LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
CIV. 3
MF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 16 mars 2022
Cassation partielle
Mme TEILLER, président
Arrêt n° 260 F-D
Pourvoi n° U 20-19.601
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 16 MARS 2022
1°/ l'association syndicale libre [58], dont le siège est [Adresse 18],
2°/ la société [58], dont le siège est [Adresse 60],
3°/ la société des [Localité 54], société civile immobilière, dont le siège est [Adresse 55],
4°/ la société GE [Localité 53], société civile immobilière, dont le siège est [Adresse 48],
5°/ M. [ZO] [HO], domicilié [Adresse 19],
6°/ Mme [OV] [B], épouse [G], domiciliée [Adresse 3],
7°/ M. [RC] [VX],
8°/ Mme [F] [EA], épouse [VX],
domiciliés tous deux [Adresse 61],
9°/ M. [UR] [I],
10°/ Mme [GI] [NS], épouse [I],
domiciliés tous deux [Adresse 43],
11°/ M. [ML] [VY],
12°/ Mme [XB] [DJ], épouse [VY],
domiciliés tous deux [Adresse 32],
13°/ M. [H] [P], domicilié [Adresse 10],
14°/ M. [Y] [R], domicilié [Adresse 62],
15°/ M. [CD] [US],
16°/ Mme [XB] [GK], épouse [US],
domiciliés tous deux [Adresse 11],
17°/ M. [X] [KA],
18°/ Mme [T] [RB], épouse [KA],
domiciliés tous deux [Adresse 47],
19°/ Mme [W] [FE], domiciliée [Adresse 14],
20°/ M. [O] [SH],
21°/ Mme [GJ] [YH], épouse [SH],
domiciliés tous deux [Adresse 34],
22°/ M. [YI] [ZN],
23°/ Mme [RA] [TO], épouse [ZN],
domiciliés tous deux [Adresse 36],
24°/ M. [UT] [YJ],
25°/ Mme [HP] [MK], épouse [YJ],
domiciliés tous deux [Adresse 30],
26°/ M. [NP] [KB], domicilié [Adresse 25],
27°/ Mme [Z] [LE], domiciliée [Adresse 39],
28°/ M. [LG] [OX], domicilié [Adresse 21],
29°/ Mme [VW] [S], épouse [CS], domiciliée [Adresse 12],
30°/ M. [IV] [HN],
31°/ Mme [JZ] [ZP], épouse [HN],
domiciliés tous deux [Adresse 38],
32°/ M. [SG] [MJ],
33°/ Mme [W] [U], épouse [MJ],
domiciliés tous deux [Adresse 20],
34°/ M. [TM] [SF],
35°/ Mme [XB] [XC], épouse [SF],
domiciliés tous deux [Adresse 24],
36°/ M. [BO] [AK], domicilié [Adresse 52],
37°/ M. [DI] [DX],
38°/ Mme [D] [HR], épouse [DX],
domiciliés tous deux [Adresse 42],
39°/ M. [AY] [UU],
40°/ Mme [ZM] [E], épouse [UU],
domiciliés tous deux [Adresse 57],
41°/ M. [IT] [UU],
42°/ Mme [C] [NR], épouse [UU],
domiciliés tous deux [Adresse 40],
43°/ M. [OW] [UU],
44°/ Mme [IW] [LF], épouse [UU],
domiciliés tous deux [Adresse 37],
ont formé le pourvoi n° U 20-19.601 contre l'arrêt rendu le 24 juin 2020 par la cour d'appel d'Agen (1re chambre civile), dans le litige les opposant :
1°/ à M. [TL] [BU], domicilié [Adresse 31], pris en qualité de liquidateur amiable de la société [BU] Borgia [BU] Morlon et associés et à titre personnel,
2°/ à la société [BU] Bordia [BU] Morlon et associés, dont le siège est [Adresse 27], représentée par M. [TL] [BU] son liquidateur amiable, venant aux droits de la société [BU] Maubaret [BU] Borgia,
3°/ à M. [DY] [L], domicilié [Adresse 59],
4°/ à M. [FF] [IU], domicilié [Adresse 45], pris en qualité de mandataire liquidateur de la société Archi sud bâtiment,
5°/ à M. [N] [TN], domicilié [Adresse 56], pris en qualité de liquidateur de M. [DY] [L],
6°/ à la société Generali IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 16], pris en qualité d'assureur de la société Agence [L] et de M. [L],
7°/ à la société Propriété de Provence, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 23],
8°/ à M. [N] [A], domicilié [Adresse 26], pris en qualité de mandataire judiciaire et de commissaire à l'execution du plan de la société Propriété de Provence,
9°/ à la société Gan assurances, société anonyme, dont le siège est [Adresse 44],
10°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 29], pris en qualité d'assureur maniement de fonds du barreau de Bordeaux,
11°/ à la banque CIC Sud-Ouest, société anonyme, dont le siège est [Adresse 17],
12°/ à M. [UP] [MM], domicilié [Adresse 41],
13°/ à la société [FD] [M], société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 15], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Arch Imhotep,
14°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 28], pris en qualité d'assureur de la société ArchI'imhotep et de M.[MM],
15°/ à la société Mutuelle des architectes français, société anonyme, dont le siège est [Adresse 46], pris en qualité d'assureur de M. [MM] et de la société Arch immotep,
16°/ à la société MMA IARD assurances mutuelles, société anonyme, dont le siège est [Adresse 9], pris en qualité d'assureur maniement de fonds,
17°/ à la société Allianz IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], pris en qualité d'assureur maniement de fonds ,
18°/ à la société CNP caution, société anonyme, dont le siège est [Adresse 35], pris en qualité d'assureur maniement de fonds,
19°/ à la société QBE Europe SA/NV, dont le siège est [Adresse 6], venant aux droits et obligations de la société QBE Insurance Europe Limited,
20°/ à la société Archi Sud bâtiment, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 22], prise en la personne de son liquidateur judiciaire M. [FF] [IU] domicilié [Adresse 4],
21°/ à M. [BO] [J], domicilié [Adresse 13], pris à titre personnel et en qualité de gérant de la société Archi sud bâtiment,
22°/ à M. [K] [V], domicilié [Adresse 49], pris tant à titre personnel qu'en qualité de gérant de la société Archi sud bâtiment ,
23°/ à la société Archi immotep, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 33], prise en la personne de M. [UP] [MM], domicilié [Adresse 8],
24°/ à la société Preservatrice foncière IARD, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], pris en qualité d'assureur maniement de fonds,
25°/ à la société Commercial union assurances, société anonyme, dont le siège est [Adresse 7], pris en qualité d'assureur maniement de fonds,
26°/ à la société MMA IARD, dont le siège est [Adresse 9], pris en qualité d'assureur de la SCP [BU] et de M. [TL] [BU],
défendeurs à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Jacques, conseiller, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de l'association syndicale libre [58], de la société [58], de la société des [Localité 54], société GE [Localité 53], de M. [HO], Mme [G], M. et Mme [VX], M. et Mme [I], M. et Mme [VY], MM. [P], [R], M. et Mme [US], M. et Mme [KA], Mme [FE], M. et Mme [SH], M. et Mme [ZN], M. et Mme [YJ], M. [KB], Mme [LE], M. [OX], Mme [CS], M. et Mme [HN], M. et Mme [MJ], M. et Mme [SF], M. [AK], M. et Mme [DX] et des consorts [UU], de la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. [BU], ès qualités, de la société [BU] Bordia [BU] Morlon et associés, ès qualités, et de la société MMA IARD, de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société Axa France IARD, de la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat de la société Allianz IARD, la société CNP caution et de la société QBE Europe SA/NV, de la SARL Le Prado - Gilbert, avocat de la société Banque CIC Sud-Ouest, de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société Generali IARD, après débats en l'audience publique du 8 février 2022 où étaient présents Mme Teiller, président, M. Jacques, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Désistement partiel
1. Il est donné acte à l'association syndicale libre [58], à la société [58], à la société des [Localité 54], société GE [Localité 53], M. [HO], Mme [G], M. et Mme [VX], M. et Mme [I], M. et Mme [VY], MM. [P], [R], M. et Mme [US], M. et Mme [KA], Mme [FE], M. et Mme [SH], M. et Mme [ZN], M. et Mme [YJ], M. [KB], Mme [LE], M. [OX], Mme [CS], M. et Mme [HN], M. et Mme [MJ], M. et Mme [SF], M. [AK], M. et Mme [DX] et des consorts [UU], du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Propriété de Provence et M. [A] ès qualités, la société Gan assurances, la société Axa France IARD, prise en sa qualité d'assureur maniement de fonds et d'assureur de la société Arch'Imhotep et de M. [MM], la société Mutuelle des architectes français, prise en sa qualité d'assureur de la société Arch'Imhotep et de M. [MM], les sociétés Mutuelles du Mans assurances IARD assurances mutuelles, Allianz IARD et CNP caution, prises en leurs qualités d'assureurs maniement de fonds, la société QBE Europe SA/NV et les sociétés Préservatrice foncière IARD et Commercial union assurances, prises en leurs qualités d'assureurs maniement de fonds.
Déchéance partielle du pourvoi examinée d'office
2. Conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, avis a été donné aux parties qu'il est fait application de l'article 978 du même code.
3. En vertu de ce texte, à peine de déchéance, le mémoire en demande doit être signifié au défendeur n'ayant pas constitué avocat au plus tard dans le mois suivant l'expiration du délai de quatre mois à compter du pourvoi.
4. Il n'est pas justifié de la signification du mémoire ampliatif à MM. [L] et [TN], à la société Archi Sud bâtiment et à M. [IU], à MM. [J], [V] et [MM] et à la société Arch'Imhotep et M. [FD], qui n'ont pas constitué avocat.
5. Il s'ensuit que la déchéance du pourvoi est encourue à leur égard.
Faits et procédure
6. Selon l'arrêt attaqué (Agen, 24 juin 2020), le 11 mars 2003, la société Saqqara a acquis un immeuble inscrit à l'inventaire supplémentaire des monuments historiques, qu'elle a divisé en lots qui ont été mis en vente par l'intermédiaire de la société D2C Immo.
7. Le 23 octobre 2003, la société civile professionnelle d'avocats [BU], Borgia, [BU] Morlon et associés (la SCP), représentée par M. [BU], assurée par la société Mutuelles du Mans assurances IARD (la société MMA), a accepté de se charger du montage juridique d'une opération de défiscalisation.
8. Le 23 décembre 2003, les acquéreurs des lots ont constitué l'association syndicale libre [58] (l'ASL) en vue de la réalisation de travaux de restauration de l'immeuble.
9. Le 12 janvier 2004, l'ASL a confié la maîtrise d'oeuvre complète à la société Arch'Imhotep, la réalisation des travaux tous corps d'état à la société Archi Sud bâtiment et la mission de coordination en matière de sécurité et protection de la santé à M. [MM], architecte.
10. Le 20 janvier 2004, elle a conclu un contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage avec M. [L], agent immobilier, assuré auprès de la société Generali IARD, lequel, le 21 janvier 2004, a sous-traité à la SCP les missions de conseil et de gestion administrative et comptable.
11. Le permis de construire été délivré le 11 juillet 2005 et la déclaration d'ouverture du chantier établie le 18 juillet suivant.
12. Au mois de juillet 2006, le chantier s'est arrêté.
13. Les sociétés Archi Sud bâtiment et Arch'Imhotep et M. [L] ont été mis en redressement puis en liquidation judiciaires.
14. L'ASL et ses membres ont assigné les différents intervenants en résiliation des contrats passés et en indemnisation de leurs préjudices.
Examen des moyens
Sur le premier et le deuxième moyens, ci-après annexés
15. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le cinquième moyen
Enoncé du moyen
16. L'ASL et ses membres font grief à l'arrêt de condamner solidairement la SCP et M. [BU], in solidum avec la société MMA, à payer une certaine somme à l'ASL à titre de dommages-intérêts, de fixer la créance de l'ASL au passif de la liquidation judiciaire de M. [L], de rejeter les demandes des membres de l'ASL à l'encontre de la SCP, de M. [L] et de la société Archi Sud bâtiment, de fixer la créance de l'ASL à la liquidation judiciaire de la société Archi'Imhotep et de condamner in solidum M. [MM] et la société Archi'Imhotep à payer diverses sommes, alors :
« 1°/ qu'ayant relevé que la société Arch'Imhotep est restée totalement passive face à la carence de la société Archi Sud bâtiment à exécuter les travaux qui lui ont été commandés, qu'un architecte respectueux de sa mission aurait dû mettre en demeure la société Archi Sud bâtiment de procéder aux travaux puis résilier le contrat de cette entreprise avec mise en demeure de restituer les avances perçues, que cette carence a généré un retard de chantier courant depuis avril 2005 jusqu'au 22 avril 2009, date de résiliation du contrat d'architecte après liquidation judiciaire de la société Arch'Imhotep, puis décidé que le coût de l'achèvement des travaux, qui ont été entièrement repris par de nouvelles entreprises, ne constitue pas un préjudice indemnisable, qu'en effet, après la faillite de la société Archi Sud Bâtiment, l'ASL a dû faire appel à de nouvelles entreprises pour reprendre le chantier, que le prix payé à ces entreprises résulte des marchés signés avec celles-ci, après mise en concurrence et libre négociation, et constitue la contrepartie des prestations effectuées la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il ressortait que la faute de la société Arch'Imhotep était à l'origine du dommage dont la société exposante sollicitait la réparation et elle a violé l'article 1147 du code civil ;
2°/ qu'ayant relevé que la société Arch'Imhotep est restée totalement passive face à la carence de la société Archi Sud Bâtiment à exécuter les travaux qui lui ont été commandés, qu'un architecte respectueux de sa mission aurait dû mettre en demeure la société Archi Sud Bâtiment de procéder aux travaux puis résilier le contrat de cette entreprise avec mise en demeure de restituer les avances perçues, que cette carence a généré un retard de chantier courant depuis avril 2005 jusqu'au 22 avril 2009, date de résiliation du contrat d'architecte après liquidation judiciaire de la société Arch'Imhotep puis retenu que l'expert a indiqué que le bâtiment a fait l'objet de vandalisme postérieurement à mars 2008, qu'il en résulte qu'il n'est pas certain que les intrusions et dégradations sont survenues antérieurement à l'abandon du chantier par la société Archi Sud Bâtiment et à sa liquidation judiciaire, alors qu'à compter de cette date, il appartenait à l'ASL, propriétaire et maître de l'ouvrage, de faire fermer son bâtiment, qu'aucune somme ne peut être mise à la charge de l'architecte à ce titre, seule l'ASL étant responsable de cet état de fait la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que les faits selon l'expert étaient intervenus après mars 2008, soit antérieurement à l'abandon du chantier en mars 2009 et elle a violé l'article 1147 du code civil. »
Réponse de la Cour
17. D'une part, la cour d'appel ne s'est déterminée par les motifs critiqués par le moyen que pour fixer la créance des membres de l'ASL à la liquidation judiciaire de la société Arch'Imhotep. Le moyen, en ce qu'il attaque d'autres chefs de dispositif qui ne sont pas justifiés par ces motifs, est donc inopérant.
18. D'autre part, en ce qu'il est dirigé contre la société Arch'Imhotep, à l'égard de laquelle la déchéance du pourvoi a été prononcée, le moyen n'est pas recevable.
Mais sur le troisième moyen, pris en ses première et troisième branches
Enoncé du moyen
19. L'ASL et ses membres font grief à l'arrêt de condamner solidairement la SCP et M. [TL], in solidum avec la société MMA, à payer à l'ASL des dommages et intérêts, de fixer la créance de l'ASL au passif de la liquidation judiciaire de M. [L] à la même somme, de dire que cette somme était due in solidum avec cette même somme due par la SCP et la société MMA et de rejeter les demandes des membres de l'ASL, alors :
« 1°/ qu'ils faisaient valoir les manquements de l'avocat rédacteur de l'ensemble des actes, comme cela ressort d'ailleurs de sa lettre de mission du 23 octobre 2003, à son obligation de conseil pour avoir fait souscrire des contrats désavantageux au seul profit des membres du Groupe [MM], partenaire habituel de cet avocat ; qu'en retenant pour infirmer le jugement qu'il n'est pas possible de considérer que les intérêts croisés de M. [MM] généraient un risque particulier dont la SCP aurait dû avertir l'ASL et ses membres, puis qu'en vertu de la convention de trésorerie, la société Archi Sud bâtiment transférait les fonds reçus de l'ASL et de ses autres clients, après paiement des commissions dues à la SARL D2C Immo, à la SAS Dinocrates, qui ne les lui a pas affectés mais les a utilisés pour faire de nouvelles acquisitions, mettant la société Archi Sud Bâtiment dans l'impossibilité de faire face à ses obligations, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il ressortait que les intérêts croisés de M. [MM] généraient un risque particulier dont la SCP aurait dû avertir l'ASL et partant elle a violé l'article 1147 du code civil ;
3°/ qu'ils faisaient valoir les manquements de l'avocat à son obligation d'information et de conseil au regard des particularités inhabituelles des contrats qu'il a fait signés à l'ASL, lesquels contiennent des clauses exorbitantes en matière de règlement des prestataires, soit 50 % à la signature du marché et avant tout permis de construire et 80 % à la DROC ; qu'en retenant que c'est suite à une mauvaise gestion des entreprises, sans lien objectif avec le fait que M. [MM] les contrôlait toutes, que la société Archi Sud bâtiment a été placée en liquidation judiciaire, avec les autres sociétés du "groupe [MM]", et qu'elle n'a pu procéder aux travaux qui lui avaient été commandés par l'ASL qu'à hauteur de 20 % alors qu'elle avait perçu près de 80 % du montant du marché, sans rechercher si l'avocat n'avait pas l'obligation d'informer et de conseiller ses clients eu égard aux conditions particulières de financement de l'opération révélant un risque pouvant peser sur les exposants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :
20. Il résulte de ce texte que l'avocat chargé, dans une opération de défiscalisation, d'une mission d'assistance juridique et fiscale, est tenu, à l'égard de son cocontractant, maître de l'ouvrage, d'une obligation de conseil et, le cas échéant, de mise en garde en ce qui concerne les risques de l'opération.
21. La Cour de cassation a jugé que l'assureur de l'architecte pouvait dénier sa garantie lorsque la pluralité des missions remplies par son assuré, en tant que maître d'oeuvre et de représentant de l'entreprise chargée de l'exécution des travaux, avait introduit une confusion au mépris de l'exigence d'indépendance imposée par le code de déontologie des architectes en cas de cumul d'activités (3e Civ., 16 janvier 2020, pourvoi n° 18-25.228).
22. Pour limiter l'indemnisation de l'ASL et rejeter les demandes de ses membres à l'encontre de la SCP, de M. [BU] et de la société MMA, l'arrêt, qui constate que M. [MM] était président et actionnaire à 99,9 % de la société qui était l'associée unique des sociétés Saqqara et Archi Sud bâtiment et avait été désigné en qualité de coordonnateur en matière de sécurité et protection de la santé, retient qu'il n'est pas possible de considérer que les intérêts croisés de M. [MM] généraient un risque particulier dont la SCP aurait dû avertir l'ASL et ses membres et que, au contraire, le fait que M. [MM] eût des intérêts à tous les niveaux de l'opération, indépendamment des considérations déontologiques de sa profession, laissait présumer que l'opération était financièrement sûre, son intérêt étant qu'elle soit menée à bien.
23. En se déterminant ainsi, alors qu'il incombait à la SCP d'informer l'ASL et ses membres de la situation de conflit d'intérêts, contraire aux règles déontologiques de la profession d'architecte, dans laquelle était placé M. [MM], et des risques encourus en raison de cette situation, et sans rechercher, comme il le lui était demandé, s'il n'appartenait pas à la SCP, dans l'exercice de sa mission, d'alerter son client sur les conditions particulières d'échelonnement des paiements à mesure de l'état d'avancement des travaux, qui prévoyaient notamment le paiement de 50 % du prix des travaux dès la signature du marché, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
Portée et conséquences de la cassation
24. La cassation prononcée sur le troisième moyen n'emporte pas cassation des chefs de dispositif ayant fixé la créance de l'ASL au passif de la liquidation judiciaire de M. [L] et dit que cette somme était due in solidum avec cette même somme due par la SCP et la société MMA, qui ne trouvent pas leur soutien dans les motifs critiqués par ce moyen.
25. Il n'est pas nécessaire de statuer sur le quatrième moyen, dès lors que les motifs qu'il critique ne fondent que les chefs de dispositif atteints par la cassation prononcée sur le troisième moyen.
Mise hors de cause
26. Il y a lieu de mettre hors de cause les société Axa France IARD, CNP caution, Allianz IARD et QBE Europe SA/NV, à l'égard desquelles l'ASL et ses membres se sont désistés de leur pourvoi.
27. En application de l'article 625 du code de procédure civile, il y a lieu de mettre hors de cause les sociétés Generali IARD et, CIC Sud-Ouest, dont la présence devant la cour d'appel de renvoi n'est pas nécessaire.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CONSTATE la déchéance du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre MM. [L] et [TN], la société Archi Sud bâtiment et M. [IU], MM. [J], [V] et [MM] et la société Arch'Imhotep et M. [FD] ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, après infirmation du jugement, il condamne solidairement la société civile professionnelle [BU], Borgia, [BU] Morlon et associés et M. [BU], in solidum avec la société Mutuelle du Mans assurances IARD assurances mutuelles (sauf franchise maximum de 1 500 euros) à payer à l'association syndicale libre [58] la somme de 502 540,29 euros à titre de dommages-intérêts, rejette les demandes présentées par les sociétés civiles immobilières [58], des [Localité 54] et GE [Localité 53], M. [HO], M. et Mme [G], M. et Mme [VX], M. et Mme [I], M. et Mme [VY], M. [P], M. [R], M. et Mme [US], M. et Mme [KA], Mme [FE], M. et Mme [SH], M. et Mme [ZN], M. et Mme [YJ], M. [KB], Mme [LE], M. [OX], Mme [CS], M. et Mme [HN], M. et Mme [MJ], M. et Mme [SF], M. [AK], M. et Mme [DX] et les consorts [UU] à l'encontre de la société civile professionnelle [BU], Borgia, [BU] Morlon et associés et rejette la demande d'indemnisation de préjudices moraux, l'arrêt rendu le 24 juin 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Met hors de cause les société Axa France IARD, CNP caution, Allianz IARD, QBE Europe SA/NV, Generali IARD et CIC Sud-Ouest ;
Condamne la société civile professionnelle d'avocats [BU], Borgia, [BU] Morlon et associés, M. [BU] et la société Mutuelle du Mans assurances IARD assurances mutuelles aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour l'association syndicale libre [58], SCI Couvent des [Localité 54], SCI GE [Localité 53], M. [HO] et autres
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT attaqué D'AVOIR confirmé le jugement ayant rejeté les demandes de nullité formées par l'ASL [58] concernant la tenue des assemblées générales en date des 16 septembre 2014 (2004) et 20 décembre 2015 (2005),
AUX MOTIFS QUE l'ASL et ses membres sollicitent l'annulation des assemblées générales des 16 septembre 2004 et 20 décembre 2005 (et non 2015 comme indiqué par erreur purement matérielle dans le dispositif du jugement) ; que cette demande d'annulation est fondée sur le fait que n'ont pas été produits les documents suivants :- feuilles de présence, - pouvoirs qui auraient pu être donnés, - pièces annexes, comme les factures ; que c'est par des motifs pertinents que la Cour adopte que le tribunal, après avoir rappelé que la demande d'annulation n'est pas atteinte par la prescription quinquennale, l'a rejetée ; qu'en effet, l'absence de production des feuilles de présence, des pouvoirs, et des éventuels documents annexes ne constitue pas un cas de nullité des assemblées générales ; que le jugement sera confirmé sur ce point ;
1°) ALORS QUE les juges du fond doivent viser et analyser, serait-ce de façon succinte, les documents qu'ils retiennent pour fonder leur décision ; que les exposants ont fait valoir que les assemblées litigieuses étaient nulles, dans la mesure où les délibérations ne peuvent valablement être prises, selon l'article 11 des statuts, qu'à la condition que le quorum de 50 % des membres de l'association ait été atteint, ce qui n'a jamais été le cas, invitant la cour d'appel à constater que le cabinet d'avocats, qui se prévalaient de ces délibérations, ne produisait ni feuille de présence, ni les procurations qui auraient pu être données pour justifier la régularité de ces assemblées ; qu'en retenant que l'absence de production des feuilles de présence, des pouvoirs, et des éventuels documents annexes ne constitue pas un cas de nullité des assemblées générales et que l'absence de quorum résulte d'une interprétation erronée des statuts, chaque membre étant pour le moins présent ou représenté, sans préciser sur la base de quel documents, qu'ils ne visent pas , ils ont retenu que chaque membre était pour le moins présent ou représenté, les juges du fond ont violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les exposants ont fait valoir que les assemblées litigieuses étaient nulles, dans la mesure où les délibérations ne peuvent valablement être prises, selon l'article 11 des statuts, qu'à la condition que le quorum de 50 % des membres de l'association ait été atteint, ce qui n'a jamais été le cas, invitant la cour d'appel à constater que le cabinet d'avocats, qui se prévalait de ces délibérations, ne produisait ni feuille de présence, ni les procurations qui auraient pu être données pour justifier la régularité de ces assemblées ; qu'en retenant que l'absence de production des feuilles de présence, des pouvoirs, et des éventuels documents annexes ne constitue pas un cas de nullité des assemblées générales, ce qui n'a pas été soutenu par les exposants, la cour d'appel a dénaturé les conclusions des exposants et, partant, méconnu les termes du lige et elle a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
DEUXIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR confirmé le jugement ayant débouté l'ASL [58] de ses demandes dirigées à l'encontre de la banque CIC SUD OUEST anciennement SOCIETE BORDELAISE DE CIC et d'AVOIR dit que la SCP [BU], Borgia, [BU], Morlon et associés n'a pas commis de fautes au titre de la gestion du compte bancaire de l'ASL [58],
AUX MOTIFS QUE Sur la régularité de l'ouverture du compte bancaire dans les livres de la Société Bordelaise de CIC et des paiements effectués : L'ASL et ses membres mettent en cause la régularité de l'ouverture et du fonctionnement du compte bancaire ouvert dans les livres de la Société Bordelaise de CIC pour les motifs suivants :
- le compte a été ouvert alors que les formalités permettant à l'ASL d'acquérir la personnalité juridique n'étaient pas encore réalisées,
- absence de procuration pour ouvrir le compte,
- absence de justification d'un mandat détenu par la SCP [BU] pour mouvementer le compte,
- illicéité de toute procuration donnée à l'avocat et du mouvement du compte en dehors des règles de la Carpa en application des articles 229 et suivants du décret du 27 novembre 1991, relatifs aux règlements pécuniaires et à la comptabilité des cabinets d'avocats,
- le président de l'ASL ne pouvait être privé de ses pouvoirs sur le compte bancaire, qu'il détient à titre exclusif en application de l'article L. 322-4-1 du code de l'urbanisme.
Qu'il est constant que le compte bancaire a été ouvert et mouvementé par la SCP [BU] au vu et au su de l'ASL et de ses membres ; qu'il a été ouvert en vertu du contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage conclu entre l'ASL et M. [L] qui a confié à celui-ci, à l'article 3-3 : "ouverture du compte de l'ASL et fonctionnement de ce compte avec faculté de délégation."; que M. [L] a usé de cette faculté contractuelle de délégation en sous-traitant à la SCP [BU] "la mission de gestion administrative et comptable énoncée à l'article 3-3 du contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage." ; que l'ASL et ses membres ont reconnu l'existence d'un tel mandat en indiquant (p. 99 de leurs conclusions récapitulatives) : "(...) le cabinet d'avocat s'est bien fait missionner ici, et a été rémunéré, en sorte qu'il y a bien un mandat qui recouvre non seulement l'activité de conseil juridique proprement dite, mais également celle du maniement de fonds (...)." ; que selon les pièces produites et les explications respectives, et plus particulièrement les explications détaillées de la banque, non contestées sur ce point, les paiements en litige sont constitués du versement des fonds suivants à la SARL Archi Sud Bâtiment par la SCP [BU] à partir du compte bancaire ouvert au nom de l'ASL dans les livres de la SA Société Bordelaise de CIC, en vertu du mandat dont elle disposait : - 823 000 Euros le 27 janvier 2004, 20 000 Euros le 6 mai 2004, 100 000 Euros le 26 août 2004, 220 000 Euros le 25 novembre 2004, 850 000 Euros le 28 décembre 2004, 50 000 Euros le 29 décembre 2004, 225 819,50 Euros le 4 août 2005, 447 763,90 Euros le 19 mai 2005, 447 763,90 Euros le 2 janvier 2006, 223 881,95 le 4 avril 2006, soit au total : 3 408 229,25 Euros ; que ces paiements correspondent à l'article 26-2 des statuts de l'ASL qui disposent : "Il est d'ores et déjà convenu entre les soussignés que les travaux dont un descriptif a été remis à chacun des soussignés qui le reconnaissent seront réalisés par la société ASB, société sise à [Adresse 51]. Le montant des travaux de rénovation confié à la société ASB a été arrêté à la somme de 4 477 639 Euros TTC que l'ASL s'oblige à régler au fur et à mesure des appels de fonds. En raison du caractère ferme et forfaitaire des marchés visés ci-avant, les soussignés décident à l'unanimité de verser ce jour une avance de démarrage équivalent à 50 % du montant des travaux à la société ASB, soit 2 238 819,50 Euros." ; qu'ils ont été effectués par la SCP [BU] en exécution des engagements contractuels pris par l'ASL et ses membres et correspondent aux versements mentionnés au cahier des clauses administratives particulières et aux appels de fonds ; qu'en outre, l'assemblée générale de l'ASL tenue le 16 septembre 2004 a "appelé les fonds nécessaires au paiement des sommes dues par l'ASL, lesquelles se montent à 3 703 091,50 Euros" ; que l'assemblée générale de l'ASL tenue le 20 octobre 2005 a approuvé les comptes "qui lui ont été présentés tels qu'ils figurent dans le tableau joint à la convocation et annexé aux présentes", rappelant : - le budget global de l'opération : 5 072 989 Euros, - le montant des fonds versés à l'ASL : 3 306 993,60 Euros - le montant des dépenses réglées : 3 188 520 Euros ; que toutefois, le tableau joint n'est pas produit ; que cette approbation vaut acceptation sans réserve du mandat donné à la SCP [BU] pour ouvrir le compte bancaire et de l'ensemble des paiements qu'elle a effectués à cette date ; que si l'approbation ne vaut pas pour les deux paiements effectués en 2006, postérieurs à l'assemblée générale du 20 octobre 2005, il n'en reste pas moins que le préjudice invoqué par l'ASL et ses membres est sans lien avec le fonctionnement du compte bancaire et a été causé par le fait que la SARL Archi Sud Bâtiment a été placée en liquidation judiciaire en ayant effectué la prestation qui lui avait été commandée à hauteur de seulement 20 % et pour laquelle elle avait perçu une avance représentant 76 % du montant du marché ; qu'au terme de l'examen de ces éléments, les fautes invoquées par l'ASL et ses membres lors de l'ouverture du compte et de son fonctionnement à l'encontre de la SCP [BU] et de la SA Banque CIC Sud-Ouest ne peuvent être retenues ; que le jugement qui a dit que la SCP [BU] n'a pas commis de faute au titre de la gestion du compte bancaire de l'ASL et des opérations de maniement de fonds, et qui a débouté cette dernière de ses demandes présentées à l'encontre de la SA Banque CIC Sud-Ouest doit être confirmé ; que l'équité nécessite d'allouer à cette dernière la somme de 5 000 Euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
1°) ALORS QUE la banque qui ouvre un compte doit justifier de la convention conclue avec son contractant, que lorsque l'ouverture du compte a lieu sur la base d'une procuration donnée par le titulaire du compte à un mandataire ayant pouvoir de faire fonctionner le compte la banque doit être en mesure de justifier du mandat donné par le titulaire du compte ; que comme le faisaient valoir les exposants, le compte a été ouvert en décembre 2003 sans procuration du président de l'ASL et qu'il n'a pu être ouvert sur la base du contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage conclu le 20 janvier 2004 avec M. [L], lequel a subdélégué ses pouvoirs à l'avocat le 21 janvier 2004, soit postérieurement à l'ouverture du compte ; qu'ayant relevé que le compte bancaire a été ouvert sous le n° [XXXXXXXXXX05] au nom de l'ASL en décembre 2003, qu'il a été ouvert et mouvementé par la SCP [BU] au vu et au su de l'ASL et de ses membres, qu'il a été ouvert en vertu du contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage conclu entre l'ASL et M. [L] qui a confié à celui-ci, à l'article 3-3 : "ouverture du compte de l'ASL et fonctionnement de ce compte avec faculté de délégation.", que M. [L] a usé de cette faculté contractuelle de délégation en sous-traitant à la SCP [BU] "la mission de gestion administrative et comptable énoncée à l'article 3-3 du contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage.", la cour d'appel qui décide que les fautes invoquées par l'ASL et ses membres lors de l'ouverture du compte et de son fonctionnement à l'encontre de la SCP [BU] et de la SA Banque CIC Sud-Ouest ne peuvent être retenues, n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses constatations dont il ressortait que le compte a été ouvert par la banque en décembre 2003 sans pouvoir donné par l'ASL à l'avocat, dès lors que le contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage date du 20 janvier 2004 et que la subdélégation à l'avocat par M. [L] date du 21 janvier 2004 et elle a violé les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable à l'espèce ;
2°) ALORS QUE, les exposants faisaient valoir que le compte litigieux avait été ouvert avant que l'ASL n'ait acquis la personnalité juridique, laquelle a été obtenue le 13 janvier 2004, et en l'absence de tout pouvoir donné à la SCP [BU], tant pour ouvrir que pour faire fonctionner ce compte, qui a fonctionné depuis le 23 décembre 2003, soit avant même la conclusion du contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage du 20 janvier 2004 et de la subdélégation au profit de la SCP [BU] le 21 janvier 2004 par M. [L] ; qu'ayant relevé que le compte bancaire a été ouvert sous le n° [XXXXXXXXXX05] au nom de l'ASL en décembre 2003, qu'il a été ouvert et mouvementé par la SCP [BU] au vu et au su de l'ASL et de ses membres, qu'il a été ouvert en vertu du contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage conclu entre l'ASL et M. [L] qui a confié à celui-ci, à l'article 3-3 : "ouverture du compte de l'ASL et fonctionnement de ce compte avec faculté de délégation.", que M. [L] a usé de cette faculté contractuelle de délégation en sous-traitant à la SCP [BU] "la mission de gestion administrative et comptable énoncée à l'article 3-3 du contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage » , pour en déduire que les fautes invoquées par l'ASL et ses membres lors de l'ouverture du compte et de son fonctionnement à l'encontre de la SCP [BU] et de la SA Banque CIC Sud-Ouest ne peuvent être retenues, la cour d'appel qui se prononce par des motifs inopérants dès lors qu'à la date d'ouverture du compte en décembre 2003, aucun mandat n'avait été donné par l'exposante et elle a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
3°) ALORS QUE, les exposants faisaient valoir que le compte litigieux avait été ouvert avant que l'ASL n'ait acquis la personnalité juridique, laquelle a été obtenue le 13 janvier 2004, et en l'absence de tout pouvoir donné à la SCP [BU], tant pour ouvrir que pour faire fonctionner ce compte, qui a fonctionné depuis le 23 décembre 2003, soit avant même la conclusion du contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage du 20 janvier 2004 et de la subdélégation au profit de la SCP [BU] le 21 janvier 2004 par M. [L] ; qu'ayant relevé que le compte bancaire a été ouvert sous le n° [XXXXXXXXXX05] au nom de l'ASL en décembre 2003, qu'il a été ouvert et mouvementé par la SCP [BU] au vu et au su de l'ASL et de ses membres, qu'il a été ouvert en vertu du contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage conclu entre l'ASL et M. [L] qui a confié à celui-ci, à l'article 3-3 : "ouverture du compte de l'ASL et fonctionnement de ce compte avec faculté de délégation.", que M. [L] a usé de cette faculté contractuelle de délégation en sous-traitant à la SCP [BU] "la mission de gestion administrative et comptable énoncée à l'article 3-3 du contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage » , pour en déduire que les fautes invoquées par l'ASL et ses membres lors de l'ouverture du compte et de son fonctionnement à l'encontre de la SCP [BU] et de la SA Banque CIC Sud-Ouest ne peuvent être retenues, la cour d'appel qui se prononce par des motifs inopérants dès lors qu'à la date d'ouverture du compte en décembre 2003, aucun mandat n'avait été donné par l'exposante et elle a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
4°) ALORS QUE, les exposants faisaient valoir qu'il était précisé à l'article 3 du contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage qu'il vise la gestion administrative et comptable de l'ASL et en particulier « ouverture du compte de l'ASL et fonctionnement de ce compte avec faculté de délégation », ce qui se limitait à assister l'ASL dans ces opérations, et que la subdélégation faite par M. [L] l'a été dans le cadre de l'article 3 limité à la mission d'assistance, celle de représentation figurant exclusivement à l'article 2 ; qu'en ne se prononçant pas sur ce moyen la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE les exposants faisaient encore valoir que les statuts ne prévoyaient aucune faculté de délégation de ses pouvoirs par le président, lesquels sont fixés à l'article 25 et prévus à l'article L 322-41 du code de l'urbanisme ; qu'en délaissant ce moyen la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT attaqué D'AVOIR infirmé le jugement ayant retenu que la SCP a commis un manquement dans l'exercice de son mandat et ce à compter de sa lettre de mission en date du 23 octobre 2003 puis dans le cadre du contrat signé avec M. [L], qu'il y a lieu de retenir la responsabilité solidaire de M. V. [BU] et de la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et associés au titre de ces manquements, que cette responsabilité est engagée à l'égard de l'exposante sur le fondement de l'article 1994 du code civil et que la responsabilité délictuelle de la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et associés est engagée solidairement avec celle de M. V. [BU] à l'égard des membres de l'ASL exposante, et D'AVOIR condamné solidairement la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et associés et [TL] [BU] in solidum avec la SA MMA Iard sauf franchise d'un maximum de 1500 euros à payer à l'ASL [58] la somme de 502.540,29 euros à titre de dommages intérêts,, fixé la créance de l'exposante au passif de la liquidation judicaire de M. [L] à la même somme et dit que cette somme est due in solidum avec cette même somme due par la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et associés et la SA MMA Iard et rejeté les demandes des exposants,
AUX MOTIFS QUE 8) Sur la responsabilité de la SCP [BU] quant aux intérêts de M. [MM] dans les sociétés intervenantes : Le tribunal, tout en notant qu'il ne pouvait être tiré aucune conclusion de la proximité entre la SCP [BU] et le fait que M. [MM] intervenait à plusieurs niveaux ; qu'elle ne pouvait être garante de la solvabilité ultérieure des intervenants et de la bonne réalisation des travaux, a néanmoins considéré, de façon générale, que les conditions juridiques de l'opération manquaient de prudence et qu'il appartenait à la SCP [BU] d'informer l'ASL des risques induits ; qu'il en a tiré la conséquence que l'avocat a engagé sa responsabilité dans un projet juridiquement mal construit ; qu'en premier lieu, et contrairement à cette appréciation, le projet ne peut être qualifié de mal construit ; que ce projet a fait intervenir une société qui commercialisait l'opération, une société qui achetait le bien et le revendait en lots, une association de propriétaires, un architecte, une entreprise principale chargée de la restauration et un maître d'oeuvre juridique ayant pour mission essentielle de vérifier que l'opération était éligible au mécanisme de défiscalisation ; que ce montage est classique dans ce type d'opération ; que les sociétés étaient alors en bonne santé financière et bien intégrées, comme l'a expliqué le commissaire aux comptes de la SAS Dinocrates dans un rapport établi le 30 avril 2006 en relevant les éléments suivants :
- le 30 septembre 2002, une convention de prestations de services a été conclue entre cette société et ses filiales : les SARL Saqqara et Archi Sud Bâtiment, en vertu de laquelle la maison mère fournissait à ces dernières des services dans le domaine de la logistique, de l'administration, de la gestion comptable et dans la représentation auprès des autorités administratives, étant rappelé que la SARL Archi Sud Bâtiment n'avait pas de salarié.
- le 1 août 2002, une convention de trésorerie a été signée entre ces mêmes sociétés en application de l'article L. 511-7 du code monétaire et financier qui les autorise, en vertu de laquelle la maison mère centralisait la trésorerie des trois sociétés, sans rémunération, facilitant par exemple le recours à l'emprunt.
Ensuite, le fait que la SCP [BU] côtoie régulièrement les autres intervenants, et même qu'elle ait pu intervenir pour certains d'entre eux, notamment pour rédiger des procès-verbaux ou à l'occasion de procès contre des tiers (comme par exemple pour la SARL Saqqara à l'occasion d'une instance en référé contre l'hôpital d'[Localité 50] en 2003), n'implique pas en lui-même un manquement de l'avocat de nature à engager, ipso facto, sa responsabilité ; qu'il est d'ailleurs concevable, compte tenu de l'étroitesse d'un tel marché en France, que les avocats spécialisés dans les opérations de défiscalisation pour des travaux sur les monuments à caractère historique côtoient également les architectes spécialisés dans ce type de restauration ; qu'en deuxième lieu, le grief fait par l'ASL et ses membres tient, non pas au montage de l'opération en litige en lui-même, mais au fait que M. [MM] n'est pas seulement intervenu à cette opération en sa seule qualité d'architecte, c'est à dire de gérant de la SARL Arch' Imhotep ; qu'en effet il était président et actionnaire majoritaire de la SAS Dinocrates, société mère des intervenants principaux à l'acte de construire ; que la SAS Dinocrates était l'associé unique de la SARL Archi Sud Bâtiment, entreprise générale et de la SARL Saqqara, marchand de biens ayant procédé à l'acquisition et à la revente de l'immeuble, gérée par Mme [MM] jusqu'en 2007 ; que la SCP [BU] ne dénie pas qu'elle avait connaissance de l'intervention de M. [MM] à plusieurs niveaux et le tribunal a relevé que l'avocat a tenu certaines assemblées générales des sociétés Dinocrates et Arch' Imhotep ; qu'en troisième lieu, le choix de la SARL Archi Sud Bâtiment en qualité d'entreprise générale n'a pas été effectué par la SCP [BU] qui n'a, a fortiori, pas imposé son intervention ; qu'à l'occasion d'un procès qu'elle a intenté à l'encontre de la SARL Archi Sud Bâtiment pour obtenir le paiement de commissions en qualité d'apporteur d'affaire, la SARL D2C Immo a expliqué les faits suivants :
- tous les programmes immobiliers du groupe [MM] sont réalisés à l'initiative de la SARL D2C Immo,
- une société de marchand de biens achète l'immeuble,
- une association de propriétaires est créée pour permettre l'opération de défiscalisation, - les investisseurs sont démarchés avant la création de l'association,
- après création de l'association, le marché de travaux est systématiquement confié à la SARL Archi Sud Bâtiment,
- la SARL Archi Sud Bâtiment ne "décroche" elle-même aucun marché et n'intervient qu'après que l'opération est commercialisée en vertu du contrat d'apporteur d'affaire.
La SARL Archi Sud Bâtiment a ainsi été choisie par la SARL D2C Immo en vertu de l'activité d'apporteur d'affaire de cette dernière lui permettant de percevoir une rémunération ; que ces explications sont corroborées par les faits suivants :
- la SARL D2C Immo ne prétend pas que la SCP [BU] aurait eu un rôle dans le montage initial des opérations de défiscalisation et le choix de l'entreprise principale.
- la SCP [BU], rémunérée exclusivement par le maître de l'ouvrage délégué, n'a aucun intérêt particulier à l'intervention de la SARL Archi Sud Bâtiment, contrairement à l'architecte.
En quatrième lieu, il n'est pas possible de considérer que les intérêts croisés de M. [MM] généraient un risque particulier dont la SCP [BU] aurait dû avertir l'ASL et ses membres ; qu'au contraire, le fait que M. [MM] avait des intérêts à tous les niveaux de l'opération, indépendamment des considérations déontologiques de sa profession, laissait présumer que l'opération était financièrement sûre, son intérêt étant qu'elle soit menée à bien pour assurer des revenus à ses quatre sociétés ; que le conseil en gestion de patrimoine des membres de l'ASL ainsi que la SARL DC2 Immo n'ont d'ailleurs pas manqué, avant l'intervention de la SCP [BU], de leur présenter l'opération comme sécurisée, précisément par le recours au "groupe [MM]" permettant d'éviter la dispersion des interlocuteurs ; qu'en cinquième lieu, et en réalité, le "groupe [MM]" s'est effondré plusieurs années plus tard suite aux faits suivants, selon les jugements rendus par le tribunal de commerce de Nîmes :
- la SARL Archi Sud Bâtiment a souffert de graves erreurs de gestion de son ancien gérant ayant entraîné des pertes très importantes (sans que le jugement n'indique en quoi ont consisté ces erreurs).
- en vertu de la convention de trésorerie, la SARL Archi Sud Bâtiment transférait les fonds reçus de l'ASL et de ses autres clients, après paiement des commissions dues à la SARL D2C Immo, à la SAS Dinocrates,
- les fonds dont la SARL Archi Sud avait besoin pour payer ses sous-traitants ne lui étaient pas affectés par la SAS Dinocrates qui les a utilisés pour l'achat de nouveaux immeubles destinés à de nouvelles opérations immobilières.
- la SARL Archi Sud Bâtiment s'est retrouvée dans l'impossibilité de financer elle-même l'opération de construction.
C'est donc suite à une mauvaise gestion des entreprises, sans lien objectif avec le fait que M. [MM] les contrôlait toutes, que la SARL Archi Sud Bâtiment a été placée en liquidation judiciaire, avec les autres sociétés du "groupe [MM]", et qu'elle n'a pu procéder aux travaux qui lui avaient été commandés par l'ASL qu'à hauteur de 20 % ; qu'en sixième lieu, l'ASL reproche à la SCP [BU] d'avoir procédé aux paiements à la SARL Archi Sud Bâtiment en janvier et avril 2006 alors que dans une annexe au procès-verbal d'assemblée générale de la SAS Dinocrates tenue le 31 octobre 2005 était mentionnée une provision de 100 % pour dépréciation des titres de la SARL Archi Sud Bâtiment, ce qui aurait dû faire obstacle auxdits paiements ; que selon les pièces produites, c'est pour les assemblées générales ci-après, en dehors de celles de l'ASL, que la SCP [BU] a été désignée en qualité de secrétaire :
- SARL Arch' Imhotep : 26 octobre 2004, - SARL Saqqara : 26 octobre 2004,
- SAS Dinocrates : 31 mars 2003 ; 28 avril 2003 ; 26 octobre 2004.
La copie de la décision d'affectation du résultat de l'assemblée générale du 31 octobre 2005 ne mentionne pas les personnes présentes à cette assemblée ; qu'il n'est donc pas établi que la SCP [BU] était présente lors de l'assemblée générale de la SAS Dinocrates du 31 octobre 2005 ; qu'en tout état de cause, au seul vu de la mention dans le rapport général annexé du commissaire aux comptes d'une dépréciation à 100 % des titres de la SARL Archi Sud Bâtiment, il n'y avait pas lieu à cessation immédiate de tout versement à cette société, ce qui aurait constitué une décision précipitée de nature à exposer les investisseurs à une remise en cause, au moins partielle, par l'administration fiscale, de la défiscalisation dont ils avaient bénéficié et qui constituait l'objectif principal de l'opération, comme indiqué plus haut ; qu'il ne s'agissait que de l'application des règles purement comptables à la SAS Dinocrates ; que d'ailleurs, la SARL Archi Sud Bâtiment n'a été placée en redressement judiciaire que par jugement du 3 septembre 2008, c'est à dire presque trois ans plus tard et si elle avait présenté d'importantes pertes sur un exercice précédent, au 30 avril 2007, elle avait pu dégager un résultat bénéficiaire de 314 873,31 Euros ; qu'aucun grief ne peut être utilement imputé à la SCP [BU] sur ce point ;
1°) ALORS QUE les exposants faisaient valoir les manquements de l'avocat rédacteur de l'ensemble des actes, comme cela ressort d'ailleurs de sa lettre de mission du 23 octobre 2003 (page 64 et suivantes), à son obligation de conseil pour avoir fait souscrire des contrats désavantageux au seul profit des membres du Groupe [MM], partenaire habituel de cet avocat ; qu'en retenant pour infirmer le jugement qu'il n'est pas possible de considérer que les intérêts croisés de M. [MM] généraient un risque particulier dont la SCP [BU] aurait dû avertir l'ASL et ses membres, puis qu'en vertu de la convention de trésorerie, la société Archi Sud Bâtiment transférait les fonds reçus de l'ASL et de ses autres clients, après paiement des commissions dues à la SARL D2C Immo, à la SAS Dinocrates, qui ne les lui a pas affectés mais les a utilisés pour faire de nouvelles acquisition, mettant la société Archi Sud Bâtiment dans l'impossibilité de faire face à ses obligations, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il ressortait que les intérêts croisés de M. [MM] généraient un risque particulier dont la SCP [BU] aurait dû avertir l'ASL et partant elle a violé l'article 1147 du code civil ;
2°) ALORS QUE, demandant la confirmation du jugement, les exposants faisaient valoir que les statuts ainsi que le CCAP imposaient aux investisseurs non seulement de conclure un contrat avec Archi Bâtiment Sud selon les modalités figurant dans ces documents rédigés par l'avocat et donc parfaitement connus de lui, mais ensuite de libérer les fonds à hauteur de 50 % dès la signature du contrat conclu avec Archi Bâtiment Sud, soit avant l'ouverture de chantier, puis rapidement 30 % à la DROC, ce qui imposait à l'avocat d'informer ses clients sur l'absence de garantie de recouvrement de ces sommes en cas de défaillance d'Archi Bâtiment Sud ; qu'en relevant que la SARL Archi Sud Bâtiment a souffert de graves erreurs de gestion de son ancien gérant ayant entraîné des pertes très importantes (sans que le jugement n'indique en quoi ont consisté ces erreurs), qu'en vertu de la convention de trésorerie, la SARL Archi Sud Bâtiment transférait les fonds reçus de l'ASL et de ses autres clients, après paiement des commissions dues à la SARL D2C Immo, à la SAS Dinocrates, que les fonds dont la SARL Archi Sud avait besoin pour payer ses sous-traitants ne lui étaient pas affectés par la SAS Dinocrates qui les a utilisés pour l'achat de nouveaux immeubles destinés à de nouvelles opérations immobilières, que la SARL Archi Sud Bâtiment s'est retrouvée dans l'impossibilité de financer elle-même l'opération de construction, sans rechercher comme l'avait retenu le premier juge et que le faisaient valoir les exposants si le montage entre les sociétés du groupe [MM] n'imposait pas à l'avocat d'en informer ses clients ainsi que sur le risque généré par ce montage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
3°) ALORS QUE les exposants faisaient valoir les manquements de l'avocat à son obligation d'information et de conseil au regard des particularités inhabituelles des contrats qu'il a fait signés à l'ASL, lesquels contiennent des clauses exorbitantes en matière de règlement des prestataires, soit 50 % à la signature du marché et avant tout permis de construire et 80 % à la DROC (concl. page 69) ; qu'en retenant que c'est suite à une mauvaise gestion des entreprises, sans lien objectif avec le fait que M. [MM] les contrôlait toutes, que la SARL Archi Sud Bâtiment a été placée en liquidation judiciaire, avec les autres sociétés du "groupe [MM]", et qu'elle n'a pu procéder aux travaux qui lui avaient été commandés par l'ASL qu'à hauteur de 20 % alors qu'elle avait perçu près de 80 % du montant du marché, sans rechercher si l'avocat n'avait pas l'obligation d'informer et de conseiller ses clients eu égard aux conditions particulières de financement de l'opération révélant un risque pouvant peser sur les exposants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il a dit que la responsabilité civile contractuelle de la SARL Archi Sud Bâtiment est engagée à l'encontre de l'ASL [58], que la responsabilité civile délictuelle de la SARL Archi Sud Bâtiment est engagée à l'encontre des membres de l'ASL [58], fixé la créance de l'ASL [58] d'une somme de 2 846 400 Euros TTC au passif de la SARL Archi Sud Bâtiment représentée par [FF] [IU], mandataire judiciaire, pris en sa qualité de mandataire liquidateur, dit que la responsabilité civile délictuelle de M. [UP] [MM], en sa qualité de gérant de droit ou de fait des SAS Dinocrates, SARL Saqqara, SARL Arch'Imhotep et SARL Archi Sud Bâtiment, est engagée tant à l'égard de l'ASL [58] que de ses membres, dit que la responsabilité civile délictuelle de M. [DY] [L] est engagée à l'encontre des membres de l'ASL [58], fixé la créance de l'ASL [58] d'une somme de 123 312 Euros TTC au passif de M. [DY] [L] représenté par Me [N] [TN], mandataire judiciaire, pris en sa qualité de mandataire liquidateur , dit que la responsabilité civile délictuelle de la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés est engagée solidairement avec celle de M. [TL] [BU], avocat, à l'égard des membres de l'ASL [58], déclaré opposable à la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés et M. [TL] [BU], avocat, les exclusions et limitations de garanties mentionnées au contrat d'assurance de la compagnie Mutuelles du Mans Assurances, dit que la clause d'exclusion de garantie mentionnée au contrat d'assurance de la compagnie Mutuelles du Mans Assurances est valable, dit que le plafond de garantie applicable au litige au titre du contrat d'assurance de la compagnie Mutuelles du Mans Assurances est fixé à la somme de 3 850 000 Euros par assuré et par sinistre, dit qu'il n'y a pas (lieu) à application de la clause dite de globalisation du contrat d'assurance de la compagnie Mutuelles du Mans Assurances, dit que les condamnations prononcées à l'encontre des coresponsables seront prononcées in solidum, alloué au titre des préjudices de l'ASL [58] : - la somme de 1 000 000 Euros au titre de la perte de chance d'obtenir la restitution d'une partie de l'acompte versé à la SARL Archi Sud Bâtiment, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de ne pas avoir engagé en pure perte une partie des honoraires de la SARL Arch'Imhotep, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de na pas avoir engagé en pur perte une partie des honoraires de M. [DY] [L], - la somme de 1 258 208 Euros au titre du surcoût de travaux, alloué aux membres de l'ASL [58] les sommes suivantes au titre du préjudice moral, condamné in solidum la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés représentée par M. [TL] [BU] liquidateur amiable, M. [TL] [BU], avocat, M. [UP] [MM] et la compagnie Mutuelles du Mans Assurances, prise en la personne de son représentant légal, à payer à l'ASL [58] : - la somme de 1 000 000 Euros au titre de la perte de chance d'obtenir la restitution d'une partie de l'acompte versé à la SARL Archi Sud Bâtiment, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de ne pas avoir engagé en pure perte une partie des honoraires de la SARL Arch'Imhotep, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de na pas avoir engagé en pur perte une partie des honoraires de M. [DY] [L], la somme de 1 258 208 Euros au titre du surcoût de travaux, fixé la créance de l'ASL [58] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Arch'Imhotep représentée par la Selarl [FD], mandataire judiciaire, pris en sa qualité de mandataire liquidateur, à : - la somme de 1 000 000 Euros au titre de la perte de chance d'obtenir la restitution d'une partie de l'acompte versé à la SARL Archi Sud Bâtiment, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de ne pas avoir engagé en pure perte une partie des honoraires de Monsieur [DY] [L], - la somme de 1 258 208 Euros au titre du surcoût de travaux, fixé la créance de l'ASL [58] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Archi Sud Bâtiment représentée par Me [FF] [IU], mandataire judiciaire, pris en sa qualité de mandataire liquidateur, à : - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de ne pas avoir engagé en pure perte une partie des honoraires de la SARL Arch'Imhotep, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de ne pas avoir engagé en pure perte une partie des honoraires de M. [DY] [L], - la somme de 1 258 208 Euros au titre du surcoût de travaux, fixé la créance de l'ASL [58] au passif de la liquidation judiciaire de M. [DY] [L] représentée par Me [N] [TN], mandataire judiciaire, pris en sa qualité de mandataire liquidateur, à : - la somme de 1 000 000 Euros au titre de la perte de chance d'obtenir la restitution d'une partie de l'acompte versé à la SARL Archi Sud Bâtiment, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de ne pas avoir engagé en pure perte une partie des honoraires de la SARL Arch'Imhotep, - la somme de 1 258 208 Euros au titre du surcoût de travaux; condamné in solidum la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés représentée par M. [TL] [BU] liquidateur amiable, M. [TL] [BU], avocat, M. [UP] [MM], et la compagnie Mutuelles du Mans Assurances, prise en la personne de son représentant légal, à payer aux membres de l'ASL [58] des sommes en réparation de leurs préjudices moral, fixé la créance de chacun des membres de l'ASL [58] au passif de la SARL Arch'Imhotep représentée par la Selarl [FD] prise en sa qualité de mandataire liquidateur, de la SARL Archi Sud Bâtiment représentée par Me [FF] [IU] pris en sa qualité de mandataire liquidateur et de [DY] [L] représenté par Me [N] [TN], rappelé qu'en ce qui concerne les parties faisant l'objet d'une liquidation judiciaire, les sommes fixées ne pourront être prises en compte que dans les limites des déclarations effectuées dans le cadre de la procédure collective et notamment en application des articles (L.) 622-24 et (L.) 622-26 du code de commerce, dit que dans leurs rapports entre eux, le partage de responsabilité sera prononcé à hauteur de 40 % à l'égard de la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés et M. [TL] [BU], avocat, 10 % à l'encontre de Monsieur [DY] [L], pris en la personne de son mandataire, de 40 % à l'égard de M. [MM] et de 5 % à l'égard de la SARL Arch'Imhotep, prise en la personne de son mandataire et 5 % à l'égard de la Société Archi Sud Bâtiment prise en la personne de son mandataire, condamné M. [UP] [MM] à garantir la compagnie Mutuelles du Mans Assurances de toutes condamnations prononcées à son encontre dans la limite du partage de responsabilité prononcé entre coresponsables et statuant à nouveau D'AVOIR condamné solidairement la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et associés et [TL] [BU] in solidum avec la SA MMA Iard sauf franchise d'un maximum de 1500 euros à payer à l'ASL [58] la somme de 502.540, 29 euros à titre de dommages intérêts, fixé la créance de l'exposante au passif de la liquidation judiciaire de M. [L] à la même somme et dit que cette somme est due in solidum avec cette même somme due par la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et associés et la SA MMA Iard, rejeté les demandes des membres de l'ASL exposante, à l'encontre de la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés et à l'encontre de [DY] [L], fixé la créance de l'ASL [58] à la liquidation judiciaire de la SARL Archi Sud Bâtiment à la somme de 2 512 701,45 Euros, rejeté les demandes portant sur le surcoût des travaux, le vandalisme, l'assurance dommages ouvrage et le préjudice moral, rejeté les demandes des membres de l'ASL à l'encontre de la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés et à l'encontre de la SARL Archi Sud Bâtiment fixé la créance des membres de l'ASL à la liquidation judicaire de la SARL Arch'Imhotep aux sommes énoncées au dispositif, rejeté la demande d'indemnisation des préjudices moraux, condamné M. [MM] à payer in solidum avec la société Arch'Imhotep, aux membres de l'ASL les sommes fixées au dispositif,
AUX MOTIFS QUE 9) Sur la responsabilité de la SCP [BU] du fait de l'absence de garantie de restitution des fonds à la charge de la SARL Archi Sud Bâtiment : Vu l'article 1147 (ancien) du code civil ; qu'en premier lieu, le cahier des clauses administratives particulières signé le 12 janvier 2004 entre l'ASL et la SARL Archi Sud Bâtiment stipulait, notamment : "Les travaux ne peuvent commencer qu'après la perception d'un acompte à la signature du marché de travaux de 50 %. En retour, l'entreprise générale s'engage à fournir une caution bancaire du même montant." ; qu'il résulte clairement de ce contrat que la SARL Archi Sud Bâtiment devait fournir, dès la perception de l'acompte, une caution bancaire garantissant sa restitution dans le cas, qui s'est réalisé, où elle aurait été défaillante dans l'exécution des travaux mis à sa charge ; qu'en deuxième lieu, il est constant que cette caution n'a jamais été fournie ; qu'en troisième lieu, [DY] [L] avait souscrit, notamment, l'obligation suivante envers l'ASL dans le contrat d'assistance à la maîtrise d'ouvrage signé avec celle-ci le 20 janvier 2004 : "A tout moment de l'opération de rénovation (avant, pendant et après constatation de l'achèvement des travaux),l'AMO assistera l'ASL pour analyser avec elle toutes les informations reçues relatives à l'opération et conseiller les réponses à y apporter et l'attitude à adopter à l'égard des autorités administratives, de la maîtrise d'oeuvre, des entreprises et plus généralement de tout intervenant, opération ou question utile à la réalisation du projet." ; qu'il avait également la responsabilité du fonctionnement du compte bancaire, c'est à dire des paiements ; que M. [L] avait sous-traité ces missions à la SCP [BU] de par le contrat signé avec cette dernière le 21 janvier 2004, laquelle a procédé aux paiements appelés par la SARL Archi Sud Bâtiment, sans vérifier que cette entreprise avait respecté son obligation de fournir une caution, c'est à dire sans vérifier que les conditions permettant les paiements étaient réunies ; que tant que la caution n'était pas fournie, la SCP [BU] devait s'abstenir de tout versement à la SARL Archi Sud Bâtiment et en référer à l'ASL pour que celle-ci décide, en toute connaissance de cause, d'ordonner ou non les paiements ; qu'en procédant aux paiements sans avis conforme de l'ASL, la SCP [BU] lui a fait perdre la possibilité de bloquer les paiements ab initio et lui a généré une perte de chance de ne pas engager des fonds qui seront ensuite perdus, dès lors que selon une lettre adressée le 18 mai 2015 par Me [IU] à l'ASL, le passif de la SARL Archi Sud Bâtiment est de 566 000 000 Euros pour des actifs de 800 000 Euros, ce qui rend illusoire tout espoir de restitution même partielle des fonds versés ; que le jugement qui a dit que [DY] [L] et la SCP [BU] ont commis un manquement, dont répond solidairement [TL] [BU] avec la SCP en application des articles 15 et 16 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 (dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, conformément à l'article 37 alinéa 5 de cette loi), doit être confirmé ; que le jugement sera également confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour "procédure abusive" présentée par la SCP [BU] et [TL] [BU] à l'encontre de l'ASL et ses membres ; qu'en quatrième lieu, il faut apprécier la probabilité, pour l'ASL, d'avoir procédé à ce blocage des paiements en prenant en compte que le but premier des investisseurs, qui le reconnaissent, était de bénéficier rapidement du mécanisme de réduction d'impôts sans plafonnement, c'est à dire d'un mécanisme dit de "niche fiscale" leur permettant de considérablement minorer les impôts dus sur leurs hauts revenus, voire de n'en payer aucun, ce que la législation permettait mais qui pouvait être remis en cause chaque année par le législateur ; que si le fait générateur de la réduction d'impôts était le versement des fonds par les investisseurs à l'ASL, il n'en reste pas moins que cette dernière devait les reverser à la SARL Archi Sud Bâtiment à moyen terme pour ne pas s'exposer à ce que l'administration fiscale estime que la déduction fiscale dont bénéficiaient les investisseurs était dépourvue de cause et remette en question l'opération ; que surtout, si les investisseurs avaient bloqué les paiements à la SARL Archi Sud Bâtiment, ils auraient remis en cause la déductibilité de leurs revenus de l'année 2003 des sommes versées en fin d'année à l'ASL, sans autre solution "de secours" et auraient dû s'acquitter des impôts dus au titre de l'année fiscale 2003, ce qu'ils cherchaient à éviter, étant rappelé que l'intérêt premier recherché était la mise en oeuvre d'un mécanisme de défiscalisation pour les revenus de l'année fiscale 2003 ; qu'ensuite, lors de la signature du contrat avec la SARL Archi Sud Bâtiment, personne ne pouvait douter de la viabilité et de la pérennité de cette société et, au contraire, elle était intégrée dans le "groupe [MM]" en bénéficiant de la renommée de [UP] [MM], architecte spécialisé dans la restauration des bâtiments anciens, et du montage d'une opération "clé en main" par la SARL D2C Immo ; que l'ASL et ses membres ne prétendent d'ailleurs pas que leur conseil en gestion de patrimoine, dont ils auraient sollicité l'avis, les auraient dissuadés de poursuivre l'opération ; qu'au contraire, comme indiqué plus haut, ce conseil et la SARL DC2 Immo n'ont pas manqué, avant l'intervention de la SCP [BU], de leur présenter l'opération comme sécurisée ; que la probabilité, pour l'ASL de refuser de payer en l'absence de fourniture de la caution, est beaucoup plus faible que celle de passer outre et d'ordonner les paiements, et sera fixée à 20 % ; qu'ensuite, le marché d'un montant de 4 477 639 Euros n'a été réalisé qu'à hauteur de 20 % ce qui représente 895 527,80 Euros ; que l'ASL a versé la somme totale de 3 408 229,25 Euros à la SARL Archi Sud Bâtiment ; que l'ASL a ainsi versé en pure perte 3 408 229,25 - 895 527,80 soit 2 512 701,45 Euros ; que la faute commise par [DY] [L] et son sous-traitant a donc privé l'ASL de la perte de chance de ne pas verser cette somme, soit 20 % de 2 512 701,45 Euros représentant 502 540,29 Euros ; que par conséquent, d'une part, la SCP [BU] et [TL] [BU] seront condamnés solidairement à payer cette somme à l'ASL et, d'autre part, elle sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de [NP] [XD] [L] ; qu'en cinquième lieu, le blocage des paiements ne concernant que les sommes dues à la SARL Archi Sud Bâtiment, et les contrats conclus avec la SARL Arch' Imhotep devant se poursuivre, il ne peut être alloué aucune somme au titre des honoraires dus à cette société ; que de même, il ne peut y avoir lieu à restitution des honoraires versés à M. [L] et à la SCP [BU], ce qui reviendrait à indemniser deux fois le même préjudice ; qu'enfin, la faute de M. [L] et de la SCP [BU] décrite ci-dessus est sans lien avec la faillite de la SARL Archi Sud Bâtiment, telle qu'expliquée au paragraphe 9, de sorte que la SCP [BU] et [TL] [BU] ne peuvent être condamnés à supporter ni un surcoût de travaux, ni un manque à gagner locatif, ni un préjudice moral subis par les membres de l'ASL ; que le jugement doit être infirmé sur ces points ;
1°) ALORS QUE, ayant constaté que tant que la caution n'était pas fournie, la SCP [BU] devait s'abstenir de tout versement à la SARL Archi Sud Bâtiment et en référer à l'ASL pour que celle-ci décide, en toute connaissance de cause, d'ordonner ou non les paiements ; qu'en procédant aux paiements sans avis conforme de l'ASL, la SCP [BU] lui a fait perdre la possibilité de bloquer les paiements ab initio et lui a généré une perte de chance de ne pas engager des fonds qui seront ensuite perdus, dès lors que selon une lettre adressée le 18 mai 2015 par Me [IU] à l'ASL, le passif de la SARL Archi Sud Bâtiment est de 566 000 000 Euros pour des actifs de 800 000 Euros, ce qui rend illusoire tout espoir de restitution même partielle des fonds versés, puis considéré que pour apprécier la probabilité, pour l'ASL, d'avoir procédé à ce blocage des paiements en prenant en compte que le but premier des investisseurs, qui le reconnaissent, était de bénéficier rapidement du mécanisme de réduction d'impôts sans plafonnement, c'est à dire d'un mécanisme dit de "niche fiscale" leur permettant de considérablement minorer les impôts dus sur leurs hauts revenus, voire de n'en payer aucun, ce que la législation permettait mais qui pouvait être remis en cause chaque année par le législateur, que si le fait générateur de la réduction d'impôts était le versement des fonds par les investisseurs à l'ASL, il n'en reste pas moins que cette dernière devait les reverser à la SARL Archi Sud Bâtiment à moyen terme pour ne pas s'exposer à ce que l'administration fiscale estime que la déduction fiscale dont bénéficiaient les investisseurs était dépourvue de cause et remette en question l'opération, que surtout, si les investisseurs avaient bloqué les paiements à la SARL Archi Sud Bâtiment, ils auraient remis en cause la déductibilité de leurs revenus de l'année 2003 des sommes versées en fin d'année à l'ASL, sans autre solution "de secours" et auraient dû s'acquitter des impôts dus au titre de l'année fiscale 2003, ce qu'ils cherchaient à éviter, étant rappelé que l'intérêt premier recherché était la mise en oeuvre d'un mécanisme de défiscalisation pour les revenus de l'année fiscale 2003, pour décider que la faute commise par [DY] [L] et son sous-traitant a donc privé l'ASL de la perte de chance de ne pas verser cette somme, soit 20 % de 2 512 701,45 Euros représentant 502 540,29 Euros, quand la seule obligation des investisseurs pour bénéficier de la défiscalisation était le versement à l'ASL des fonds, ce qu'ils avaient fait, la cour d'appel qui se prononce par des motifs inopérants a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
2°) ALORS QUE, ayant constaté que tant que la caution n'était pas fournie, la SCP [BU] devait s'abstenir de tout versement à la SARL Archi Sud Bâtiment et en référer à l'ASL pour que celle-ci décide, en toute connaissance de cause, d'ordonner ou non les paiements ; qu'en procédant aux paiements sans avis conforme de l'ASL, la SCP [BU] lui a fait perdre la possibilité de bloquer les paiements ab initio et lui a généré une perte de chance de ne pas engager des fonds qui seront ensuite perdus, dès lors que selon une lettre adressée le 18 mai 2015 par Me [IU] à l'ASL, le passif de la SARL Archi Sud Bâtiment est de 566 000 000 Euros pour des actifs de 800 000 Euros, ce qui rend illusoire tout espoir de restitution même partielle des fonds versés, puis considéré que pour apprécier la probabilité, pour l'ASL, d'avoir procédé à ce blocage des paiements en prenant en compte que le but premier des investisseurs, qui le reconnaissent, était de bénéficier rapidement du mécanisme de réduction d'impôts sans plafonnement, c'est à dire d'un mécanisme dit de "niche fiscale" leur permettant de considérablement minorer les impôts dus sur leurs hauts revenus, voire de n'en payer aucun, ce que la législation permettait mais qui pouvait être remis en cause chaque année par le législateur, que si le fait générateur de la réduction d'impôts était le versement des fonds par les investisseurs à l'ASL, il n'en reste pas moins que cette dernière devait les reverser à la SARL Archi Sud Bâtiment à moyen terme pour ne pas s'exposer à ce que l'administration fiscale estime que la déduction fiscale dont bénéficiaient les investisseurs était dépourvue de cause et remette en question l'opération, que surtout, si les investisseurs avaient bloqué les paiements à la SARL Archi Sud Bâtiment, ils auraient remis en cause la déductibilité de leurs revenus de l'année 2003 des sommes versées en fin d'année à l'ASL, sans autre solution "de secours" et auraient dû s'acquitter des impôts dus au titre de l'année fiscale 2003, ce qu'ils cherchaient à éviter, étant rappelé que l'intérêt premier recherché était la mise en oeuvre d'un mécanisme de défiscalisation pour les revenus de l'année fiscale 2003, la cour d'appel qui relève que la seule obligation des investisseurs pour bénéficier de la défiscalisation était le versement à l'ASL des fonds, ce qu'ils avaient fait, et qui ajoute qu'il n'en reste pas moins que cette dernière devait les reverser à la SARL Archi Sud Bâtiment à moyen terme pour ne pas s'exposer à ce que l'administration fiscale estime que la déduction fiscale dont bénéficiaient les investisseurs était dépourvue de cause et remette en question l'opération, pour décider que la faute commise par [DY] [L] et son sous-traitant a donc privé l'ASL de la perte de chance de ne pas verser cette somme, soit 20 % de 2 512 701,45 Euros représentant 502 540,29 Euros, sans préciser dans quel délai les fonds devaient être reversés à la société Archi Sud Bâtiment ou à un autre intervenant en ses lieux et place, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil ;
3°) ALORS QUE, ayant constaté que tant que la caution n'était pas fournie, la SCP [BU] devait s'abstenir de tout versement à la SARL Archi Sud Bâtiment et en référer à l'ASL pour que celle-ci décide, en toute connaissance de cause, d'ordonner ou non les paiements, qu'en procédant aux paiements sans avis conforme de l'ASL, la SCP [BU] lui a fait perdre la possibilité de bloquer les paiements ab initio et lui a généré une perte de chance de ne pas engager des fonds qui seront ensuite perdus, dès lors que selon une lettre adressée le 18 mai 2015 par Me [IU] à l'ASL, le passif de la SARL Archi Sud Bâtiment est de 566 000 000 Euros pour des actifs de 800 000 Euros, ce qui rend illusoire tout espoir de restitution même partielle des fonds versés, puis considéré que pour apprécier la probabilité, pour l'ASL, d'avoir procédé à ce blocage des paiements en prenant en compte que le but premier des investisseurs, qui le reconnaissent, était de bénéficier rapidement du mécanisme de réduction d'impôts sans plafonnement, c'est à dire d'un mécanisme dit de "niche fiscale" leur permettant de considérablement minorer les impôts dus sur leurs hauts revenus, voire de n'en payer aucun, ce que la législation permettait mais qui pouvait être remis en cause chaque année par le législateur, que si le fait générateur de la réduction d'impôts était le versement des fonds par les investisseurs à l'ASL, il n'en reste pas moins que cette dernière devait les reverser à la SARL Archi Sud Bâtiment à moyen terme pour ne pas s'exposer à ce que l'administration fiscale estime que la déduction fiscale dont bénéficiaient les investisseurs était dépourvue de cause et remette en question l'opération, que surtout, si les investisseurs avaient bloqué les paiements à la SARL Archi Sud Bâtiment, ils auraient remis en cause la déductibilité de leurs revenus de l'année 2003 des sommes versées en fin d'année à l'ASL, sans autre solution "de secours" et auraient dû s'acquitter des impôts dus au titre de l'année fiscale 2003, ce qu'ils cherchaient à éviter, étant rappelé que l'intérêt premier recherché était la mise en oeuvre d'un mécanisme de défiscalisation pour les revenus de l'année fiscale 2003, quand la seule obligation des investisseurs pour bénéficier de la défiscalisation était le versement à l'ASL des fonds, ce qu'ils avaient fait la cour d'appel qui se prononce par des motifs hypothétiques dès lors que les exposants étaient en mesure de s'adresser à un autre intervenant en lieu et place de la société Archi Bâtiment Sud, a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE, en ajoutant que la faute de M. [L] et de la SCP [BU] est sans lien avec la faillite de la SARL Archi Sud Bâtiment, de sorte que la SCP [BU] et [TL] [BU] ne peuvent être condamnés à supporter ni un surcoût de travaux, ni un manque à gagner locatif, ni un préjudice moral subis par les membres de l'ASL, la cour d'appel qui se contente de l'affirmer a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il a dit que la responsabilité civile contractuelle de la SARL Archi Sud Bâtiment est engagée à l'encontre de l'ASL [58], que la responsabilité civile délictuelle de la SARL Archi Sud Bâtiment est engagée à l'encontre des membres de l'ASL [58], fixé la créance de l'ASL [58] d'une somme de 2 846 400 Euros TTC au passif de la SARL Archi Sud Bâtiment représentée par [FF] [IU], mandataire judiciaire, pris en sa qualité de mandataire liquidateur, dit que la responsabilité civile délictuelle de M. [UP] [MM], en sa qualité de gérant de droit ou de fait des SAS Dinocrates, SARL Saqqara, SARL Arch'Imhotep et SARL Archi Sud Bâtiment, est engagée tant à l'égard de l'ASL [58] que de ses membres, dit que la responsabilité civile délictuelle de M. [DY] [L] est engagée à l'encontre des membres de l'ASL [58], fixé la créance de l'ASL [58] d'une somme de 123 312 Euros TTC au passif de M. [DY] [L] représenté par Me [N] [TN], mandataire judiciaire, pris en sa qualité de mandataire liquidateur , dit que la responsabilité civile délictuelle de la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés est engagée solidairement avec celle de M. [TL] [BU], avocat, à l'égard des membres de l'ASL [58], déclaré opposable à la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés et M. [TL] [BU], avocat, les exclusions et limitations de garanties mentionnées au contrat d'assurance de la compagnie Mutuelles du Mans Assurances, dit que la clause d'exclusion de garantie mentionnée au contrat d'assurance de la compagnie Mutuelles du Mans Assurances est valable, dit que le plafond de garantie applicable au litige au titre du contrat d'assurance de la compagnie Mutuelles du Mans Assurances est fixé à la somme de 3 850 000 Euros par assuré et par sinistre, dit qu'il n'y a pas (lieu) à application de la clause dite de globalisation du contrat d'assurance de la compagnie Mutuelles du Mans Assurances, dit que les condamnations prononcées à l'encontre des coresponsables seront prononcées in solidum, alloué au titre des préjudices de l'ASL [58] : - la somme de 1 000 000 Euros au titre de la perte de chance d'obtenir la restitution d'une partie de l'acompte versé à la SARL Archi Sud Bâtiment, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de ne pas avoir engagé en pure perte une partie des honoraires de la SARL Arch'Imhotep, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de na pas avoir engagé en pur perte une partie des honoraires de M. [DY] [L], - la somme de 1 258 208 Euros au titre du surcoût de travaux, alloué aux membres de l'ASL [58] les sommes suivantes au titre du préjudice moral, condamné in solidum la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés représentée par M. [TL] [BU] liquidateur amiable, M. [TL] [BU], avocat, M. [UP] [MM] et la compagnie Mutuelles du Mans Assurances, prise en la personne de son représentant légal, à payer à l'ASL [58] : - la somme de 1 000 000 Euros au titre de la perte de chance d'obtenir la restitution d'une partie de l'acompte versé à la SARL Archi Sud Bâtiment, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de ne pas avoir engagé en pure perte une partie des honoraires de la SARL Arch'Imhotep, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de na pas avoir engagé en pur perte une partie des honoraires de M. [DY] [L], la somme de 1 258 208 Euros au titre du surcoût de travaux, fixé la créance de l'ASL [58] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Arch'Imhotep représentée par la Selarl [FD], mandataire judiciaire, pris en sa qualité de mandataire liquidateur, à : - la somme de 1 000 000 Euros au titre de la perte de chance d'obtenir la restitution d'une partie de l'acompte versé à la SARL Archi Sud Bâtiment, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de ne pas avoir engagé en pure perte une partie des honoraires de Monsieur [DY] [L], - la somme de 1 258 208 Euros au titre du surcoût de travaux, fixé la créance de l'ASL [58] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Archi Sud Bâtiment représentée par Me [FF] [IU], mandataire judiciaire, pris en sa qualité de mandataire liquidateur, à : - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de ne pas avoir engagé en pure perte une partie des honoraires de la SARL Arch'Imhotep, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de ne pas avoir engagé en pure perte une partie des honoraires de M. [DY] [L], - la somme de 1 258 208 Euros au titre du surcoût de travaux, fixé la créance de l'ASL [58] au passif de la liquidation judiciaire de M. [DY] [L] représentée par Me [N] [TN], mandataire judiciaire, pris en sa qualité de mandataire liquidateur, à : - la somme de 1 000 000 Euros au titre de la perte de chance d'obtenir la restitution d'une partie de l'acompte versé à la SARL Archi Sud Bâtiment, - la somme de 40 000 Euros au titre de la perte de chance de ne pas avoir engagé en pure perte une partie des honoraires de la SARL Arch'Imhotep, - la somme de 1 258 208 Euros au titre du surcoût de travaux; condamné in solidum la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés représentée par M. [TL] [BU] liquidateur amiable, M. [TL] [BU], avocat, M. [UP] [MM], et la compagnie Mutuelles du Mans Assurances, prise en la personne de son représentant légal, à payer aux membres de l'ASL [58] des sommes en réparation de leurs préjudices moral, fixé la créance de chacun des membres de l'ASL [58] au passif de la SARL Arch'Imhotep représentée par la Selarl [FD] prise en sa qualité de mandataire liquidateur, de la SARL Archi Sud Bâtiment représentée par Me [FF] [IU] pris en sa qualité de mandataire liquidateur et de [DY] [L] représenté par Me [N] [TN], rappelé qu'en ce qui concerne les parties faisant l'objet d'une liquidation judiciaire, les sommes fixées ne pourront être prises en compte que dans les limites des déclarations effectuées dans le cadre de la procédure collective et notamment en application des articles (L.) 622-24 et (L.) 622-26 du code de commerce, dit que dans leurs rapports entre eux, le partage de responsabilité sera prononcé à hauteur de 40 % à l'égard de la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés et M. [TL] [BU], avocat, 10 % à l'encontre de Monsieur [DY] [L], pris en la personne de son mandataire, de 40 % à l'égard de M. [MM] et de 5 % à l'égard de la SARL Arch'Imhotep, prise en la personne de son mandataire et 5 % à l'égard de la Société Archi Sud Bâtiment prise en la personne de son mandataire, condamné M. [UP] [MM] à garantir la compagnie Mutuelles du Mans Assurances de toutes condamnations prononcées à son encontre dans la limite du partage de responsabilité prononcé entre coresponsables et statuant à nouveau D'AVOIR condamné solidairement la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et associés et [TL] [BU] in solidum avec la SA MMA Iard sauf franchise d'un maximum de 1500 euros à payer à l'ASL [58] la somme de 502.540, 29 euros à titre de dommages intérêts, fixé la créance de l'exposante au passif de la liquidation judiciaire de M. [L] à la même somme et dit que cette somme est due in solidum avec cette même somme due par la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et associés et la SA MMA Iard, rejeté les demandes des membres de l'ASL exposante, à l'encontre de la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés et à l'encontre de [DY] [L], fixé la créance de l'ASL [58] à la liquidation judiciaire de la SARL Archi Sud Bâtiment à la somme de 2 512 701,45 Euros, rejeté les demandes portant sur le surcoût des travaux, le vandalisme, l'assurance dommages ouvrage et le préjudice moral, rejeté les demandes des membres de l'ASL à l'encontre de la SCP [BU] Borgia [BU] Morlon et Associés et à l'encontre de la SARL Archi Sud Bâtiment fixé la créance des membres de l'ASL à la liquidation judiciaire de la SARL Arch'Imhotep aux sommes énoncées au dispositif, rejeté la demande d'indemnisation des préjudices moraux, condamné M. [MM] à payer in solidum avec la société Arch'Imhotep, aux membres de l'ASL les sommes fixées au dispositif,
AUX MOTIFS QUE : Sur la responsabilité de la SARL Arch'Imhotep :
A : sur les fautes :
En premier lieu, la SARL Arch'Imhotep s'est acquittée de sa mission contractuelle (conception architecturale, élaboration des documents nécessaires à l'obtention des autorisations administratives, dossier de consultation des entreprises, validation des documents techniques) de sorte qu'elle ne saurait être tenue de restituer la totalité des honoraires qu'elle a perçus. Il en est de même pour M. [MM], chargé de la mission SPS, qui s'en est acquitté. La SARL Arch'Imhotep ne peut être tenue de restituer que la somme de 141 113,60 Euros qui correspond de façon incontestée à la partie de sa mission qui n'a pas été terminée compte tenu de sa liquidation judiciaire, dans la suite de celle de la SARL Archi Sud Bâtiment. En deuxième lieu, l'expert judiciaire a expliqué que la SARL Arch'Imhotep a commis les erreurs suivantes :
- demander à l'entreprise générale de s'engager sur un délai alors que la demande de permis de construire était juste déposée,
- ne pas avoir recalé les travaux après survenance des premiers retards,
- ne pas avoir vérifié les factures.
En troisième lieu, il résulte de l'expertise que les travaux auraient contractuellement du être achevés en avril 2005.
Prise dans des intérêts contradictoires, la SARL Arch'Imhotep est restée totalement passive face à la carence de la SARL Archi Sud Bâtiment à exécuter les travaux qui lui ont été commandés. Un architecte respectueux de sa mission aurait dû mettre en demeure la SARL Archi Sud Bâtiment de procéder aux travaux puis résilier le contrat de cette entreprise avec mise en demeure de restituer les avances perçues. Cette carence a généré un retard de chantier courant depuis avril 2005 jusqu'au 22 avril 2009, date de résiliation du contrat d'architecte après liquidation judiciaire de la SARL Arch'Imhotep. En effet, à cette date, il appartenait à l'ASL de mandater un nouvel architecte. La carence de la SARL Arch'Imhotep a donc généré un retard qui sera estimé à 49 mois dont elle doit répondre.
B : sur les préjudices invoqués par l'ASL :
- restitution des fonds mouvementés par la SCP [BU] : Ce poste de demande est sans lien avec la faute de la SARL Arch'Imhotep. Aucune somme ne peut être mise à la charge de l'architecte à ce titre.
- surcoût : Le coût de l'achèvement des travaux, qui ont été entièrement repris par de nouvelles entreprises, ne constitue pas un préjudice indemnisable. En effet, après la faillite de la SARL Archi Sud Bâtiment, l'ASL a dû faire appel à de nouvelles entreprises pour reprendre le chantier. Le prix payé à ces entreprises résulte des marchés signés avec celles-ci, après mise en concurrence et libre négociation, et constitue la contrepartie des prestations effectuées. Aucune somme ne peut être allouée à ce titre.
- vandalisme : L'expert a indiqué que le bâtiment a fait l'objet de vandalisme postérieurement à mars 2008. Il en résulte qu'il n'est pas certain que les intrusions et dégradations sont survenues antérieurement à l'abandon du chantier par la SARL Archi Sud Bâtiment et à sa liquidation judiciaire, alors qu'à compter de cette date, il appartenait à l'ASL, propriétaire et maître de l'ouvrage, de faire fermer son bâtiment. Aucune somme ne peut être mise à la charge de l'architecte à ce titre, seule l'ASL étant responsable de cet état de fait.
- assurance dommages ouvrage non souscrite : Le coût de cette assurance était à la charge de l'ASL et si la SARL Arch'Imhotep devait vérifier que celle-ci avait bien souscrit une telle assurance, cette absence de couverture est sans lien avec les préjudices invoqués qui n'étaient pas susceptibles d'être garantis par l'assurance dommages ouvrage, l'immeuble n'étant pas atteint de dommages à réparer en application de l'article 1792 du code civil. Aucune somme ne peut être allouée à ce titre.
ALORS QUE, ayant relevé que la SARL Arch'Imhotep est restée totalement passive face à la carence de la SARL Archi Sud Bâtiment à exécuter les travaux qui lui ont été commandés, qu'un architecte respectueux de sa mission aurait dû mettre en demeure la SARL Archi Sud Bâtiment de procéder aux travaux puis résilier le contrat de cette entreprise avec mise en demeure de restituer les avances perçues, que cette carence a généré un retard de chantier courant depuis avril 2005 jusqu'au 22 avril 2009, date de résiliation du contrat d'architecte après liquidation judiciaire de la SARL Arch'Imhotep, puis décidé que le coût de l'achèvement des travaux, qui ont été entièrement repris par de nouvelles entreprises, ne constitue pas un préjudice indemnisable, qu'en effet, après la faillite de la SARL Archi Sud Bâtiment, l'ASL a dû faire appel à de nouvelles entreprises pour reprendre le chantier, que le prix payé à ces entreprises résulte des marchés signés avec celles-ci, après mise en concurrence et libre négociation, et constitue la contrepartie des prestations effectuées la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il ressortait que la faute de la société Arch'Imhotep était à l'origine du dommage dont la société exposante sollicitait la réparation et elle a violé l'article 1147 du code civil ;
ALORS QUE, ayant relevé que la SARL Arch'Imhotep est restée totalement passive face à la carence de la SARL Archi Sud Bâtiment à exécuter les travaux qui lui ont été commandés, qu'un architecte respectueux de sa mission aurait dû mettre en demeure la SARL Archi Sud Bâtiment de procéder aux travaux puis résilier le contrat de cette entreprise avec mise en demeure de restituer les avances perçues, que cette carence a généré un retard de chantier courant depuis avril 2005 jusqu'au 22 avril 2009, date de résiliation du contrat d'architecte après liquidation judiciaire de la SARL Arch'Imhotep puis retenu que l'expert a indiqué que le bâtiment a fait l'objet de vandalisme postérieurement à mars 2008, qu'il en résulte qu'il n'est pas certain que les intrusions et dégradations sont survenues antérieurement à l'abandon du chantier par la SARL Archi Sud Bâtiment et à sa liquidation judiciaire, alors qu'à compter de cette date, il appartenait à l'ASL, propriétaire et maître de l'ouvrage, de faire fermer son bâtiment, qu'aucune somme ne peut être mise à la charge de l'architecte à ce titre, seule l'ASL étant responsable de cet état de fait la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que les faits selon l'expert étaient intervenus après mars 2008, soit antérieurement à l'abandon du chantier en mars 2009 et elle a violé l'article 1147 du code civil ;
