LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 30 juin 2016), que, par acte authentique du 3 août 2007, dressé par M. X..., notaire, membre de la société civile professionnelle X... (la SCP), la société civile immobilière de droit monégasque Jasmin, devenue Over Monte-Carlo (la SCI), a consenti une hypothèque en premier rang à la société de droit coréen Woori investment et securities Co Ltd, devenue NH investment et securities Co Ltd, et une hypothèque en second rang à la société de droit chypriote Bulace investment Ltd portant sur des terrains lui appartenant situés à Beausoleil (Alpes-maritimes) en garantie de prêts consentis aux sociétés Doms partners et Cladrast investments ; que la SCI, qui a assigné les sociétés Woori investment et securities et Bulace investment en nullité de l'acte du 3 août 2007, a, en cours d'instance, formé une inscription de faux contre cet acte ; que M. X...et la SCP sont intervenus volontairement à l'instance d'appel ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de rejeter l'inscription de faux, de la condamner à payer une amende civile et de rejeter sa demande de nullité de l'acte d'affectation hypothécaire du 3 août 2007 ;
Mais attendu qu'ayant exactement retenu que le défaut d'annexion d'un document n'était pas susceptible d'affecter la validité de l'acte lui-même ni de lui faire perdre son caractère authentique et relevé que l'acte d'affectation hypothécaire contenait, sans qu'elles ne soient arguées de faux, l'ensemble des mentions exigées par les articles 2418, 2421 et 2423 du code civil sur la nature et la situation des immeubles hypothéqués, l'indication des créances de prêt, causes de la sûreté, et le montant des sommes garanties tant en principal qu'au titre des intérêts, frais et accessoires, la cour d'appel a déduit à bon droit de ces seuls motifs, non critiqués par le moyen, que l'inscription de faux, qui portait sur l'intégralité de l'acte, devait être rejetée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de nullité de l'acte d'affectation hypothécaire du 3 août 2007 ;
Mais attendu qu'ayant exactement retenu que la SCI, qui avait son siège à Monaco, était soumise au droit monégasque en ce qui concerne la conformité à l'intérêt social de l'acte d'affectation hypothécaire conclu par son gérant et relevé que les sûretés avaient été consenties en conformité avec l'objet social, que l'autorisation de les consentir avait été donnée à l'unanimité de ses associés et que les prêts garantis étaient en partie destinés à financer le démarrage d'une opération de construction qui devait permettre à terme à la SCI de réaliser d'importants profits en raison de la localisation du projet à proximité de la Principauté de Monaco, de sorte qu'elle avait un avantage direct à garantir le remboursement des prêts, contractés par une société avec laquelle elle avait des intérêts communs, quand bien même l'affectation hypothécaire, qu'elle consentait, portait sur son unique bien immobilier, la cour d'appel, répondant aux conclusions, en a souverainement déduit que les sûretés n'étaient pas contraires à l'intérêt social et que la demande de nullité de l'acte du 3 août 2007 devait être rejetée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande subsidiaire de réduction du montant de l'acte d'affectation hypothécaire ;
Mais attendu qu'ayant retenu, par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, des termes de l'acte d'affectation hypothécaire que son ambiguïté rendait nécessaire, que la garantie avait été prise, conformément aux termes du contrat de prêt et des dispositions de l'article 2423 du code civil, pour sûreté de la somme de 87 649 402, 39 euros en principal et de celle de 26 294 820, 72 euros au titre des intérêts, frais et accessoires, au profit de la société Woori investment et securities, non seulement en tant que créancier subrogé, mais également en sa qualité d'agent garant chargé d'inscrire une sûreté en tant que chef de file du pool bancaire, la cour d'appel a pu en déduire que la demande de cantonnement de l'inscription hypothécaire à la somme correspondant à la seule partie du prêt cédée à la société Woori investment et securities devait être rejetée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société civile immobilière Over Monte-Carlo aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société civile immobilière Over Monte-Carlo et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société NH investment et securities Co Ltd et la somme globale de 3 000 euros à M. X...et à la société civile professionnelle X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Over Monte-Carlo.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté l'inscription de faux déposée en cause d'appel par la SCI Over Monte Carlo, à l'encontre de l'acte établi par Me X..., notaire associé, le 3 août 2007, condamné la SCI Over Monte Carlo au paiement d'une amende civile de 3 000 € et débouté la SCI Over Monte Carlo de sa demande de nullité de l'acte d'affectation hypothécaire du 3 août 2007 ;
AUX MOTIFS QUE « l'acte authentique établi le 3 août 2003 par Me X...a pour objet la constitution d'hypothèques par la SCI Jasmin, caution hypothécaire de la société Doms Partners et la société Cladrast, en vue de garantir le remboursement, d'une part, des sommes de 87 649 402, 39 € en principal et 26 294 820, 72 € en intérêts, frais et accessoires, au titre du prêt octroyé à la société Doms Partners par la société sud-coréenne Tong Yang et, d'autre part, des sommes de 23 904 382, 47 € en principal et 7 171 314, 74 € en intérêts, frais et accessoires au titre du prêt octroyé à la société Cladrast par la société chypriote Bulace, les biens hypothéqués par la SCI Jasmin, devenue la SCI Over Monte Carlo, étant précisément désignés dans l'acte, à savoir un terrain non bâti cadastré commune de Beausoleil, square Kraemer, section AE n° 366 pour 4844 m ² et un terrain non bâti cadastré à Beausoleil, quartier de la Crémaillère, section AE n° 539 pour 120 m ², n° 540 pour 625 m ², n° 541 pour 55 m ² et n° 542 pour 841 m ² ; qu'au paragraphe " identification des parties ", l'acte désigne la société Woori comme " créancier subrogé " et comporte, avant le paragraphe consacré aux " affectations hypothécaires de la dette d'autrui " consenties par la SCI Jasmin, un paragraphe " exposé " ainsi rédigé :
les comparants aux présentes attestent et certifient ce qui suit :
1- Les liens capitalistiques
La SCI Jasmin susnommée est détenue par :
- la société Beausoleil Jasmin SARL, société à responsabilité limitée constituée selon les lois du Luxembourg, au capital de 500 000 euros, ayant son siège social 69, boulevard de la Pétrusse, L-2330 Luxembourg et immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 120064, à hauteur de 35 099 parts ;
- la société Jasmin Luxembourg SARL, société à responsabilité limitée constituée selon les lois du Luxembourg, au capital de 12 500 euros, ayant son siège social 69, boulevard de la Pétrusse, L-2330 Luxembourg et immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 120063, à hauteur d'une part. La société Beausoleil Jasmin SARL est elle-même détenue à 100 % par la société Jasmin Luxembourg SARL. Ladite société Jasmin Luxembourg SARL est elle-même détenue à 100 % par la société Cladrast Investment Limited, ci-après dénommée, elle-même détenue à 100 % par la société Doms Partners Co Ltd, emprunteur, ci-après dénommée.
2- Les prêts
a-Aux termes d'un acte établi en la forme sous seing privé à Séoul en date du 27 juillet 2007, la société Tong Yang Investment Bank, ayant son siège social à Séoul (Corée), 185 Euljiro 2- ga, Chung-gu a consenti un prêt à la société Doms Partners, Co, Ltd, ayant son siège social à Séoul (Corée), 201 Anam Tower, 702-10, Yeoksam-Dong, Gangnam-gu, dont une copie simple, sans les annexes, est demeurée annexée aux présentes après mention en sa version établie en langue anglaise accompagnée de sa traduction en langue française établie par Mlle Y..., susnommée.
b-Aux termes d'un acte de prêt en date du 27 juillet 2007 la société Bulace Investment Limited, susnommée, a consenti un prêt à la société Cladrast Investments Limited au capital de 5000 €, ayant son siège social à Theklas Lyssioti, 29, Cassandra Centre, 2nd Floor, Flat/ Office 201-202 P. C. 3030 Limassol (Chypre), dont une copie simple, sans les annexes, est demeurée annexée aux présente après mention en sa version établie en langue anglaise accompagnée de sa traduction en langue française établie par Mlle Y..., susnommée.
3- Subrogation – Cession de créance
Ledit prêt consenti par Tong Yang Investment Bank a été transféré dans le cadre d'une cession de créance à la société Woori Investment et Securities Co Ltd, nouveau créancier subrogé, selon acte à Séoul en date du 3 août 2007, ainsi qu'il résulte d'une lettre en date de ce jour dont une copie est demeurée annexée aux présentes après mention.
Qu'en premier lieu, le fait que le lettre du 3 août 2003 [en réalité 2007], portant cession de créance de la société Tong Yang à la société Woori, n'ait pas été annexée à l'acte, comme le reconnaît Me X..., n'est pas de nature à faire perdre audit acte son caractère authentique, alors qu'un tel document, simplement informatif, ne constituait pas une annexe obligatoire au sens de l'article 21 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 et que le défaut d'annexion de cette lettre procédait d'une simple omission matérielle du notaire insusceptible d'affecter la validité de l'acte lui-même ; qu'au demeurant, il est fait référence à cette lettre du 3 août 2003 [en réalité 2007] dans le procès-verbal de l'assemblée générale de la SCI Jasmin du 3 août 2003 [en réalité 2007] ayant autorisé son gérant, Lee Z..., aux termes de la 1re résolution, à consentir un cautionnement hypothécaire sur les biens immobiliers de la SCI en garantie des sommes dues au titre des prêts accordés à la société Doms Partners et à la société Cladrast puisqu'il est précisé, dans cette résolution, que le prêt de 110 milliards de wons consenti par la société Tong Yang, soit la contre-valeur de 87 649 402, 39 €, a été par la suite transféré dans le cadre d'une cession de créance à la société Woori Investments et Securities Co Ltd, nouveau créancier subrogé, selon acte à Séoul en date du 3 août 2007, ainsi qu'il résulte d'une lettre en date de ce jour ; qu'il est, par ailleurs, de principe que l'acte authentique ne fait foi jusqu'à inscription de faux que des faits que l'officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s'étant passés en sa présence dans l'exercice de ses fonctions ; en l'espèce, le notaire n'a fait que retranscrire, en page 3 de l'acte, les déclarations faites par les parties comparantes, qui ont ainsi personnellement attesté et certifié (sic) divers faits sur la nature de leurs relations, notamment sur les prêts antérieurement consentis et l'existence d'une cession de créance, dont aurait bénéficié la société Woori de la part de la société Tong Yang relativement au prêt (WCL), objet d'un acte sous seing privé du 27 juillet 2007, alors qu'en réalité, outre le fait que la cession de créance au profit de la société Woori, est intervenue, non le 3 août 2007, mais le 31 juillet 2007, elle a porté, non pas sur l'intégralité du prêt de 110 milliards de wons, soit 87 649 402, 39 €, comme le laissent à penser les déclarations des comparants, mais sur 40 milliards de wons, correspondant à la contre-valeur de 31 872 509, 96 € ; qu'il n'appartenait pas au notaire de vérifier l'exactitude d'énonciations fournies par les parties, dont la preuve contraire pouvait, en effet, être administrée sans qu'il soit besoin de recourir à la procédure d'inscription de faux ; qu'en outre, si Me X..., dans la partie de l'acte consacrée aux affectations hypothécaires, mentionne que le prêt consenti par la société Tong Yang a fait l'objet d'une cession de créance à la société Woori en vue de la prise de l'inscription au profit de cette société, créancier subrogé, ces indications le sont par référence aux déclarations des parties elles-mêmes, rapportées au paragraphe " exposé " de l'acte, et ne procèdent pas de faits qu'il a personnellement constatés ; qu'au surplus, il résulte des pièces produites, d'une part, que le contrat de prêt (WCL) du 27 juillet 2007, annexé à l'acte notarié du 3 août 2007, désigne Woori Investment et Securities (WIS) comme agent garant, notamment chargé de la création, la gestion et l'application de la sûreté créée sur le terrain détenu par la SCI Jasmin (…) pour et au nom du préteur, les préteurs WCL étant Tong Yang et ses successeurs, notamment en cas de cession de la créance de prêt, et dispose qu'un accord d'hypothèque pour la création de droits de sûreté sur le terrain devra être contracté avec le propriétaire au profit de l'agent de garantie en tant que premier créancier hypothécaire conformément aux lois françaises et, d'autre part, que la cession de créance de la société Tong Yang à la société Woori, intervenue le 31 juillet 2007 à hauteur de 40 milliards de wons (35 milliards sur le montant du prêt de 1er rang et 5 milliards sur le montant du prêt de 2ème rang), a été portée à la connaissance de la société Dom Partners avant la signature de l'acte notarié du 3 août 2007, celle-ci ayant ainsi, par courrier, confirmé que les sommes dues en vertu de la convention de prêt en won seront payées à WIS à titre de manager chef de file et de gestionnaire de fonds lequel procèdera au transfert de la somme aux membres des bailleurs de fonds, conformément à l'article 23 de la convention de prêt (…) et que toute hypothèque ou mise en gages d'actions de sociétés, y compris des sociétés civiles immobilières, devant être données au titre de la convention de prêt (…), sera donnée au profit de WIS à titre de bénéficiaire de l'hypothèque ou de la mise en gages, lequel agira à titre de manager chef de file et de gestionnaire de fonds, conformément à la convention de prêt (…) et à la convention de transfert de prêt ; que la SCI Jasmin, dont le gérant – Lee Z...– était également celui de la société Dom Partners n'ignorait donc pas que la société Woori n'était bénéficiaire d'une cession de créance de la société Tong Yang qu'à hauteur de 31 872 509, 96 € et que cette société intervenait à l'acte comme agent garant chargé d'obtenir la constitution d'hypothèques sur les biens immobiliers de la SCI, en tant que représentant des membres du pool bancaire regroupant, outre la société Tong Yang, la société Jinheung Savings Bank, la société Gyeonggi Savings Bank et la société Sangji Construction ; qu'il s'ensuit que l'acte du 3 août 2007, dont les énonciations se rapportant à la constitution d'hypothèques, qui en était l'objet, et que le notaire était chargé de formaliser, ne comportent aucune altération de la vérité, qui soit imputable à ce dernier, de nature à lui faire perdre son caractère d'acte authentique au sens de l'article 1319 du code civil ; que l'acte est d'ailleurs efficace puisqu'il contient, sans qu'elles soient arguées de faux, l'ensemble des mentions exigées aux articles 2418, 2421 et 2423 du code civil sur la nature et la situation des immeubles hypothéqués, l'indication des créances de prêt, causes de la sûreté, et le montant des sommes garanties tant en principal qu'au titre des intérêts et accessoires ; que l'inscription de faux de la SCI Over Monte Carlo à l'encontre de l'acte établi par Me X...le 3 août 2007 doit en conséquence être rejetée ; qu'il convient en outre, par application de l'article 305 du code de procédure civile, de condamner la SCI Over Monte Carlo au paiement d'une amende civile d'un montant de 3 000 € » ;
1°/ ALORS QUE constitue un faux l'acte contenant des déclarations non conformes à la réalité effectuées par l'officier public lui-même ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'acte du 3 août 2007 mentionnait que le prêt consenti à la société Doms Partners par la société Tong Yang Investment Bank le 27 juillet 2007 « a été transféré dans le cadre d'une cession de créance à la société Woori Investment et Securities Co Ltd, nouveau créancier subrogé, selon acte à Séoul en date du 3 août 2007, ainsi qu'il résulte d'une lettre en date de ce jour dont une copie demeure annexée aux présentes après mention » (cf. arrêt p. 11 § 3) ; qu'ayant ensuite constaté que « la lettre du 3 août 2003 [lire 2007], portant cession de créance de la société Tong Yang à la société Woori n'a […] pas été annexée à l'acte, comme le reconnaît Me X...» (cf. arrêt p. 11 § 4), la cour d'appel ne pouvait écarter l'inscription de faux sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1319 du code civil ;
2°/ ALORS QUE ne constitue pas une omission matérielle la déclaration d'un officier public faisant état de l'annexion à l'acte authentique d'une pièce inexistante ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la cession de créance au profit de la société Woori Investment et Securities Co Ltd était intervenue non le 3 août 2007, comme indiqué dans l'acte établi par le notaire, mais le 31 juillet 2007 et qu'elle portait non pas sur l'intégralité du prêt de 110 milliards de wons, mais sur 40 milliards de wons (cf. arrêt p. 12 § 1) ; qu'il en résulte que la cession de créance, telle que mentionnée dans la lettre du 3 août 2007 prétendument annexée à l'acte établi par le notaire, n'existait pas ; qu'ainsi, le défaut d'annexion de ladite lettre ne pouvait constituer une simple omission matérielle du notaire ; qu'en retenant l'inverse, la cour d'appel a violé l'article 1319 du code civil ;
3°/ ALORS QUE constitue un faux l'acte contenant des déclarations de l'officier public non conformes à la réalité ; qu'il en est ainsi en cas de défaut d'annexion d'un document qui, selon les déclarations de l'officier public, est mentionné comme annexé à l'acte dressé par lui, peu important que cette annexe ait été ou non obligatoire ; qu'en rejetant l'inscription de faux déposée par la société SCI Over Monte Carlo au motif inopérant que la lettre du 3 août 2007 – dont le notaire avait faussement déclaré qu'elle avait été annexée à l'acte – ne constituait pas une annexe obligatoire, la cour d'appel a violé l'article 1319 et 2423 du code civil ;
4°/ ALORS QUE l'acte du 3 août 2007 mentionnait que le prêt consenti à la société Doms Partners par la société Tong Yang Investment Bank le 27 juillet 2007 « a été transféré dans le cadre d'une cession de créance à la société Woori Investment et Securities Co Ltd, nouveau créancier subrogé, selon acte à Séoul en date du 3 août 2007, ainsi qu'il résulte d'une lettre en date de ce jour dont une copie demeure annexée aux présentes après mention » ; qu'ainsi, la mention de l'annexion de la lettre qui formaliserait la cession de créance à l'acte du 3 août 2007 constituait un fait constaté, et même effectué, par le notaire lui-même ; qu'en retenant, pour rejeter l'inscription de faux déposée par la SCI Over Monte Carlo, que le notaire n'avait fait que retranscrire les déclarations faites par les parties comparantes et n'avait pas déclaré des faits qu'il avait personnellement constatés, la cour d'appel a violé l'article 1319 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la SCI Over Monte Carlo de sa demande de nullité de l'acte d'affectation hypothécaire du 3 août 2007 ;
AUX MOTIFS QUE « la SCI Jasmin, devenue Over Monte Carlo, est une société ayant son siège social à Monaco et, partant, soumise au droit monégasque notamment en ce qui concerne la conformité à l'intérêt social de l'acte d'affectation hypothécaire conclu par son gérant aux termes de l'acte notarié du 3 août 2007 ; qu'il résulte à cet égard de l'article 1671 du code civil monégasque, que toute société doit avoir un objet licite, et être contractée pour l'intérêt commun des parties et de l'article 1697 2° du même code, que chaque associé peut se servir des choses appartenant à la société, pourvu qu'il les emploie à leur destination fixée par l'usage, et qu'il ne s'en serve pas contre l'intérêt de la société, ou de manière à empêcher les associés d'en user selon leurs droits ; qu'il importe donc de rechercher si le cautionnement hypothécaire souscrit, qui a pour effet d'augmenter les engagements des associés, n'est pas contraire à l'intérêt de la société, ce qui, en cas de contrariété de l'acte litigieux à l'intérêt social, est de nature à affecter la validité de celui-ci ; qu'en premier lieu, force est de constater que la sûreté consentie le 3 août 2007 l'a été en conformité de l'objet social, puisque selon ses statuts, modifiés par une assemblée générale extraordinaire du 3 mars 2007, la société a notamment pour objet le cautionnement à titre simplement hypothécaire sur les biens de la société à l'effet de garantir les emprunts contractés par ses associés pour financier l'acquisition par ces derniers des droits sociaux de la société, et qu'aux termes de la 1ère résolution de l'assemblée générale du 3 août 2007, l'autorisation de consentir un cautionnement hypothécaire destiné à garantir les prêts contractés auprès de la société Woori et de la société Bulace a été données à l'unanimité des associés de la SCI, les sociétés Beausoleil Jasmin Luxembourg, ayant d'ailleurs l'une et l'autre le même gérant, Lee Z...; qu'au soutien de sa demande d'annulation de l'acte, la SCI Jasmin, devenue la SCI Over Monte Carlo, fait valoir que celui-ci est nécessairement contraire à l'intérêt social, dès lors que, la valeur du bien, objet du cautionnement hypothécaire, est supérieure au montant des créances garanties, ce dont il résulte que l'existence même de la société se trouve compromise en cas de mise en jeu de la garantie ; qu'elle souligne ainsi que le montant total des créances garanties est de 145 019 920, 32 €, alors que le terrain constructible, qu'elle possède à Beausoleil, seul élément de son patrimoine, est comptabilisé à l'actif de ses bilans pour la somme de 19 739 215 € et a été évalué par une agence immobilière à hauteur de 65 452 450 € HT, compte tenu d'une surface hors oeuvre nette totale de 26 180 m ² ; que pour autant, les prêts consentis étaient, en l'occurrence, destinés à financer l'acquisition par la société Doms Partners, via sa filiale, la société Cladrast, de la totalité des parts de la société Jasmin Luxembourg, détenant elle-même 100 % des parts de la société Beausoleil Jasmin, outre l'intégralité des certificats d'équité préférentiels convertibles émis par la société Beausoleil Jasmin, ce qui lui assurait ainsi le contrôle de la SCI Jasmin (dont 35 099 pars sur 35 100 étaient détenues par la société Beausoleil Jasmin et une part par la société Jasmin Luxembourg) ; que cette opération conduisait à la création d'un groupe de sociétés, unies par des liens capitalistiques, dans lequel la SCI Jasmin se trouvait donc contrôlée indirectement par la société Doms Partners détentrice, par l'intermédiaire de sa filiale, de 100 % des parts des deux sociétés luxembourgeoises, associées au sein de la SCI ; que les prêts totalisant environ 111 millions d'euros, étaient également destinés à financer, aux termes de l'article 3 des contrats de prêt, tous frais juridiques et dépens (y compris les frais juridiques locaux et étrangers), les frais d'évaluation et dépens, intérêts par défaut, réserves pour intérêts et autres coûts de financement en rapport avec le projet par rapport au prêt, le projet étant clairement défini en préambule des contrats comme étant la construction et la vente d'appartements et de parkings sur le territoire de Camille Blanc Square Kraemer, AE366, AE539, 540, 541, 542 à Beausoleil, France (le terrain), qui est détenu [par] la SCI Jasmin ; que le procès-verbal de l'assemblée générale des associés de la SCI Jasmin indiquait également, dans sa 1ère résolution, que lesdits prêts ont été consentis notamment pour l'acquisition par Cladrast Investment limited des titres de la société Jasmin Luxembourg Sarl, et pour financer divers frais concernant le lancement de l'opération de construction devant être réalisée par la SCI Jasmin ; qu'il est d'ailleurs justifié du règlement par la société Cladrast de diverses sommes au titre notamment des travaux préparatoires à l'opération de construction (reconnaissance de sol, études de conception …) et il est indiqué, dans l'acte notarié du 3 août 2007, pages 6, 7 et 8, que des inscriptions d'hypothèques conventionnelles, prises au profit de la Anglo Irisk Bank Corporation PLC, ont fait l'objet de mainlevées, dont les frais ont été acquittés par la société Cladrast ; que dès lors que les prêts consentis à la société Cladrast, qui appartenait avec elle au même groupe de sociétés, étaient en partie destinés à financer le démarrage de l'opération de construction pour laquelle elle bénéficiait déjà d'un permis de construire, pour lui permettre, à terme, dans le cadre de la mise en oeuvre du projet, de réaliser d'importants profits en raison de la localisation même dudit projet, à proximité de la principauté de Monaco, la SCI Jasmin avait un avantage direct à garantir le remboursement des prêts, contractés par une société avec laquelle elle avait des intérêts communs, quand bien même l'affectation hypothécaire, qu'elle consentait, portait sur son unique bien immobilier ; qu'il en résulte que le cautionnement, objet de l'acte notarié du 3 août 2007, n'apparait pas manifestement contraire à l'intérêt social, en sorte que la SCI Jasmin, devenue la SCI Over Monte Carlo, ne peut qu'être déboutée de sa demande de nullité de l'acte » ;
1°/ ALORS QUE le droit applicable pour apprécier la validité d'une convention portant constitution d'une sûreté immobilière est celui du lieu de situation de l'immeuble affecté en garantie ; qu'en l'espèce, il était constant que le terrain objet de la garantie hypothécaire était situé en France, dans la commune de Beausoleil (Alpes-Maritimes) ; que pour apprécier la validité de l'acte d'affectation hypothécaire la cour d'appel s'est référée au droit monégasque motif pris que le siège social de la SCI Over Monte Carlo était situé à Monaco ; qu'en statuant ainsi, cependant que le droit applicable en l'espèce était le droit français, l'immeuble affecté en garantie étant situé en France, la cour d'appel a violé les articles 3 du code civil, 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, ensemble les principes généraux du droit international privé ;
2°/ ALORS QU'est nulle la sûreté accordée par une société civile en garantie d'un prêt contracté par une société tierce dès lors qu'étant de nature à compromettre l'existence même de la société garante, elle est contraire à son intérêt social ; que tel est le cas lorsque l'immeuble donné en garantie du prêt constitue le seul bien de la société civile garante ; qu'en déboutant la SCI Over Monte Carlo de sa demande en nullité de l'acte d'affectation hypothécaire du 3 août 2007, bien qu'elle ait constaté que cette garantie portait sur l'unique bien immobilier de cette société, la cour d'appel a violé l'article 2413 du code civil ;
3°/ ALORS QU'est nulle la sûreté accordée par une société civile en garantie d'un prêt contracté par une société tierce dès lors qu'étant de nature à compromettre l'existence même de la société garante, elle est contraire à son intérêt social ; que ni la conformité de la garantie à l'objet social de la société garante, ni l'existence d'une communauté d'intérêts entre cette dernière et la société emprunteuse, ni même le consentement unanime des associés de la société garante ne font échec à cette nullité ; qu'en déboutant la SCI Over Monte Carlo de sa demande en nullité de l'acte d'affectation hypothécaire du 3 août 2007 en relevant que la sûreté avait été consentie en conformité à l'objet social de la société garante, que cette dernière aurait des intérêts communs avec la société Cladrast (emprunteuse) et que ses associés avaient unanimement consenti à la souscription de la garantie, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé l'article 2413 du code civil ;
4°/ ALORS QU'en toute hypothèse, le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que la SCI Over Monte Carlo faisait valoir que l'acte d'affectation hypothécaire était contraire à son intérêt social dès lors qu'il visait essentiellement à garantir un prêt destiné à l'acquisition de ses propres parts sociales par la société Cladrast ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la SCI Over Monte Carlo de sa demande subsidiaire de réduction du montant de l'acte l'affectation hypothécaire du 3 août 2007 ;
AUX MOTIFS QU'« outre le fait que la cession de créance au profit de la société Woori est intervenue, non le 3 août 2007, mais le 31 juillet 2007, elle a porté, non pas sur l'intégralité du prêt de 110 milliards de wons, soit 87 649 402, 39 €, comme le laissent à penser les déclarations des comparants, mais sur 40 milliards de wons, correspondant à la contre-valeur de 31 872 509, 96 € (cf. arrêt p. 12, § 1) ; […] ; le contrat de prêt (WCL) du 27 juillet 2007, soumis au droit sud-coréen, institue la société Woori Investment et Securities comme agent garant, chargé d'inscrire une sûreté sur le terrain en tant que chef de file du pool bancaire, ce que la SCI Jasmin, ayant le même gérant que la société emprunteuse, la société Doms Partners, ne pouvait ignorer ; qu'il ne peut dès lors être soutenu que l'affectation hypothécaire doit être réduite au montant de la seule créance de la société Woori, alors que la garantie a été prise, conformément aux termes du contrat de prêt et des dispositions de l'article 2423 du code civil, pour sûreté de la somme de 87 649 402, 39 € en principal et de la somme de 26 294 820, 72 € au titre des intérêts, frais et accessoires, au profit de la société Woori, non pas seulement en tant que créancier subrogé, mais également en sa qualité d'agent garant et d'agent de gestion des fonds » (cf. arrêt p. 14 § 4) ;
1°/ ALORS QU'après avoir constaté que la cession de créance au profit de la société Woori Investment et Securities Co Ltd avait porté « non pas sur l'intégralité du prêt de 110 milliards de wons, soit 87 649 402, 39 € […] mais sur 40 milliards de wons, correspondant à la contre-valeur de 31 872 509, 96 € » (cf. arrêt p. 12, § 1), la cour d'appel ne pouvait retenir que la garantie avait été prise pour la somme de 87 649 402, 39 € en principal, sans méconnaître les conséquences légales de ses propres constatations et violer l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble les articles 2413 et 2423 du même code ;
2°/ ALORS QUE l'acte d'affectation hypothécaire du 3 août 2007 mentionnait que le prêt consenti par la société Tong Yang Investment Bank avait été transféré « dans le cadre d'une cession de créance », à la société Woori Investment et Securities Co Ltd « nouveau créancier subrogé » ; que cette dernière ne bénéficiait donc de l'affectation hypothécaire litigieuse qu'en sa seule qualité de cessionnaire « subrogé » ; qu'en retenant toutefois que la société Woori Investment et Securities Co Ltd bénéficiait de l'affectation hypothécaire « non pas seulement en tant que créancier subrogé, mais également en sa qualité d'agent garant et d'agent de gestion de fonds » (cf. arrêt p. 14 § 4), la cour d'appel a méconnu les termes de l'acte d'affectation hypothécaire en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause.
