d'avocat au sein de la société DHA, ce que confirmaient non seulement l'attestation d'un des associés de cette société ainsi que des éléments comptables, mais encore une enquête privée révélant la présence de M. X... dans les locaux de la société DHA et sa participation à des rendez-vous d'affaires en compagnie d'un avocat collaborateur de ce cabinet, la cour d'appel a pu en déduire, par une appréciation souveraine des éléments de preuve produits aux débats et sans être tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, que M. X... n'avait pas cessé toute activité d'avocat à compter du 17 juillet 2009 ;
Attendu, en second lieu, qu'ayant énoncé que M. X... avait créé, le 23 juillet 2009, une société dénommée Nerval, dont il était le seul associé, qui avait pour objet de fournir toutes prestations de conseil et d'assistance aux entreprises, groupements ou associations, l'arrêt retient que cette société a été nommée administratrice de plusieurs sociétés anonymes, clientes de la société DHA au moment de la fixation de la valeur des parts sociales cédées par M. X..., ce qui a permis à ce dernier d'exercer de façon directe ou indirecte, à leur profit, une activité de conseil et d'assistance ; qu'il relève que les messages électroniques échangés entre M. X..., M. Z...et des clients établissent que le premier a continué à suivre activement les dossiers en cours à fort enjeu financier, et qu'un client a demandé le transfert de ses documents sociaux du cabinet Z...au Cabinet Evolis ; qu'en l'état de ces énonciations et appréciations, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu juger que M. X... n'avait pas respecté avec loyauté son obligation de non-concurrence stipulée dans la transaction du 28 mai 2009 ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer à M. Z..., la société Z...et associés et la Société de participations financières de profession libérale Bruno Z...la somme globale de 3 000 euros et rejette l'autre demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les demandes formées par la Selarl Z...et associés étaient recevables ;
AUX MOTIFS QUE le préjudice qui résulterait des manquements de M. X... aux obligations par lui souscrites qui étaient de ne plus exercer une activité d'avocat dans les termes de la clause de non-concurrence énoncée aux articles 3 et 4 de l'accord de médiation du 28 mai 2009 ne peut être que celui causé à la Selarl d'avocats en raison d'une perte de chiffre d'affaires due à une perte de clientèle substantielle qui auparavant était attachée à la personne de M. X... ;
1°) ALORS QUE M. X... faisait valoir dans ses conclusions qu'en se retirant de la société DHA, la selarl Z...et associés avait perdu tout intérêt à agir à l'égard de M. X... ; qu'il soutenait, en particulier, que « la cession de sa participation dans la société DHA (¿), telle qu'elle est matérialisée dans le protocole de séparation du 13 octobre 2009, la prive désormais de tout intérêt à agir » (conclusions, p. 24, in fine) ; qu'en déclarant recevables les demandes formées par la société Z...et associés, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE M. X... faisait encore valoir dans ses conclusions qu'un associé pris individuellement, fût-il une société, ne peut jamais subir de perte de marge, que la marge étant la différence entre les produits et les charges, un tel préjudice suppose une exploitation et ne peut être subi le cas échéant que par une société exploitante et qu'en l'espèce, la société DHA était la seule société de plein exercice dans la convention des parties (conclusions, p. 25) ; qu'en déclarant recevables les demandes formées par la société Z...et associés, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE M. X... faisait encore valoir que la société X...
Z...devenue Z...et associés n'était pas recevable à réclamer réparation d'une prétendue perte de marge dès lors qu'il s'agissait d'une société de participations financières de professions libérales d'avocats qui n'avait pas le droit d'exploiter elle-même la clientèle ; qu'en déclarant recevables les demandes formées par la société Z...et associés, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que M. X... avait manqué à son obligation de cesser son activité d'avocat à compter du 17 juillet 2009 et manqué à son obligation de non-concurrence allant jusqu'au 17 juillet 2011, et d'avoir ordonné une expertise sur le préjudice de la Selarl Z...et associés ;
AUX MOTIFS QUE sur les manquements reprochés à M. Jean X... ; M. X... s'est engagé aux termes de l'accord de médiation du 28 mai 2009 à :- « cesser son activité professionnelle d'avocat dès réception du règlement de la somme de 435 218 euros,- ne pas consulter, assister ou représenter les clients du cabinet X...
Y... pendant deux ans, directement ou indirectement », sur la cessation de l'activité d'avocat ; que le 15 février 2010, M. X... figurait toujours en qualité d'avocat dans l'annuaire des avocats de Rennes comme membre de la Selarl Evolis Avocats issue de la scission, le 1er novembre 2009 du cabinet X...
Y... et associés ; qu'en outre, avant cette scission, sur la période du 17 juillet 2009 au 31 novembre 2009, M. X... a continué à exercer une activité au sein du cabinet X...
Y... et associés comme le montre l'état de frais établi le 13 novembre 2009 révélant que durant cette période, il a perçu une rémunération de 29 245 euros et que le cabinet a acquitté des frais de déplacement ainsi que des cotisations diverses pour une somme de 40 122 euros ; que si M. X... conteste toute rémunération postérieure au 17 juillet 2009, force est de constater que la compensation invoquée n'est intervenue sur le plan comptable qu'au bout du troisième projet dressé le 23 juin 2010 (¿) où une compensation de 103. 110 ¿ 75. 700 euros = 27. 409 euros a été opérée en défaveur de M. X... ; que ces éléments objectifs que viennent corroborer ceux de l'enquête privée effectuée à la demande de M. Z...sur l'emploi du temps de M. X... après le 17 juillet 2009 et qui font apparaître sa présence dans les locaux de la société Evolis et ses rendez-vous d'affaires en compagnie d'un avocat collaborateur de ce cabinet démontrent un non-respect par M. X... de ses engagements contractuels vis-à-vis de M. Z...; sur la clause de non-concurrence, (¿) que si l'obligation de présentation à la clientèle par le cédant n'emporte à l'évidence pas celle du maintien de cette clientèle dans des liens d'affaires avec le cessionnaire, encore faut-il que le cédant ait rempli ses engagements de manière loyale, déontologique et dans le respect de ses engagements contractuels ; que les éléments ci-dessus rappelés mais aussi les mails échangés entre M. Z..., M. X... et des clients établissent que M. X... avait continué après le 17 juillet 2009 à suivre de manière active des dossiers en cours tout en refusant de signer avec M. Z...les conventions tripartites comme celui-ci le lui demandait et en définitive s'est dispensé d'une autorisation de ce dernier pour finaliser les dossiers dits « Alpina Savoie » et « Tacquard Galapagos » à fort enjeu financier ; que la continuation d'activité d'avocat sans l'autorisation expresse de M. Z..., doublée d'un maintien étroit des relations d'affaires entre M. X... et ses anciens clients, par le biais de la société Nerval, spécialement créée à cette fin, lui permettant d'entrer comme administrateur dans plusieurs de ces sociétés et ainsi d'exercer de manière directe ou indirecte une activité de conseil et d'assistance à ces sociétés, constitue une violation de la clause de non-concurrence d'une durée de deux ans souscrite lors de l'accord de médiation du 28 mai 2009 et de manière plus générale un manquement grave et répété aux obligations contractuelles souscrites le même jour ;
1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, M. X... expliquait les raisons pour lesquelles il n'avait pas immédiatement démissionné du barreau, une mission d'arbitrage lui ayant été confiée, qui impliquait qu'il soit toujours avocat (conclusions, p. 35) ; qu'en retenant, pour dire que M. X... n'avait pas respecté son engagement de cesser son activité professionnelle d'avocat, que celui-ci figurait toujours en qualité d'avocat dans l'annuaire des avocats de Rennes le 15 février 2010, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'il faisait également valoir dans ses conclusions que c'est par suite d'une erreur matérielle des services administratifs de l'ordre qu'il figurait dans l'annuaire comme « membre de la société Evolis » ; qu'à cet égard, il produisait une lettre du Bâtonnier indiquant qu'il s'agissait d'une erreur matérielle (conclusions, p. 39) ; qu'en retenant, pour dire que M. X... n'avait pas respecté son engagement de cesser son activité professionnelle d'avocat, que celui-ci figurait toujours en qualité d'avocat dans l'annuaire des avocats de Rennes « comme membre de la société Evolis », sans répondre à ce moyen et sans examiner la lettre du Bâtonnier qui était produite, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'en se fondant, pour dire que M. X... n'avait pas cessé son activité professionnelle d'avocat pendant la période du 17 juillet 2009 au 31 novembre 2009, sur un état de frais établi le 13 novembre 2009 qui ne constituait qu'un document préparatoire, non signé et non enregistré en comptabilité, sans rechercher si ce document n'avait pas été ensuite totalement infirmé dans le bilan au 30 octobre 2009, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
4°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, M. X... justifiait chacune des visites qu'il avait pu faire à son ancien cabinet (conclusions, p. 40 à 48) ; qu'en se bornant à énoncer, pour dire que M. X... n'avait pas respecté son engagement de cesser son activité professionnelle d'avocat, que l'enquête privée effectuée à la demande de M. Z...faisait apparaitre la présence de M. X... dans les locaux de la société Evolis et ses rendez-vous d'affaires en compagnie d'un avocat collaborateur de ce cabinet, sans rechercher si M. X... n'établissait pas pour chacune de ces visites une justification objective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
5°) ALORS QUE l'administrateur de société n'exerce pas d'activité de conseil et d'assistance ; qu'en application de l'article L. 225-35 du code de commerce, sa mission est de déterminer les orientations de l'activité de la société et de veiller à leur mise en oeuvre ; qu'en énonçant, pour dire que M. X... avait violé la clause de non-concurrence, que celui-ci était devenu administrateur dans plusieurs sociétés, ce qui lui avait permis d'exercer de manière directe ou indirecte une activité de conseil et d'assistance, la cour d'appel, qui s'est méprise sur les missions de l'administrateur de société, a violé l'article L. 225-35 du code de commerce ;
6°) ALORS QUE la clause de non-concurrence litigieuse selon laquelle M. X... s'interdisait de conseiller, d'assister ou de représenter des clients du cabinet X...
Y... et associés ne faisait pas obstacle à ce que M. X... devienne administrateur de société ; qu'en retenant, pour dire que M. X... avait violé la clause de non-concurrence, que celui-ci était entré comme administrateur dans plusieurs sociétés, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
7°) ALORS QUE M. X... faisait valoir dans ses conclusions qu'il avait formellement refusé de signer le projet qui lui avait d'abord été soumis par M. Z...consistant à lui interdire toute fonction de mandataire social (conclusions, p. 49) ; que ce refus, dont il justifiait, établissait que les parties avaient contractuellement exclu du champ de l'interdiction de non-concurrence l'activité de mandataire social ; qu'en s'abstenant de rechercher si cette circonstance n'établissait pas que l'activité d'administrateur n'était pas interdite par la clause de non concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
8°) ALORS QUE le seul fait d'être entré comme administrateur dans plusieurs sociétés en suffisait pas, en soi, à démontrer que M. X... avait accompli des actes de conseil ou d'assistance ; qu'en se bornant à énoncer que le fait pour M. X... d'être entré comme administrateur dans plusieurs sociétés lui avait permis d'exercer de manière directe ou indirecte une activité de conseil et d'assistance à ces sociétés, sans caractériser concrètement des actes de conseil ou d'assistance qui auraient été effectivement accomplis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.
